Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5000256-48.2021.4.02.5101/RJ
APELADO: NOVA GERACAO COMESTIVEIS LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): HENRIQUE CORREDOR CUNHA BARBOSA (OAB RJ127205)
ADVOGADO(A): GUILHERME BARBOSA DA ROCHA (OAB RJ160661)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por NOVA GERACAO COMESTIVEIS LTDA, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão de Turma Especializada deste Tribunal, assim ementado:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DOS VALORES DE ICMS-SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA (ICMS-ST) PELO CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 20ª Vara Federal do Rio de Janeiro/RJ, que concedeu a segurança para reconhecer o direito da parte Impetrante de excluir o valor do ICMS-ST (pago na qualidade de substituído) da base de cálculo das contribuições devidas a título de PIS e COFINS, assegurando ainda o direito de compensar os valores recolhidos a tais títulos.
2. Tendo em vista que a vinculação dos juízes e tribunais a julgamentos dos tribunais superiores deve ser exercida de forma restritiva, descabe estender a construção jurídica estabelecida pela Suprema Corte, no citado RE nº 574.706/PR, para também excluir o ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS.
3. Sendo o contribuinte substituído mero contribuinte econômico do ICMS-ST, tudo aquilo que ele (substituído) obtém pela venda de suas mercadorias e/ou serviços a terceiros é preço e, como tal, constitui receita bruta/faturamento seu, não possuindo qualquer relação com o ICMS-ST já recolhido anteriormente pelo substituto.
4. O ICMS-ST não pode ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidos pelo substituído simplesmente porque jamais esteve formalmente incluído nessa mesma base de cálculo.
5. Consoante se observa da legislação de regência, existe expressa previsão no sentido de excluir do âmbito de incidência do PIS e da COFINS o ICMS-ST. Ora, se o ICMS-ST não integra o conceito de receita bruta para fins de incidência das contribuições mencionadas, é certo dizer que não há crédito a ser gerado a favor do contribuinte substituído.
6. Permitir o creditamento também do valor pago a título de ICMS-ST pago pelo substituto tributário seria consentir duplo creditamento ao substituído, visto que poderia ele se creditar pelo valor das contribuições ao PIS e COFINS incidentes sobre o ICMS embutido nas mercadorias que adquire do substituto e, de outro lado, pelo ICMS-ST embutido no preço dessas mesmas mercadorias, sobre o qual não incidiram as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, criando-se benefício fiscal não almejada pela lei.
7. Compreender diferentemente disso, seria conceder verdadeiro tratamento anti-isonômico e privilegiado à Autora, em detrimento de todas as outras empresas do mesmo ramo de atuação que se submetem à sistemática da não cumulatividade do PIS e da COFINS. Nesse sentido, não pode o Poder Judiciário atuar na condição de legislador positivo, desconsiderando os limites objetivos e subjetivos estabelecidos na concessão de benefício fiscal, de modo a criar situação mais favorável ao contribuinte do que aquela perseguida pela lei.
8. É certo considerar-se como indevida a inclusão do ICMS direto na base de cálculo do PIS e da COFINS, tendo em vista que seriam os valores mero ingresso, montante em trânsito pelas contas da empresa, cuja titularidade seria do ente federativo. Por outro lado, a mesma conclusão não se pode sustentar no tocante ao ICMS-ST, na medida em que, na substituição tributária, não há ingressos ou recolhimentos posteriores, pois quem o recolhe, como afirmado inicialmente, é o fornecedor/industrial/fabricante substituto.
9. Conclui-se pela impossibilidade de exclusão, pelo contribuinte substituído, dos valores de ICMS-ST da base de cálculo da contribuição para o PIS e COFINS, razão pela qual a remessa necessária e a apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL devem ser providas para, reformando a sentença, denegar a segurança vindicada.
10. Remessa necessária e apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL providas.
Em razões recursais, a recorrente alega violação aos seguintes dispositivos: CF, art. 195, § 12; CTN, arts. 121 e 128; Lei 10.637/2002, arts. 1º e 3º; Lei 10.833/2003, arts. 1º e 3º. Requer,
No evento 102, foi exercido o juízo de retratação pela Turma Julgadora. Confira-se a ementa:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CREDITAMENTO DO ICMS-ST NA SISTEMÁTICA DE NÃO CUMULATIVIDADE DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO JURÍDICA DISTINTA DA EXCLUSÃO DO IMPOSTO ESTADUAL DAS BASES DE CÁLCULO DAS CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS, OBJETO DOS RECURSOS ESPECIAIS Nº 1.896.678 E Nº 1.958.265/SP (TEMA 1.125 DO STJ). JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO em parte.
1. Retornam os autos da Vice-Presidência para reexame do acórdão do evento 37, e eventual adequação ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça, firmado nos Recursos Especiais nº 1.896.678 e 1.958.265, ambos afetados para julgamento sob o rito dos repetitivos - Tema 1.125.
2. A discussão objeto do Tema 1.125 se limitou a discutir a inclusão ou exclusão do ICMS-ST na base de cálculo do PIS e da COFINS, não tendo sido examinada a possibilidade de creditamento de tais valores na sistemática de não-cumulatividade do PIS e da COFINS, que segue a disciplina prevista nas Leis n. 10.637/2002 e n. 10.833/2003.
3. No entanto, o voto sob revisão adentrou a questão da possibilidade ou não da inclusão do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS do substituído, com fundamentação destoante do repetitivo, o que deve ser reformado.
4. A Primeira Seção do STJ, por unanimidade, no dia 13/12/2023, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator fixando a seguinte tese jurídica: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva".
5. Embora parte dos fundamentos do acórdão tenha abordado a questão da inclusão ou não do ICMS-ST na base de cálculo das contribuições, manifestando-se em sentido contrário ao decidido no Tema 1.125, é certo que a questão em debate se resume à possibilidade ou não de o substituído se creditar dos valores de ICMS-ST recolhidos pelo substituto, reduzindo a sua base de cálculo do PIS e COFINS. Verifica-se, portanto, que a tese firmada pelo STJ no julgamento do Tema 1.125 dos recursos repetitivos apenas reforça a conclusão do acórdão recorrido, no sentido de que "se o ICMS-ST não integra o conceito de receita bruta para fins de incidência das contribuições mencionadas, é certo dizer que não há crédito a ser gerado a favor do contribuinte substituído".
6. Juízo de retratação exercido em parte para afastar os fundamentos relacionados à base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, mas prevalece a conclusão do acórdão no sentido da improcedência da pretensão de creditamento dos valores relativos ao ICMS-ST, mantendo o provimento do recurso de apelação da UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL.
É o relatório. Decido.
No caso, encaminhados os autos ao órgão julgador, para eventual adequação do acórdão ao Tema repetitivo, foi exercido o juízo de retratação para dar parcial provimento à apelação da Impetrante no que tange a incidência do ICMS-ST recolhidos pelo substituto, na base de cálculo do PIS e COFINS.
No evento 107, a Fazenda Nacional manifestou ciência da r. decisão.
Portanto, resta prejudicado o recurso especial interposto (evento 58) na parte em que objetiva excluir o ICMS-ST da base do PIS e da COFINS.
No mais, oberva-se que o acórdão recorrido está em consonância com o Tema 1.231 dos recursos repetitivo, em que o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:
"1ª) Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77;
2ª) Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído."
Registre-se que, no próprio Tribunal Superior (STJ), já há decisões conferindo aplicabilidade ao julgado. A propósito:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. PIS E COFINS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES A ICMS SUBSTITUIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA PRIMEIRA SEÇÃO. JULGADO SOB RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS. TEMA 1.231/STJ. ACÓRDÃO EMBARGADO EM CONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA CONSOLIDADA DO STJ. SÚMULA 168/STJ.
1. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do EREsp 1.959.571/RS (Tema 1.231), na sistemática dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese: 10.1. Os tributos recolhidos em substituição tributária não integram o conceito de custo de aquisição previsto no art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77; e 10. 2. Os valores pagos pelo contribuinte substituto a título de ICMS-ST não geram, no regime não cumulativo, créditos para fins de incidência das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS devidas pelo contribuinte substituído." 2. No caso dos autos, o acórdão embargado decidiu a controvérsia em conformidade com a orientação firmada no julgamento do referido recurso especial repetitivo. 3. A Corte Especial assentou que "tanto os julgados do STJ quanto os do STF já firmaram entendimento no sentido de ser desnecessário aguardar o trânsito em julgado para a aplicação do paradigma firmado em recurso repetitivo ou em repercussão geral" (EDcl nos EREsp n. 1.150.549/RS, relator Ministro Og Fernandes, Corte Especial, julgado em 7/3/2018, DJe de 23/3/2018). 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça também é firme no sentido de que o recurso especial não se presta ao exame direto de eventuais violações à CF/1988, nem mesmo para fins de prequestionamento. Precedentes. 5. Incide, na espécie, o enunciado 168 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do Tribunal se firmou no mesmo sentido do acórdão embargado." 6. Agravo interno não provido. (AgInt nos EDcl nos EREsp n. 2.013.801/RS, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 9/4/2025, DJEN de 14/4/2025.)
TRIBUTÁRIO E PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÕES AO PIS E À COFINS NÃO CUMULATIVAS. CREDITAMENTO. VALORES REFERENTES AO ICMS-SUBSTITUIÇÃO (ICMS-ST). IMPOSSIBILIDADE. DESCARACTERIZAÇÃO COMO CUSTO DE AQUISIÇÃO PREVISTO NO ART. 13 DO DECRETO-LEI N. 1.598/77.
CONTROVÉRSIA DECIDIDA NO TEMA N. 1231. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. DESNECESSIDADE DE AGUARDAR O TRÂNSITO EM JULGADO, TAMPOUCO DE SOBRESTAR O FEITO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. A decisão agravada deu provimento aos embargos de divergência para aplicar a tese firmada pela Primeira Seção, sob o rito dos repetitivos (Tema n. 1231), por ocasião do julgamento do REsp n. 2.072.621/SC; REsp n. 2.075.758/ES; e EREsp n. 1.959.571/RS; julgados em 20/6/2024, publicados no DJe de 25/6/2024, relatados pelo Ministro Mauro Campbell Marques.
2. O entendimento assente tanto no Superior Tribunal de Justiça quanto no Supremo Tribunal Federal é no sentido da desnecessidade de se aguardar o trânsito em julgado para a aplicação de paradigma firmado em recurso repetitivo ou em repercussão geral, ainda que pendente de apreciação embargos de declaração. Por conseguinte, tampouco há falar em sobrestamento do feito.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt nos EREsp n. 1.428.247/RS, relator Ministro Teodoro Silva Santos, Primeira Seção, julgado em 12/2/2025, DJEN de 18/2/2025)
Ante o exposto, no que tange ao pedido de exclusão do icms-st da base do pis e da cofins, declaro prejudicado o recurso especial, e nego seguimento em relação ao pedido para apropriação de crédito, em razão do Tema 1231 dos recursos repetitivos, com base no art. 1.030, I, "b", do CPC