Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO CÍVEL Nº 5005661-51.2024.4.02.5104/RJ
RECORRIDO: WILSON MOIA PEREIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): MATHAUS ALVES HACKEL (OAB RJ207013)
DESPACHO/DECISÃO
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO RMI. INCLUSÃO NO PBC DE AUXÍLIO ALIMENTAÇÃO RECEBIDOS PELA ECT POR FORÇA DE ACORDO COLETIVO. DE 01/01/2002 A 10/11/2017. TEMA 244 DA TNU. TAL VERBA DEVE INTEGRAR O SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO ATÉ 10/11/2017. TERMO INICIAL DOS EFEITOS FINANCEIROS A PARTIR DA CITAÇÃO. TEMA 102/TNU RESTOU SUPERADO PELO TEMA 1124/STJ. RECURSO DO INSS CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.
DECISÃO MONOCRÁTICA REFERENDADA
Trata-se de Recurso Inominado interposto pelo INSS (evento 40, RECLNO1) externando inconformismo com sentença (evento 32, SENT1) que julgou procedente o pedido para reconhecer que os valores pagos à autora a título de vale-alimentação/refeição quando pagos em pecúnia e de forma habitual, integram o salário-de-contribuição e a condená-lo a recalcular o valor do benefício previdenciário da parte autora (NB 188.129.498-3) a fim de que sejam considerados como parte integrante do salário-de-contribuição os valores recebidos a título de auxílio-alimentação, relativamente ao período de 01/01/2002 a 10/11/2017, e a pagar os valores em atraso não prescritos, até a data de implementação da revisão na via administrativa.
Sustenta o recorrente, preliminarmente, a ocorrência da prescrição quinquenal. No mérito, aduz que no caso específico dos empregados dos Correios, os acordos coletivos afastam expressamente qualquer forma de pagamento em dinheiro, prevendo que o empregado poderá optar apenas pela forma de disponibilização do benefício por meio de cartões; que a matéria está pendente de julgamento pelo STF, no TEMA 1.437; que contracheques, quando existentes, revelam apenas descontos relativos à coparticipação do empregado no programa alimentar, lançados na rubrica de débitos, e não créditos salariais; que ausente o pagamento em pecúnia e inexistente o recolhimento previdenciário, é juridicamente inviável a inclusão do auxílio-alimentação no salário de contribuição; que o auxílio-alimentação pago em vale, cartão, ticket ou documento equivalente possui natureza indenizatória, razão pela qual não integra o salário de contribuição, nem pode repercutir no cálculo da RMI; que a Constituição instituiu um sistema previdenciário contributivo, regido pelos princípios da prévia fonte de custeio e do equilíbrio financeiro e atuarial (arts. 195, § 5º, e 201, § 11) e que nenhum benefício pode ser criado, ampliado ou estendido sem a correspondente previsão de; em caso de manutenção da sentença, defende que os efeitos financeiros da obrigação judicial devem ser fixados a partir da citação ou da respectiva juntada (caso posterior à citação), bem como não deve responder por eventuais ônus sucumbenciais, pois não foi o causador da demanda judicial. Prequestiona a matéria.
Por fim, requer a reforma da sentença para que os pedidos sejam julgados improcedentes.
Contrarrazões no evento 45, CONTRAZ1.
É o relatório do necessário. Decido
Inicialmente, cumpre destacar que a sentença já considerou a prescrição quinquenal na condenação à revisão da RMI da parte autor.
No mérito, a controvérsia diz respeito à possibilidade de inclusão no PBC dos valores recebidos a título de vale-alimentação pela parte autora.
O auxílio-alimentação in natura encontra-se entre as hipóteses de não incidência das contribuições previdenciárias, diante da previsão expressa do artigo 28, parágrafo 9º, “c” da Lei nº 8.212/1991, condicionado à inscrição do empregador no Programa de Alimentação ao Trabalhador (PAT), previsto na Lei 6.321/1976.
Porém, restou pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça que o fornecimento de auxilio-alimentação não é fato gerador de contribuição previdenciária pago in natura, esteja ou não a empresa inscrita no PAT, uma vez que essa verba não teria natureza remuneratória, mas sim indenizatória.
Posteriormente, foi editada a Lei 13.467/2017, que alterou a legislação trabalhista e incluiu o parágrafo 2º ao artigo 457 da CLT com a seguinte disposição:
"Art. 457. (...)
§2º. As importâncias, ainda que habituais, pagas a título de ajuda de custo, auxílio-alimentação, vedado seu pagamento em dinheiro, diárias para viagem, prêmios e abonos não integram a remuneração do empregado, não se incorporam ao contrato de trabalho e não constituem base de incidência de qualquer encargo trabalhista e previdenciário."
Diante dessa mudança legislativa, a Receita publicou a Solução de Consulta Cosit 35/2019, afirmando que “a partir do dia 11 de novembro de 2017, o auxílio-alimentação pago mediante tíquete-alimentação ou cartão-alimentação não integra a base de cálculo das contribuições previdenciárias a cargo da empresa e dos segurados empregados”.
Em 2022, porém, a TNU fixou a seguinte tese (Tema 244):
I) Anteriormente à vigência da Lei n. 13.416/2017, o auxílio-alimentação, pago em espécie e com habitualidade ou por meio de vale-alimentação/cartão ou tíquete-refeição/alimentação ou equivalente, integra a remuneração, constitui base de incidência da contribuição previdenciária patronal e do segurado, refletindo no cálculo da renda mensal inicial do benefício, esteja a empresa inscrita ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT;
II) A partir de 11/11/2017, com a vigência da Lei n. 13.416/2017, que conferiu nova redação ao § 2º do art. 457 da CLT, somente o pagamento do auxílio-alimentação em dinheiro integra a remuneração, constitui base de incidência da contribuição previdenciária patronal e do segurado, refletindo no cálculo da renda mensal inicial do benefício, esteja a empresa inscrita ou não no Programa de Alimentação do Trabalhador - PAT.
Segundo a TNU, a tese se aplica inclusive nos casos do ticket ser decorrente de acordo coletivo e ter previsão indenizatória. O relator do Tema 244/TNU (JF Francisco Glauber Pessoa), em seu voto, menciona expressamente o RESP 603.509/CE, da 1ª Seção de 08.11.2004, no qual se discutia se a expressão "em pecúnia" englobaria ou não os tickets alimentação/vales refeição e se a empresa precisava ou não integrar o PAT. O relator destaca o seguinte trecho do Voto do Min. Castro Meira, no qual se entende que não faz diferença o fato do auxílio alimentação ter previsão indenizatória em acordo coletivo. Eis o trecho do voto do Ministro, que consta no referido RESP:
Cinge-se a controvérsia à questão relativa à incidência da contribuição previdenciária sobre valores creditados em conta-corrente a título de auxílio alimentação. A circunstância de o auxílio-alimentação estar previsto em convenção ou acordo coletivo de trabalho não configura, por si só, a natureza indenizatória de tal rubrica. Tanto é assim que a Lei n.º 8.212/91, em sua redação atual, estabelece a incidência da contribuição previdenciária sobre verbas previstas em acordo coletivo de trabalho, senão vejamos:
"Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
I - para o empregado e trabalhador avulso: a remuneração auferida em uma ou mais empresas, assim entendida a totalidade dos rendimentos pagos, devidos ou creditados a qualquer título, durante o mês, destinados a retribuir o trabalho, qualquer que seja a sua forma, inclusive as gorjetas, os ganhos habituais sob a forma de utilidades e os adiantamentos decorrentes de reajuste salarial, quer pelos serviços efetivamente prestados, quer pelo tempo à disposição do empregador ou tomador de serviços nos termos da lei ou do contrato ou, ainda, de convenção ou acordo coletivo de trabalho ou sentença normativa".
Esta Turma vinha entendendo ser indevida a inclusão desta verba como salário de contribuição no PBC, afastando a incidência do Tema 244, diante da natureza indenizatória da verba, sobre a qual não incide contribuição previdenciária. Todavia, ressalvado meu entendimento pessoal, deve ser seguido o Tema 244/TNU, diante da uniformização da jurisprudência no sentido de que devem integrar o salário de contribuição os valores recebidos sob qualquer forma, a título de vale alimentação, cartão ou ticket refeição até 10/11/2017, antes da vigência da Lei n. 13.416/2017. Obviamente, deve haver comprovação de que o empregado recebeu o ticket alimentação.
No caso concreto, as fichas financeiras/contracheques apresentados nos evento 1, CHEQ10, evento 1, CHEQ11, evento 1, CHEQ12, evento 1, CHEQ13, evento 1, CHEQ14, evento 1, CHEQ15, evento 1, CHEQ16, evento 1, CHEQ17, evento 1, CHEQ18, evento 1, CHEQ19, evento 1, CHEQ20, evento 1, CHEQ21, evento 1, CHEQ22, evento 1, CHEQ23, evento 1, CHEQ24, evento 1, CHEQ25 demonstram que o autor recebeu o vale alimentação durante o período de 01/01/2002 a 10/11/2017, sendo cabível a inclusão das rubricas acima no cálculo do salário-de-benefício da parte autora
Quanto ao Tema 1.437, não obstante o STF ter entendido pela repercussão geral, não determinou a suspensão dos processos.
Colaciono a íntegra da decisão:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. INCLUSÃO DE AUXÍLIO -ALIMENTAÇÃO NO SALÁRIO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO DE BENEFÍCIO SEM CONTRIBUIÇÃO. REPERCUSSÃO GERAL.
I. CASO EM EXAME
1. Recurso extraordinário com agravo contra acórdão de Turma Recursal do Estado de Pernambuco que determinou a revisão de benefício previdenciário, para incluir os valores de auxílio-alimentação pagos antes da Lei nº 13.416/2017 no salário de contribuição, independentemente de recolhimento de contribuição previdenciária.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. A questão em discussão consiste em saber se benefício previdenciário pode ser majorado ou revisado independentemente do recolhimento de contribuição previdenciária sobre a parcela auxílio-alimentação/refeição.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O STF, no ARE 1.370.843, reconheceu a repercussão geral de questão controvérsia sobre a incidência de contribuição previdenciária sobre as parcelas de vale-transporte e de auxílio-alimentação pagas pelo empregador (Tema 1.415/RG).
4. De igual modo, constitui questão constitucional relevante o debate sobre a utilização do vale-alimentação/refeição recebido para a revisão e majoração de benefício previdenciário, independentemente de contribuição previdenciária, à luz dos arts. 195, § 5º e 201 da CF/1988.
IV. DISPOSITIVO
5. Repercussão geral reconhecida para a seguinte questão constitucional: saber se o vale-alimentação/refeição recebido pode ser utilizado para a revisão e majoração de benefício previdenciário, independentemente de contribuição previdenciária.
Decisão: O Tribunal, por unanimidade, reputou constitucional a questão. O Tribunal, por unanimidade, reconheceu a existência de repercussão geral da questão constitucional suscitada.
No que diz respeito aos efeitos financeiros da revisão de benefício previdenciário, esta Turma sempre adotou a jurisprudência da Turma Nacional de Uniformização, no sentido de sua retroação à data da concessão do próprio benefício, observada a prescrição quinquenal, conforme Tema 102 TNU:
Os efeitos financeiros da revisão da RMI de benefício previdenciário devem retroagir à data do requerimento administrativo do próprio benefício, e não à data do pedido revisional.
Todavia, este tema restou superado pelo TEMA 1.124/STJ, que acabou por firmar parâmetros para esta fixação.
2) Quanto à data do início do benefício e seus efeitos financeiros:
2.1) Configurado o interesse de agir, por serem levados a Juízo os mesmos fatos e mesmas provas apresentadas ao INSS no processo administrativo, em caso de procedência da ação o Magistrado fixará a Data do Início do Benefício na Data de Entrada do Requerimento, se entender que os requisitos já estariam preenchidos quando da apresentação do requerimento administrativo, a partir da análise da prova produzida no processo administrativo ou da prova produzida em juízo que confirme o conjunto probatório do processo administrativo. Se entender que os requisitos foram preenchidos depois, fixará a DIB na data do preenchimento posterior dos requisitos, nos termos do Tema 995/STJ.
2.2) Quando o INSS, ao receber um pedido administrativo apto, mas com instrução deficiente, deixar de oportunizar a complementação da prova, quando tinha a obrigação de fazê-lo, e a prova for levada a Juízo pelo segurado ou produzida em Juízo, o magistrado poderá fixar a Data do Início do Benefício na Data da Entrada do Requerimento Administrativo, quando entender que o segurado já faria jus ao benefício na DER, ou em data posterior em que os requisitos para o benefício teriam sido cumpridos, ainda que anterior à citação, reafirmando a DER nos termos do Tema 995/STJ.
2.3) Quando presente o interesse de agir e for apresentada prova somente em juízo, não levada ao conhecimento do INSS na via administrativa porque surgida após a propositura da ação ou por comprovada impossibilidade material (como por exemplo uma perícia judicial que reconheça atividade especial, um PPP novo ou LTCAT, o reconhecimento de vínculo ou de trabalho rural a partir de prova surgida após a propositura da ação), o juiz fixará a Data do Início do Benefício na citação válida ou na data posterior em que os requisitos estiverem preenchidos, nos termos do Tema 995/STJ.
No caso concreto, os documentos que embasaram a revisão não foram apresentados ao INSS, de modo que o termo inicial deve ser na data citação.
Portanto, a sentença merece reforma quanto ao termo inicial dos efeitos financeiros.
Sem honorários advocatícios, por se tratar de recorrente vencedor, ainda que em parte.
Publique-se no DJEN. Intimem-se.
Transitada em julgado, certifique-se e, após, remetam-se os autos ao Juizado de origem, com a devida baixa.
Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE CONHECER DO RECURSO DO INSS PARA DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO, modificando a sentença apenas para fixar os efeitos financeiros desde a citação, nos termos do Tema 1124/STJ.
ACÓRDÃO
Decide a 3ª Turma Recursal da Seção Judiciária dos Juizados Especiais Federais do Rio de Janeiro, à unanimidade, referendar a decisão do relator.
Uma vez referendada pela Terceira Turma Recursal, intimem-se as partes da presente decisão. Passados os prazos recursais, dê-se baixa e remetam-se os autos ao juízo de origem.