Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação/Remessa Necessária Nº 5015274-75.2022.4.02.5101/RJ
APELANTE: CONDOMINIO RENASCENCE PARK (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): JULIANA MAYRA NERY DE CARVALHO (OAB RJ170294)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto pela UNIÃO (FAZENDA NACIONAL), com fulcro no artigo 105, inciso III, alínea “a”, da Constituição Federal, em face de acórdão proferido por Turma Especializada deste Tribunal Regional Federal, cuja ementa possui o seguinte teor (evento 27, ACOR1):
DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. BASE DE CÁLCULO. ADICIONAL NOTURNO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. FOLGA INDENIZADA. INCIDÊNCIA E NÃO INCIDÊNCIA. APELAÇÕES E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.
I. CASO EM EXAME
1. Mandado de segurança impetrado por contribuinte com o objetivo de afastar a incidência de contribuições previdenciárias patronais sobre determinadas verbas pagas aos empregados. A sentença proferida julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a não incidência sobre os valores pagos a título de: (i) quinze primeiros dias de afastamento por doença ou acidente, (ii) férias proporcionais e indenizadas, e (iii) folgas indenizadas. Concedeu-se também o direito à compensação/restituição administrativa, com correção pela taxa SELIC, após o trânsito em julgado. Apelaram tanto a impetrante — buscando excluir da base de cálculo outras verbas — quanto a União — questionando a exclusão das folgas indenizadas.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se incide contribuição previdenciária sobre o adicional noturno; (ii) estabelecer a legitimidade da contribuição sobre o décimo terceiro salário; (iii) determinar se há incidência sobre o terço constitucional de férias; e (iv) verificar se incide a contribuição previdenciária sobre folgas indenizadas.
III. RAZÕES DE DECIDIR
4. A contribuição previdenciária patronal incide sobre verbas de natureza remuneratória, conforme entendimento do STF no RE 565.160/SC (Tema 20), ainda que não tenha o julgamento adentrado na natureza de cada verba, sendo essa análise remetida ao caso concreto.
5. O adicional noturno possui natureza remuneratória e está sujeito à incidência da contribuição previdenciária, conforme fixado pelo STJ no julgamento do REsp 1.358.281/SP (Tema 688).
6. A incidência da contribuição previdenciária sobre o décimo terceiro salário é legítima, segundo a Súmula 688 do STF, além de estar prevista no § 7º do art. 28 da Lei nº 8.212/91.
7. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 1.072.485/PR (Tema 985), reconheceu a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias gozadas, com efeitos ex nunc a partir de 15/09/2020, data anterior ao ajuizamento da presente ação (08/03/2022).
8. As folgas indenizadas possuem natureza indenizatória, por corresponderem à compensação por dias de descanso não usufruídos por necessidade do serviço, razão pela qual não incidem contribuições previdenciárias, conforme precedentes do STJ e da própria Turma julgadora.
IV. DISPOSITIVO E TESE
9. Remessa necessária e apelações da impetrante e da União Federal desprovidas.
Tese de julgamento: "1. A contribuição previdenciária patronal incide sobre o adicional noturno, o décimo terceiro salário e o terço constitucional de férias gozadas por se tratarem de verbas de natureza remuneratória. 2. Não incide contribuição previdenciária sobre as folgas indenizadas, por possuírem natureza indenizatória".
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 7º, XVII; 195, I, "a"; 201, §11; Lei nº 8.212/91, arts. 22, I e II; 28, §7º e §9º; CTN, art. 170-A; CPC, art. 927, III e IV.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE 565.160/SC, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 23.08.2017 (Tema 20); STF, RE 1.072.485/PR, Rel. Min. Marco Aurélio, j. 28.08.2020 (Tema 985); STF, Súmula 688; STJ, REsp 1.358.281/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, j. 05.12.2014 (Tema 688); STJ, REsp 1.620.058/RS, Rel. Min. Og Fernandes, j. 16.03.2017; TRF2, Apelação Cível 5002014-85.2019.4.02.5116, Rel. Des. Fed. Firly Nascimento Filho, j. 22.05.2023.
A parte recorrente sustenta, em síntese, que o acórdão violou os arts. 22, I e §2º e 28, §9º, “e”, ambos da Lei nº 8.212/91 (evento 38, RECESPEC1).
Alega que o legislador constitucional determinou a incidência da contribuição previdenciária da empresa sobre a remuneração paga ao empregado, a qualquer título (art. 195, I, “a”, da Lei Maior).
Argumenta que o §11 do art. 201 da CF/88 determina que os ganhos habituais do empregado, a qualquer título, serão incorporados ao salário para efeito de contribuição previdenciária.
Sustenta que as verbas pagas a título de “folgas não gozadas” não estão previstas no rol taxativo do art. 28, §9º da Lei nº 8.212/91 e, ainda, por não ser um “ganho eventual” ou “abono expressamente desvinculado do salário”, inadmissível a conclusão de que estaria isenta.
Ao final, requer, em suma, o provimento do recurso, com a reforma do acórdão, sendo reconhecida a legitimidade da incidência da contribuição previdenciária sobre folgas não gozadas/indenizadas.
Contrarrazões recursais apresentadas (evento 43, CONTRAZRESP1).
É o relatório. Decido.
O artigo 105, inciso III, alínea 'a', da Constituição Federal, em que se fundamenta o presente recurso, prevê que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência ou, ainda, der à lei federal interpretação divergente da que lhe haja atribuído outro tribunal.
Diz a Súmula nº 83 do Superior Tribunal de Justiça que "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”.
Portanto, o recurso especial deve ser inadmitido, uma vez que o acórdão recorrido não destoa da linha do Superior Tribunal de Justiça, que entende que não incide contribuição previdenciária sobre folgas não gozadas. Nesse sentido:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO DE ASSIDUIDADE/PRODUTIVIDADE. NÃO INCIDÊNCIA.
1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "[...]
não incide contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade e/ou produtividade e sobre as folgas não gozadas". Precedentes:
AgInt no REsp n. 1.622.039/PR, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 26/3/2018; REsp n. 1.806.024/PE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de 7/6/2019).
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(AgInt no REsp n. 1.652.825/RN, relator Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 14/12/2021, DJe de 1/2/2022.)
PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. QUOTA PATRONAL. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE DELIMITAÇÃO PRECISA DO DISPOSITIVO DE LEI FEDERAL VIOLADO. SÚMULA N. 284 STF. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. CONTROVÉRSIA QUE NÃO FOI OBJETO DE MANIFESTAÇÃO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. REQUISITO DE PREQUESTIONAMENTO NÃO CUMPRIDO. SÚMULA N. 211 DO STJ. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULA N. 7 DO STJ. AGRAVO INTERNO. DECISÃO MANTIDA.
I - Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por Flex Distribuidora de Alimentos - ME objetivando a não incidência de contribuição previdenciária (quota patronal) sobre as seguintes verbas: gratificação por participação nos lucros, férias, décimo terceiro salário, vale-alimentação, auxílio-creche e babá, auxílio-escolar, auxílio-condução, convênio de saúde, adicional noturno, de insalubridade e de periculosidade, abono assiduidade, folgas não gozadas e auxílio quebra-caixa. O pedido foi julgado parcialmente procedente e, no Tribunal a quo, deu-se parcial provimento à remessa necessária, além de negar-se provimento às apelações da União e da parte impetrante.
II - A competência do Superior Tribunal de Justiça, na via do recurso especial, encontra-se vinculada à interpretação e à uniformização do direito infraconstitucional federal. Nesse contexto, impõe-se não apenas a correta indicação dos dispositivos legais federais supostamente contrariados pelo Tribunal a quo, mas também a delimitação da violação da matéria insculpida nos regramentos indicados, para que, assim, seja viabilizado o necessário confronto interpretativo e, consequentemente, o cumprimento da incumbência constitucional revelada com a uniformização do direito infraconstitucional sob exame.
III - A mera indicação de dispositivos legais para fundamentar a peça recorrida, sem, no entanto, apresentar vinculação de tais dispositivos com o proceder do órgão julgador, ou seja, apontar qual o dispositivo efetivamente violado e de que forma foi o referido normativo interpretado, não viabiliza o cabimento do recurso especial. Isso porque a via estreita do recurso especial exige a demonstração inequívoca da ofensa ao dispositivo mencionado nas razões do recurso, bem como a sua particularização, a fim de possibilitar exame em conjunto com o decidido nos autos, sendo certo que a falta de indicação dos dispositivos infraconstitucionais, tidos como violados, caracteriza deficiência de fundamentação, fazendo incidir, por analogia, o disposto no enunciado n. 284 da Súmula do STF: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a deficiência na sua fundamentação não permitir a exata compreensão da controvérsia."
IV - A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça pacificou o entendimento no mesmo sentido do acórdão recorrido, pela não incidência da contribuição previdenciária sobre o abono assiduidade, folgas não gozadas convertidas em pecúnia e valores pagos a título de auxílio-educação e creche. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.602.619/SE, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 19/3/2019, DJe 26/3/2019; REsp n. 1.660.784/RS, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 18/5/2017, DJe 20/6/2017.
V - Quanto à nota distintiva alegada pela parte agravante, no sentido que a pretensão recursal limita-se ao reconhecimento da incidência da contribuição em comento sobre parcelas pagas por liberalidade do empregador, quando não satisfeitos os requisitos normativos para percepção da verba indenizatória, anoto que esse ponto específico não foi objeto de manifestação pelo Tribunal de origem, atraindo o óbice da falta de prequestionamento do tema. Com efeito, esta Corte somente pode conhecer da matéria objeto de julgamento no Tribunal de origem. Ausente o prequestionamento da matéria alegadamente violada, não é possível o conhecimento do recurso especial. Nesse sentido, o enunciado n. 211 da Súmula do STJ: "Inadmissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal a quo."
VI - O STJ tem entendimento no sentido de que a verificação quanto ao preenchimento ou não dos requisitos e pressupostos fáticos para pagamento do auxílio-educação demanda, necessariamente, o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, o que encontra óbice na Súmula n. 7 deste Tribunal. Nesse sentido: AgInt no REsp n. 1.502.153/ES, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 16/8/2021, DJe 20/8/2021; AREsp n. 1.532.482/SP, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 5/9/2019, DJe 11/10/2019.
VII - Agravo interno improvido.
(AgInt no REsp n. 1.867.829/RS, relator Ministro Francisco Falcão, Segunda Turma, julgado em 16/11/2021, DJe de 18/11/2021.)
TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. ABONO-ASSIDUIDADE. FOLGAS NÃO GOZADAS. NÃO-INCIDÊNCIA. PRAZO DE RECOLHIMENTO. MÊS SEGUINTE AO EFETIVAMENTE TRABALHADO. FATO GERADOR. RELAÇÃO LABORAL.
1. Não incide Contribuição Previdenciária sobre abono-assiduidade, folgas não gozadas e prêmio pecúnia por dispensa incentivada, dada a natureza indenizatória dessas verbas. Precedentes do STJ.
2. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que as Contribuições Previdenciárias incidentes sobre remuneração dos empregados, em razão dos serviços prestados, devem ser recolhidas pelas empresas no mês seguinte ao efetivamente trabalhado, e não no mês subsequente ao pagamento.
3. Recursos Especiais não providos.
(STJ, REsp 712.185/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, 2ª Turma, julgado em 01/09/2009).
Pelas mesmas razões, a supracitada súmula é suficiente para obstar o recurso interposto com base no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, quando a pretensão da parte recorrente for contrária ao entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Ademais, não se admite, na via estreita do recurso especial, a rediscussão de matéria fática ou a revaloração de provas, por constituir óbice insuperável à sua admissibilidade, conforme a Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça. No caso concreto, a análise das razões recursais exigiria a reapreciação do acervo probatório, providência incabível nessa instância recursal excepcional.
Com efeito, para se modificar essas premissas fáticas seria necessário reexaminar o conjunto fático-probatório, o que, como visto, é vedado pela Súmula nº 7 do Superior Tribunal de Justiça.
Ante o exposto, inadmito o recurso especial, nos termos do art. 1030, V, do CPC.