Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 0007380-27.2008.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO
APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÕES CÍVEIS. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA retida na fonte. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. art. 31 da lei nº 8.212/91. retenção de 11% de sobre notas fiscais. legitimidade da exigência. autuação posterior à lei nº 9.711/98. substituição tributária. responsabilidade exclusiva da tomadora de serviços. compensação reconhecida por decisão judicial. direito intertemporal. legislação a ser aplicada é vigente na data do ajuizamento da ação, a saber, a Lei nº 11.457/2007, antes das alterações promovidas pela Lei nº 13.670/2018. vedação à compensação cruzada de contribuições previdenciárias com tributos de outra natureza. honorários advocatícios fixados por equidade, durante a vigência do cpc/73. necessária majoração. recurso da petrobras parcialmente provido. recurso da união desprovido.
I. CASO EM EXAME
1. Apelações cíveis interpostas pela PETROBRAS e pela UNIÃO contra sentença que, em ação ordinária, reconheceu à autora o direito à compensação/restituição de valor pago a maior, a título de contribuição previdenciária, em face da previsão do art. 31 da Lei nº 8.212/91, que determina, nos contratos de cessão de mão de obra, que a tomadora retenha 11% do valor da nota fiscal ou da fatura e o recolha ao Fisco.
2. A PETROBRAS, em suas razões recursais, requereu o reconhecimento do direito à compensação/restituição de todo o valor pago na Notificação Fiscal de Lançamento de Débito (NFLD), mediante as seguintes teses: (1) o contrato com a prestadora de serviço não era de cessão de mão de obra, logo, inaplicável a retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91; (2) o Fisco incorreu em erro ao proceder à aferição indireta sem buscar saber, mediante o devido processo administrativo, se o crédito tributário já havia sido pago pela empresa prestadora de serviços; (3) a solidariedade prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91 é ilegal porque fere o o art. 124, I e II, do Código Tributário Nacional - que possui status de lei complementar -, o qual exige, para a configuração da solidariedade, que haja interesse comum na situação que constitua o fato gerador da obrigação principal, ou que as pessoas solidárias sejam expressamente designadas por lei. Subsidiariamente, requereu (4) a não limitação da compensação a tributos da mesma espécie e com percentuais limitadores, diante do art. 74 da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei nº 10.637/2002. Por fim, requereu (5) o aumento do valor da condenação dos honorários, tendo em vista o esforço despendido durante os mais de 7 anos da instrução.
3. A UNIÃO, em suas razões recursais, buscou afastar o reconhecimento do direito da apelada de compensação e de repetição de indébito, pois o serviço prestado era de cessão de mão de obra, nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91, que firma a tomadora de serviços como substituta tributária, exclusivamente responsável pelo recolhimento das contribuições previdenciárias.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. Há quatro questões em discussão: (1) definir se o serviço contratado configura cessão de mão de obra, sujeita à retenção de 11% nos termos do art. 31 da Lei nº 8.212/91; em caso positivo, (2) estabelecer qual sua responsabilidade tributária, bem como a forma como Fisco deve proceder à aferição indireta; (3) determinar a possibilidade de compensação tributária ampla, inclusive cruzada, à luz da legislação vigente; e (4) analisar se os honorários fixados na sentença são condizentes com o esforço processual despendido.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. A NFLD descreve que o objeto do contrato era de a prestação de "serviços de projeto e modificação do sistema de drenagem pluvial das bacias dos tanques da REVAP", informação que, por si só, é rasa e não descaracteriza a cessão de mão de obra. Por outro lado, a PETROBRAS, detentora do ônus processual de provar o alegado, conforme art. 373, I, do Código de Processo Civil, não apresentou quaisquer documentos (como o contrato ou as notas fiscais dos serviços) que pudessem demonstrar a natureza diversa da prestação de serviços. Logo, correta a retenção prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/91.
6. As teses acerca da aferição indireta e da solidariedade possuem um erro de premissa: o art. 31, da Lei nº 8.212/91, após a redação dada pela Lei nº 9.711/98, passou a tratar a responsabilidade tributária da empresa tomadora de serviços de cessão de mão de obra como modalidade de substituição tributária, e não de solidariedade. Assim, houve total exclusão da responsabilidade da empresa contratada, sendo possível aplicar a técnica da aferição indireta do §6º do art. 33 da Lei nº 8.212/91 diretamente em relação à contabilidade da empresa contratante, já que passou a competir unicamente a ela o dever de apurar e efetivar retenções em nome da empresa contratada.
7. Assim, apenas no caso de o contratante comprovar que a prestadora de serviços já efetuou o recolhimento, e não promoveu a compensação tributária dos valores recolhidos, é que deve ser afastada a cobrança do tributo, não podendo se admitir nova cobrança, sob pena de se incorrer em dupla tributação.
8. No caso dos autos, os fatos geradores ocorreram entre agosto de 2000 e maio de 2001, já na vigência do art. 31 da Lei nº 8.212/91 com redação dada pela Lei nº 9.711/98; logo, a PETROBRAS, como tomadora de serviços, era a única responsável pelo recolhimento das contribuições. Por outro lado, não há qualquer prova de que a empresa prestadora de serviços tenha efetuado o recolhimento das contribuições. Logo, está correta a sentença em determinar a compensação/repetição somente do valor pago a maior, conforme averiguado pela prova técnica.
9. A compensação tributária deve observar a legislação vigente à data do ajuizamento da ação (14/05/2008), o que impõe a aplicação da redação original do art. 26 da Lei nº 11.457/2007, que veda a compensação cruzada entre contribuições previdenciárias e outros tributos federais.
10. Embora a sentença tenha sido prolatada sob a vigência do CPC/1973, que previa a fixação equitativa dos honorários (art. 20, § 4º), o valor inicialmente arbitrado foi inferior ao mínimo legal de 10%. Em atenção ao tempo de tramitação e à prova técnica realizada, é razoável a majoração para R$ 3.300,00 (três mil e trezentos reais), valor condizente com o proveito econômico obtido.
11. Apesar de corretos os argumentos recursais da UNIÃO, o parcial provimento dos pedidos autorais não se deu em razão do acolhimento das causas de pedir, mas sim porque, após a realização de perícia contábil, constatou-se que a apelada pagou mais do que o devido. Logo, considerando que a UNIÃO não apresentou qualquer impugnação sobre os valores pagos a maior, não é possível acolher seu recurso.
IV. DISPOSITIVO E TESE
12. Recurso da PETROBRAS parcialmente provido, somente para fixar os honorários sucumbenciais na monta de R$ 3.300,00 (três mil e trezentos reais). Recurso da UNIÃO desprovido.
Teses de julgamento:
1. Caracteriza-se cessão de mão de obra a prestação contínua de serviços com alocação de trabalhadores nas dependências da contratante, independentemente da nomenclatura contratual.
2. Desde a redação conferida pela Lei nº 9.711/98 ao art. 31 da Lei nº 8.212/91, a empresa tomadora de serviços é responsável tributária por substituição, logo, compete a ela exclusivamente o recolhimento das contribuições previdenciárias.
3. A compensação de crédito tributário reconhecido judicialmente deve observar a legislação vigente na data do ajuizamento da ação.
4. A majoração dos honorários advocatícios fixados sob a égide do CPC/1973 é possível quando o valor original se mostra desproporcional ao esforço empregado e ao proveito econômico obtido.
Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.212/91, arts. 31, §§ 3º e 4º, e 33, § 6º; Decreto nº 3.048/99, art. 219, § 2º; CTN, art. 170-A; Lei nº 11.457/2007, art. 26, parágrafo único, e art. 26-A; CPC/1973, art. 20, § 4º; CPC/2015, arts. 85, § 3º, I, e § 11, e 373, I.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, REsp 1.131.047/MA (Tema 335), Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 24.11.2010, DJe 02.12.2010; STJ, REsp 1.164.452/MG (Tema 345), Rel. Min. Teori Zavascki, DJe 02.09.2010; STJ, REsp 1.137.738/SP (Tema 265), j. 08.03.2010.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PETROBRAS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 18 de agosto de 2025.