Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5004063-37.2025.4.02.5101/RJ
RELATORA: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
APELADO: OFF LIMITS INDUSTRIA E COMERCIO LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): MOACYR DE OLIVEIRA ARAUJO (OAB RJ168616)
ADVOGADO(A): IAGO VASCONCELLOS MACELLO FIGUEIREDO (OAB RJ214626)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO FUNDO DE COMBATE À POBREZA – FECP DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TEMA 69/STF. COMPENSAÇÃO NA VIA ADMINISTRATIVA. POSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.
1. Há que se reconhecer a necessidade de submeter a sentença em comento ao reexame necessário, visto que, de acordo com o § 1º do artigo 14 da Lei nº 12.016/09, concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.
2. Cinge-se a controvérsia em saber se é possível não recolher a Contribuição ao PIS e à COFINS com o Fundo de Combate à Pobreza- FECP nas suas bases de cálculo, e, consequentemente, se deve ser reconhecido o direito da impetrante à compensação/restituição dos referidos valores recolhidos a maior.
3. Como o Fundo de Combate à Pobreza é cobrado sobre um adicional de dois pontos percentuais na alíquota do ICMS sobre produtos e serviços supérfluos, no caso de a impetrante comprovar que o PIS e a COFINS efetivamente foram cobrados considerando os valores pagos pelo sujeito passivo ao Fundo de Combate à Pobreza, deve ser aplicado o mesmo entendimento fixado pelo STF no Tema 69, para reconhecer que os pagamentos efetuados pelo sujeito passivo a este fundo não integram a sua receita bruta e, logo, não podem integrar a base de cálculo do PIS e da COFINS.
4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário n. 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. Dessa forma, deve ser aplicado o mesmo entendimento do decidido no Recurso Extraordinário nº 574.706, de forma que o adicional de ICMS não componha a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS. (Precedente desta 3ª Turma Especializada: TRF2- Rem. Nec./AC nº 5008523-47.2023.4.02.5001/RJ, Rel. Des. Fed. Marcus Abraham, 3ª Turma Especializada, Sessão Virtual de 12/12/2023).
5. A Receita Federal publicou a Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, segundo a qual “o valor referente ao adicional de alíquota do ICMS destinado aos Fundos Estaduais de Combate à Pobreza não deve ser excluído das bases de cálculo da incidência das contribuições [do PIS e da COFINS], visto ostentar natureza jurídica que não se confunde com a do ICMS propriamente dito”. Com efeito, não se desconhece que a Solução de Consulta COSIT é um instrumento administrativo voltado à orientação, bem como à padronização dos atos da Administração Tributária, possuindo caráter vinculante apenas no âmbito da própria Administração, conforme se verifica pela leitura do art. 33 da Instrução Normativa RFB nº 2.058/2021. Contudo, o referido ato normativo não possui efeito vinculante perante o Poder Judiciário, o qual inclusive possui competência para revisar atos administrativos que eventualmente contrariem normas legais ou princípios constitucionais.
6. Independentemente da publicação da Solução COSIT nº 61/2024, em 28/03/2024, este Egrégio Tribunal proferiu acórdão recente mantendo o entendimento no sentido de ser possível a exclusão do FECP da base de cálculo do PIS e da COFINS (TRF2 - Rem. Nec./AC nº 5001509-13.2022.4.02.5109/RJ, Rel. Des. Fed. Carmen Silvia Lima de Arruda, 4ª Turma Especializada, Sessão Virtual de 13/08/2024 A 19/08/2024).
7. Deve ser aplicado o mesmo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 69, reconhecendo-se o direito de a impetrante excluir da base de cálculo das contribuições para o PIS e para a COFINS a parcela relativa ao adicional de ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza.
8. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição.
9. A compensação deverá ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18.
10. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.
11. No tocante à restituição, não há como se admitir a restituição na via administrativa de indébito reconhecido judicialmente, por estar em dissonância com a tese firmada pelo STF, no RE 1.420.691, em repercussão geral, sob o Tema 1262, no sentido de que “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal”.
12. Em relação aos valores pretéritos, somente deve ser reconhecido o direito à compensação, pois o mandado de segurança é via inadequada para pleitear a restituição de valores pretéritos, eis que não constitui substitutivo de ação de cobrança, consoante as Súmulas nº 269 e nº 271 do STF, não havendo óbice, contudo, à restituição dos valores indevidamente recolhidos, a partir do ajuizamento da ação.
13. Relativamente aos critérios de atualização do indébito, como os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95).
14. Apelação e remessa necessária conhecidas e desprovidas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 13 de maio de 2026.