Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0000728-98.2012.4.02.5118/RJ
EXECUTADO: CONFECCOES ACAPULCO LTDA EM LIQUIDACAO
ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473)
ADVOGADO(A): RENATO JOSE LEANDRO DE CASTRO (OAB RJ199119)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta por CONFECCOES ACAPULCO LTDA EM LIQUIDACAO, objetivando a extinção da presente Execução Fiscal, alegando a consumação da prescrição intercorrente.
Subsidiariamente, pleiteia o reconhecimento da ilegalidade na cobrança de multas e juros da massa falida, nos termos do art. 23, § único, III, do Decreto-lei nº 7.661/45.
Intimada, a exequente afirma não ter havido a consumação do prazo prescricional, em razão da adesão da executada a parcelamento, bem como pela inclusão do crédito executado no quadro geral de credores (evento 92, PET1).
No evento 98, a executada se insurge contra as alegações tecidas pela exequente.
É o relatório. Passo a decidir.
Do Cabimento da Exceção de Pré-Executividade.
A doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a chamada “exceção de pré-executividade” nos próprios autos da execução fiscal, independentemente da segurança do Juízo e, por conseguinte, do oferecimento dos embargos à execução, nas restritas hipóteses de falta de condições da ação executiva e de pressupostos processuais para o desenvolvimento válido e regular do processo, matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.
Todavia, o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca a cargo do executado, de modo a tornar evidente e flagrante o alegado, aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, burlando o manejo da ação incidental de embargos.
Neste sentido é a súmula 393, do E. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Feitas estas considerações, passo a analisar as questões apontadas no caso vertente.
Da prescrição intercorrente
Cuida o artigo 40 da Lei nº 6.830/80 da prescrição intercorrente, cuja redação abaixo se transcreve:
"Art. 40 - O Juiz suspenderá o curso da execução, enquanto não for localizado o devedor ou encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora, e, nesses casos, não correrá o prazo de prescrição.
§ 1º Suspenso o curso da execução, será aberta vista dos autos ao representante judicial da Fazenda Pública.
§ 2º Decorrido o prazo máximo de 1 (um) ano, sem que seja localizado o devedor ou encontrados bens penhoráveis, o Juiz ordenará o arquivamento dos autos.
§ 3º Encontrados que sejam, a qualquer tempo, o devedor ou os bens, serão desarquivados os autos para prosseguimento da execução.
§ 4o Se da decisão que ordenar o arquivamento tiver decorrido o prazo prescricional, o juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato.
§ 5o A manifestação prévia da Fazenda Pública prevista no § 4o deste artigo será dispensada no caso de cobranças judiciais cujo valor seja inferior ao mínimo fixado por ato do Ministro de Estado da Fazenda".
(Destaque não original)
Nesse sentido, conforme enunciado nº 314 da súmula do STJ, findo o prazo de suspensão por um ano, inicia-se automaticamente o prazo prescricional.
Súmula nº 314: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição quinquenal intercorrente".
Em relação ao tema da prescrição, o Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp nº 1.340.553/RS, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (1ª Seção, Relator Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, julgado em 12/09/2018) apreciou minuciosamente a celeuma, determinando, dentre outras premissas, que:
“No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege."
Deste julgado, dentre outras conclusões, extrai-se que:
i - Para interromper o curso da prescrição intercorrente, faz-se necessária a efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação. Meros peticionamentos em juízo, requerendo a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens, não bastam para interrompê-la;
ii - O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo, e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40 da LEF, tem início automático na data da ciência da Fazenda Pública sobre a não localização do devedor ou inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, tendo o magistrado o dever de declarar ter ocorrido a suspensão;
iii - Findo o prazo de um ano de suspensão, tem início automático o prazo prescricional aplicável, durante o qual o processo ficará arquivado sem baixa, independentemente de petição da Fazenda Pública ou de pronunciamento judicial.
No vertente caso, observa-se que a exequente teve ciência da tentativa infrutífera de citação da executada, em 20/06/2000 (fl. 05 - evento 1, OUT2).
Nessa medida, inaugurado o prazo de suspensão em 21/06/2000, os autos foram automaticamente enviados para o arquivo provisório em 21/06/2001, iniciando-se a contagem do prazo prescricional.
Por conseguinte, tendo em vista que retornaram com resultado negativo as demais tentativas de citação, inclusive dos sócios administradores, consumar-se-ia o prazo prescricional em 21/06/2006.
Entretanto, conforme informado pela exequente (evento 92, PET1), a Fazenda Nacional requereu, no bojo do processo falimentar nº 0006736-45.1995.8.19.0021, a reserva do crédito executado no presente feito, em 24/09/2002, consoante fls. 87 e 89 (evento 92, ANEXO3).
Nessa toada, não merece prosperar a alegação de prescrição intercorrente.
Com efeito, conforme jurisprudência dominante, a decretação de falência não tem o condão de, por si só, suspender o prazo prescricional do feito executivo. Pelo contrário, ambas as ações (falimentar e executiva) tramitam de forma distinta uma da outra. Assim, eventual inércia absoluta da parte exequente no bojo da execução fiscal legitima a sua punição na forma da Lei.
Nesse sentido, para que não se configure a inércia da parte credora e ao processo falimentar seja atribuído caráter de prejudicialidade, deve a parte requerer reserva de crédito e penhora no rosto dos autos da falência, momento no qual a satisfação da pretensão executiva ficará condicionada ao encerramento do processo falimentar.
Logo, nestas circunstâncias, não se cogitará a prescrição do feito executivo, uma vez que a eventual mora do juízo falimentar não pode ser interpretada como inércia da parte exequente.
Veja-se, a propósito, os seguintes julgados exarados pelo Superior Tribunal de Justiça e pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, respectivamente, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECURSO DE PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS, CONTADOS ENTRE O ARQUIVAMENTO DOS AUTOS E A SENTENÇA EXTINTIVA. AÇÃO DE FALÊNCIA. PREJUDICIALIDADE. 1. Controverte-se a respeito da decisão que decretou a prescrição intercorrente na Execução Fiscal, com base no art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980, por se ter verificado que fluiu prazo superior a cinco anos, contados entre o arquivamento do feito (6.6.2003) e a sentença extintiva (21.1.2009). 2. O Tribunal de origem concluiu que a tramitação paralela de Ação Falimentar não exerce influência, para efeito de suspensão, na apuração da prescrição intercorrente, pois a Fazenda Pública possui juízo e demanda regidos por lei específica (arts. 5º e 29 da LEF). 3. A questão foi analisada de forma genérica, e, conforme será demonstrado, implicou violação do art. 40, § 4º, da LEF. 4. Com efeito, a decretação da falência não obsta o ajuizamento ou a regular tramitação da Execução Fiscal, de modo que a inércia absoluta da exequente pode ser punida na forma da lei. 5. Situação distinta, contudo, é aquela em que a Fazenda Pública obtém, na demanda executiva, a penhora no rosto dos autos da Ação de Falência, ou nesta última procede à habilitação de seu crédito. 6. Nessas circunstâncias, será incorreto afirmar que houve inércia da parte credora, pois a satisfação da pretensão executiva ficará condicionada, inexoravelmente, ao término da demanda falimentar (que, como se sabe, pode levar mais de cinco anos, a depender da complexidade das questões nela versadas). 7. Dessa forma, a ausência de movimentação da Execução Fiscal - quando houver penhora no rosto dos autos da Ação de Falência ou estiver pendente a habilitação do crédito da Fazenda Pública - não conduz, automaticamente, ao entendimento de que houve prescrição intercorrente, pois a morosidade no encerramento da demanda processada na forma do Decreto-Lei 7.661/1945 (atualmente na forma da Lei 11.101/2005) não implica inércia da Fazenda Pública. 8. É importante registrar que a equivocada aplicação do art. 40, § 4º, da LEF pode causar prejuízo irreparável, pois, em Direito Tributário, a prescrição não apenas fulmina a pretensão, como também diretamente o crédito tributário (art. 156, V, do CTN). Deste modo, in casu, além da extinção da Ação de Execução Fiscal, a credora poderia ver o juízo falimentar excluir o crédito fazendário, com base na prescrição intercorrente indevidamente considerada. 9. Recurso Especial provido para anular o acórdão hostilizado e determinar que outro seja proferido, com base nas premissas acima estabelecidas...EMEN: (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1263552 2011.01.53093-1, HERMAN BENJAMIN, STJ - SEGUNDA TURMA, DJE DATA:08/09/2011..DTPB:.)
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO EXISTENTE.RECURSO PROVIDO. ATRIBUIÇÃO DE EFEITOS INFRINGENTES. 1. A decretação da falência não obsta o ajuizamento ou a regular tramitação da Execução Fiscal, de modo que a inércia absoluta da exequente pode ser punida na forma da lei. Situação distinta, contudo, é aquela em que a Fazenda Pública obtém, na demanda executiva, a penhora no rosto dos autos da Ação de Falência, ou nesta última procede à habilitação de seu crédito. Nessas circunstâncias, será incorreto afirmar que houve inércia da parte credora, pois a satisfação da pretensão executiva ficará condicionada, inexoravelmente, ao término da demanda falimentar (que, como se sabe, pode levar mais de cinco anos, a depender da complexidade das questões nela versadas). 2. No caso, em 30/08/1999, a Executada foi citada na pessoa do 1º liquidante judicial (fl. 18vº) e, em 28/07/2003, o Juízo da 1ª Vara Empresarial da Comarca da Capital do Rio de Janeiro informou que o processo de falência da empresa executada encontrava-se em fase de liquidação de ativos e que fora feita a reserva de crédito (fl. 30). 3. Assim, assiste razão à Embargante, tendo me vista que não há caracterização da inércia quando a Fazenda Pública obtém reserva de crédito nos autos falimentares, pois o prosseguimento do feito independe de qualquer ato seu, existindo uma circunstância prejudicial externa, passível de demora por mais de cinco anos. 4. Embargos de declaração da União a que se dá provimento para, atribuindo-lhes efeitos infringentes, determinar o prosseguimento da execução fiscal. (TRF-2 – APELREEX: 00432470419964025101 RJ 0043247-04.1996.4.02.5101, Relator: MAURO LUIS ROCHA LOPES, Data do Julgamento: 21/02/2017, 4ª TURMA ESPECIALIZADA).
Na hipótese vertente, constata-se que, após o pedido de reserva de crédito nos autos da falência, a dívida ora executada foi incluída no quadro geral de credores, conforme fl. 163/164 (evento 92, ANEXO3), de modo que não há caracterização de inércia por parte da Fazenda Pública.
Pelo exposto, REJEITO a exceção de pré-executividade, quanto ao pedido de reconhecimento da prescrição intercorrente.
Sem condenação em honorários.
Da multa de mora.
Diante da falência da executada, a multa de mora deve ser excluída.
Quanto à incidência dos juros de mora, estes devem ser aplicados até a data da quebra, porém, após decretada a falência, ficam sujeitos à existência de ativo suficiente para o pagamento do principal, conforme o texto do art. 26 do Decreto-Lei n° 7.661/45. A propósito:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MASSA FALIDA. JUROS DE MORA. MULTA MORATÓRIA. DEVIDOS ATÉ A DATA DA QUEBRA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Na execução fiscal movida contra a massa falida não incide multa moratória, consoante as Súmulas 192 e 565 da Suprema Corte, e art. 23, parágrafo único, III do Decreto-Lei 7.661/45" (REsp 949.319/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJ 10/12/07). 2. "Na hipótese em que decretada a falência de empresa, cabíveis os juros moratórios antes da quebra, sendo irrelevante a existência do ativo suficiente para pagamento de todo o débito principal, mas após essa data, são devidos somente quando há sobra do ativo apurado para pagamento do principal" (REsp 824.982/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 26/5/06). 3. Agravo regimental não provido...EMEN: (AGARESP 201201143437, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:09/05/2013..DTPB:.
Diante do exposto, ACOLHO PARCIALMENTE A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para determinar a exclusão da multa moratória, devendo os juros de mora serem aplicados até a data da quebra. Após decretada a falência, a incidência de juros de mora fica sujeita à existência de ativo suficiente para o pagamento do principal.
Ademais, no que toca aos juros moratórios, eles permanecem sendo devidos, porém devem ser habilitados em local distinto dos créditos tributários na ordem de habilitação e satisfação da dívida.
Pelo exposto:
1) DETERMINO que a exequente atualize, no prazo de 15 (quinze) dias, a planilha de cálculos, no prazo de 20 (vinte) dias, constando, de forma discriminada, os valores devidos a título de principal e de multa até a data da quebra, conforme Súmula 565 do STF, e juros devidos até a data da quebra (artigos 26 do Decreto-Lei nº 7661/45 e 124 da Lei 11.101/2005).
Frise-se que a planilha deverá conter os valores em separado, a fim de que seus créditos possam ser adequadamente analisados no quadro geral de credores.
2) No mesmo prazo supracitado, deverá a exequente esclarecer o requerimento de suspensão do feito em razão do parcelamento, considerando o processo falimentar em curso, assim como a reserva de crédito noticiada no feito.
3) Após, VOLTEM-ME os autos conclusos.