Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação/Remessa Necessária Nº 5064514-62.2024.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALBERTO NOGUEIRA JUNIOR
APELADO: AVELLAR MEDIA CONSULTORIA PUBLICIDADE E MARKETING LTDA (IMPETRANTE)
ADVOGADO(A): GIOVANNI STURMER DALLE GRAVE (OAB RS078867)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E RECURSO DE APELAÇÃO. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO DO ISS. POSSIBILIDADE. APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ENTENDIMENTO FIRMADO NO TEMA 69/STF (ICMS FORA DA BASE). REPERCUSSÃO GERAL PENDENTE (TEMA 118/STF). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. COMPENSAÇÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDA.
I. CASO EM EXAME
Ação mandamental ajuizada por contribuinte visando ao reconhecimento do direito de excluir o ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS.
Sentença do Juízo da 19ª Vara Federal do Rio de Janeiro que julgou procedente o pedido, reconhecendo o direito à exclusão do ISS das bases de cálculo e à compensação dos valores indevidamente recolhidos após 15/03/2017, com atualização pela taxa Selic, respeitado o prazo prescricional quinquenal.
Remessa necessária e apelação interposta pela União Federal – Fazenda Nacional.
Alegações recursais no sentido de que (i) o raciocínio do STF no Tema 69 (ICMS fora da base) não se aplica ao ISS, por se tratar de tributo devido pelo prestador e incorporado ao preço do serviço; (ii) o ISS constitui receita bruta do contribuinte; (iii) a repercussão geral específica sobre o tema (RE 592.616 – Tema 118) encontra-se pendente de julgamento, impondo-se a suspensão do feito; (iv) eventual exclusão não pode afastar os limites da modulação fixada pelo STF.
Ausência de contrarrazões. Parecer do Ministério Público Federal pelo desprovimento do recurso.
II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO
6. Há duas questões em discussão: (i) saber se o ISS deve ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS; (ii) saber se é aplicável a modulação dos efeitos fixada pelo STF no Tema 69 (ICMS).
III. RAZÕES DE DECIDIR
7. A controvérsia sobre a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS é objeto de repercussão geral no STF (Tema 118), ainda pendente de conclusão, sem determinação de suspensão nacional.
8. A Constituição (art. 195, I, b) define que as contribuições incidem sobre a receita ou o faturamento, conceito já regulamentado pelas Leis nº 10.637/2002 e nº 10.833/2003, que, em conjunto com o Decreto-Lei nº 1.598/77, compreendem na receita bruta os tributos sobre ela incidentes.
9. No RE 574.706 (Tema 69/STF), foi consolidado que “o ICMS não compõe a base de cálculo do PIS e da COFINS”, pois representa mero ingresso financeiro, sem caráter de receita ou faturamento.
10. A jurisprudência deste TRF-2ª Região firmou orientação no sentido de que a mesma ratio decidendi se aplica ao ISS, entendendo que o imposto municipal também não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, configurando mero ingresso transitório (v.g., TRF2, AC 0042768-39.2018.4.02.5101; AC 5003302-45.2021.4.02.5004; AC 5005652-44.2023.4.02.5001; AC 5004390-64.2020.4.02.5001).
11. O próprio Ministro Celso de Mello, no RE 592.616/RS (Tema 118/STF), consignou que o valor do ISS não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS por não constituir receita definitiva do contribuinte.
12. Quanto à compensação, aplica-se o art. 170-A do CTN, sendo possível apenas após o trânsito em julgado e segundo a legislação vigente à época do encontro de contas, com atualização exclusiva pela taxa Selic (Lei nº 9.250/95).
13. No tocante à modulação, o STF fixou, nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, que os efeitos da exclusão do ICMS alcançam apenas fatos geradores posteriores a 15/03/2017, ressalvadas ações ajuizadas até aquela data.
14. Ainda que a decisão trate do ICMS, este Tribunal tem aplicado por analogia os limites da modulação também às demandas sobre o ISS, em prestígio à segurança jurídica e à coerência jurisprudencial.
15. Assim, a sentença deve ser parcialmente reformada apenas para ajustar os efeitos temporais da exclusão ao marco fixado pelo STF (15/03/2017), mantendo-se, no mais, a procedência da pretensão da impetrante.
IV. DISPOSITIVO E TESE
16. Remessa necessária desprovida. Recurso de apelação da União Federal conhecido e desprovido.
Tese de julgamento: O ISS não integra a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, aplicando-se por analogia a ratio decidendi do Tema 69/STF (ICMS). A compensação de valores pagos indevidamente deve observar o art. 170-A do CTN, a taxa Selic como índice de atualização e a modulação temporal fixada pelo STF (15/03/2017).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal - Fazenda Nacional, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 22 de setembro de 2025.