Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0022268-20.2016.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: BARENBOIM S.A. MASSA FALIDA (Massa Falida/Insolvente)
ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473)
ADVOGADO(A): RENATO JOSE LEANDRO DE CASTRO (OAB RJ199119)
DESPACHO/DECISÃO
MASSA FALIDA DE BARENBOIM S/A opôs exceção de pré-executividade (evento 49), arguindo a inexigibilidade das multas e dos juros de mora.
A exequente manifestou-se (evento 55), requerendo a rejeição da exceção, ao argumento, em síntese, de que a questão relativa a multa e juros encontra-se disciplinada por lei, e a exequente não irá se contrapor às determinações legais.
É o breve relatório. Decido.
A doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a chamada “exceção de pré-executividade”, nos próprios autos da execução fiscal, independentemente da segurança do Juízo e, por conseguinte, do oferecimento dos embargos à execução, nas restritas hipóteses de falta de condições da ação executiva e de pressupostos processuais para o desenvolvimento regular do processo, matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.
Todavia, o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca a cargo do executado, de modo a tornar evidente e flagrante o alegado, aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, burlando o remédio universal e único da ação incidental de embargos.
A regra, na execução fiscal, nos termos do art. 16, § 2º, da LEF, é a de que o executado deverá alegar as matérias necessárias a sua defesa na ação de embargos do devedor, após a garantia do Juízo.
A excipiente argui a inexigibilidade de juros e multa
Consolidou-se na jurisprudência o entendimento no sentido de que a multa moratória fiscal, por sua natureza jurídica de sanção administrativa, não podia ser reclamada da massa falida, sendo legítima a norma prevista no art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-lei nº 7.661/45, que assim determinava:
“Art. 23. Ao juízo da falência devem concorrer todos os credores do devedor comum, comerciais ou civis, alegando e provando os seus direitos.
Parágrafo único. Não podem ser reclamados na falência:
(...)
III – as penas pecuniárias por infração das leis penais e administrativas.”
Tal questão encontrava-se, inclusive, sumulada pelos enunciados nºs 192 e 565, do Supremo Tribunal Federal:
“Súmula 192: Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa.”
“Súmula 565: A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado na falência”
Com o advento da Lei Complementar nº 118/2005, que entrou em vigor em 09/06/2005, o legislador ordinário tratou expressamente da possibilidade da cobrança da multa fiscal na falência, alterando o art.186, III, do CTN, que passou a ter a seguinte redação:
“Art. 186. O crédito tributário prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo de sua constituição, ressalvados os créditos decorrentes da legislação do trabalho ou do acidente do trabalho.
Parágrafo único. Na falência:
III – a multa tributária prefere apenas aos créditos subordinados”
A ratio prevista na Lei Complementar nº 118/2005 veio a acompanhar as alterações perpetradas pela Lei nº 11.101/2005, que passou a regular o novo sistema de recuperação judicial, extrajudicial e a falência dos empresários e das sociedades empresárias, revogando o Decreto-lei nº 7.661/45, e entrou em vigor na mesma data da novel lei tributária.
Dispõe o art. 83, da Lei nº 11.101/2005, in verbis:
“Art. 83. A classificação dos créditos na falência obedece à seguinte ordem:
I – os créditos derivados da legislação do trabalho, limitados a 150 (cento e cinqüenta) salários-mínimos por credor, e os decorrentes de acidente de trabalho;
II – créditos com garantia real até o limite do valor do bem gravado;
III – créditos tributários, independentemente da sua natureza e tempo de constituição, excetuadas as multas tributárias;
IV – créditos com privilégio especial, a saber:
os previstos no art. 964, da Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002;
os previstos no parágrafo único do art. 67 desta lei;
os assim definidos em outras leis civis e comerciais, salvo disposição contrária desta lei;
V – créditos com privilégio geral, a saber:
aqueles não previstos nos demais incisos deste artigo;
os saldos dos créditos não cobertos pelo produto da alienação dos bens vinculados ao seu pagamento;
os saldos dos créditos derivados da legislação do trabalho que excederem o limite estabelecido no inciso I do caput deste artigo;
VII – as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias;” (Grifei)
Pela leitura do dispositivo acima referido depreende-se que o legislador pretendeu destacar o direito de preferência do crédito do tributo da cobrança da respectiva multa pecuniária, permitindo a cobrança desta em sétimo lugar no quadro geral de credores, de modo a compatibilizar tal comando com o princípio da intranscendência, previsto no art. 5o, XLVI, da Constituição Federal.
Assim, após 09/06/2005, é perfeitamente possível a cobrança da multa fiscal da massa liquidanda, tendo em vista que na nova sistemática esta somente será adimplida após o pagamento dos demais credores habilitados no processo de liquidação extrajudicial, que, desta forma, não sofrerão prejuízo com a penalidade aplicada à empresa falida.
A decretação da falência da empresa devedora se deu em 13/12/2013, pela 5ª. Vara Empresarial da Comarca da Capital (evento 20, anexo 2, fls. 2/5).
Como a falência da empresa executada foi decretada após alterações feitas pela Lei Complementar nº 118/2005 e pela Lei nº 11.101/2005, a cobrança da multa é devida.
Neste sentido:
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. MULTA MORATÓRIA. FALÊNCIA. REGIME DA LEI 11.101/2005 (FALÊNCIA DECRETADA EM 2007). POSSIBILIDADE DE INCLUSÃO DA MULTA NA CLASSIFICAÇÃO DOS CRÉDITOS.
1. Com a vigência da Lei 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança da multa moratória de natureza tributária da massa falida, tendo em vista que o art. 83, VII, da lei referida, impõe que ‘as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias’ sejam incluídas na classificação dos créditos na falência.
2. Cumpre registrar que, em se tratando de falência decretada na vigência da Lei 11.101/2005, a inclusão de multa tributária na classificação dos créditos na falência, referente a créditos tributários ocorridos no período anterior à vigência da lei mencionada, não implica retroatividade em prejuízo da massa falida, como entendeu o Tribunal de origem, pois, nos termos do art. 192 da Lei 11.101/2005, tal lei ‘não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945’, podendo-se afirmar, a contrario sensu, que a Lei 11.101/2005 é aplicável às falências decretadas após a sua vigência, como no caso concreto, em que a decretação da falência ocorreu em 2007.
3. Recurso especial provido" (REsp 1223792/MS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/02/2013, DJe 26/02/2013).
Com relação ao cômputo dos juros moratórios, esse ficará limitado até a data da decretação da falência da devedora, devendo ser retirados os vencidos após a data da quebra, nos termos do artigo 26 da Lei de Falências, ressalvando-se a sua exigência se a massa comportar o pagamento.
O art. 26 do DL nº 7.661/45 assim dispõe:
“Art. 26. Contra a massa falida não correm juros, ainda que estipulados forem, se o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal.”
Tal orientação foi, inclusive, mantida pela Lei nº 11.101/2005, em seu art. 124:
“Art. 124. Contra a massa falida não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados.”
Destarte, após a decretação da falência, incidem juros se a venda do ativo comportar o pagamento de credores quirografários e houver saldo, dado este que somente poderá ser aferido pelo administrador da massa.
O implemento de tal condição não tem o condão de tornar a dívida ilíquida e incerta, pois os valores já se encontram apurados, situando-se a dúvida apenas no que se refere à existência ou não de saldo residual positivo para o pagamento dos mesmos.
Neste sentido:
“TRIBUTÁRIO – EXECUÇÃO FISCAL – ICMS – MASSA FALIDA – MULTA FISCAL – ISENÇÃO – JUROS DE MORA POSTERIORES À QUEBRA – INCIDÊNCIA CONDICIONADA À SUFICIÊNCIA DO ATIVO
1. O STJ tem decidido que, apesar de o crédito tributário não estar sujeito à habilitação em falência, nos termos dos arts. 187 do CTN e 5º da LEF, a multa moratória, por constituir pena administrativa, não incide no processo falimentar (EREsp 491.089/PR).
2. No que pertine aos juros de mora, a jurisprudência desta Corte firmou-se no sentido de que são exigíveis até a decretação da quebra e, após esta, ficam condicionados à suficiência do ativo da massa.
3. Recurso especial não provido”. (REsp 974.224/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 09/09/2008, DJe 07/10/2008)
"TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL.FALÊNCIA. JUROS MORATÓRIOS. INCIDÊNCIA ANTES DA DECRETAÇÃO DA QUEBRA E APÓS CONDICIONADA À SUFICIÊNCIA DE ATIVOS.
1. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 949.319/MG (Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 10.12.2007, p. 286), proclamou que os juros moratórios anteriores à decretação da quebra são devidos pela massa independentemente da existência da saldo para pagamento do principal. Todavia, após a quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo.
2. No caso, o juiz da primeira instância determinou sejam decotados, do valor cobrado na execução fiscal, a multa administrativa e os juros moratórios devidos em momento posterior à decretação da quebra, condicionando-se o pagamento destes juros à hipótese de o ativo bastar ao pagamento do principal, sendo reclamáveis da massa. Conforme consignado no acórdão recorrido, o juiz singular entendeu procedente o pedido de serem excluídos do quantum debeatur os juros de mora referentes ao período posterior à decretação da quebra, ficando seu pagamento condicionado à hipótese de o ativo bastar ao pagamento do principal, sendo reclamáveis da massa. Dessa forma, determinou o prosseguimento da execução fiscal para a satisfação do crédito exequendo, descontado o valor dos juros de mora posterior à decretação da falência, cuja quitação se dará apenas após evidenciada a existência de ativo da massa suficiente, sob pena de excesso de execução. O Tribunal de origem ainda ressaltou que o julgador a quo não está excluindo peremptoriamente do crédito exequendo o valor referente aos juros, mas evitando que sua cobrança se dê antecipadamente, junto com o principal, pois, caso contrário, estar-se-ia diante de excesso de execução. Ademais, os juros de mora devidos no período anterior à decretação da quebra restaram intangíveis, não dependendo das forças do ativo.
3. Recurso especial não provido.” (REsp 1335889/SE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012, DJe 22/08/2012).
Dessa forma, REJEITO a exceção de pré-executividade (evento 49).
RETORNEM os autos à suspensão, até que seja comunicado, pelo juízo empresarial, a disponibilidade do crédito público, solicitada em agosto/2021 (eventos 36/37), ou até nova manifestação da exequente, pelo prosseguimento do feito, a quem incumbe diligenciar junto ano juízo empresarial, visando à satisfação do crédito publico.