Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5008091-07.2019.4.02.5118/RJ
EXECUTADO: LOMATER LOCACOES E SERVICOS LTDA FALIDO
ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE oposta pela MASSA FALIDA DE LOMATER LOCACOES E SERVICOS LTDA, em face de UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, por intermédio da qual pleiteia a desconstituição da cobrança que objetiva a satisfação dos créditos integrantes das certidões de dívida ativa de nº 70 2 14 015923-25 e 70 6 14 040570-80 (Evento 65, PET1).
Segundo a excipiente, os créditos relativos aos títulos supramencionados estariam prescritos, antes mesmo da distribuição da presente execução fiscal, ocorrida em 25/07/2019, considerando o transcurso de periodo superior a 5 (cinco) anos entre a constituição definitiva dos créditos, mediante entrega da Declaração de Créditos e Débitos Tributários Federais - DCTF, e o ajuizamento da presente execução fiscal, nos termos do art. 150 do Codigo Tributario Nacional e da Súmula 436 do Superior Tribunal de Justiça, pelo que requer a extinção parcial da demanda.
Subsidiariamente, requer a exclusão das multas, com base no art. 23, § Único, III, do Decreto-Lei nº. 7.661/1945 e a exclusão dos juros de mora, nos termos do artigo 26 do Decreto Lei nº. 7.661/1945.
Nesse ponto, relata, em síntese, que, por disposição legal e jurisprudencial, é vedada a inclusão de multa (de mora ou sancionatória) e dos juros de mora após a quebra, nos termos do Decreto Lei nº. 7.661/1945.
Acrescenta que, no tocante aos juros de mora, existe vedação legal, conforme art. 26 do Decreto Lei nº 7.661/45 e do art. 124 da Lei nº 11.101/2005.
Intimada a se manifestar em resposta, a exequente sustentou que as alegações demandariam dilação probatória, mediante consulta ao processo administrativo ( Evento 71, PET1).
Diante da impossibilidade da excipiente obter a documentação necessária para apreciar a exceção, a exequente foi intimadada para juntar aos autos cópia do processo administrativo de nº 13746.720010/2014-05 (Evento 80, DESPADEC1).
No Evento 83, cumprimento da determinação pela exequente, com a juntada do processo administrativo de nº 13746.720010/2014-05 (Evento 83, ANEXO4).
É o relatório. Passo a decidir.
Do Cabimento da Exceção de Pré-Executividade.
A doutrina e a jurisprudência vêm admitindo a chamada “exceção de pré-executividade” nos próprios autos da execução fiscal, independentemente da segurança do Juízo e, por conseguinte, do oferecimento dos embargos à execução, nas restritas hipóteses de falta de condições da ação executiva e de pressupostos processuais para o desenvolvimento válido e regular do processo, matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo juiz.
Todavia, o acolhimento de tal modalidade excepcional de oposição à execução fica condicionado à existência de prova inequívoca a cargo do executado, de modo a tornar evidente e flagrante o alegado, aferível sem maior indagação, sob pena de desvirtuar-se o pretendido pelo legislador, burlando o manejo da ação incidental de embargos.
Neste sentido é a súmula 393, do E. STJ: “A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”.
Feitas estas considerações, passo a analisar as questões apontadas no caso vertente.
Da alegada prescrição.
A prescrição corresponde à perda do direito de ingressar em juízo para obter tutela a fim de restabelecer o direito subjetivo lesado. Compreende, pois, o término do prazo dado ao titular do direito subjetivo violado para propor ação com o escopo de ver respeitado o seu direito.
O artigo 174, do Código Tributário Nacional, prevê prazo prescricional quinquenal, o qual é contado a partir da constituição definitiva do crédito tributário, e não da data de ocorrência dos fatos geradores ou outra que se possa tomar como paradigma.
Dessa forma, após a ocorrência do fato gerador, é possível falar-se em decadência do direito fiscal, compreendida como a perda do direito subjetivo decorrente da inércia de seu exercício, e, em momento posterior, início do prazo para propor a ação.
Consoante o título executivo apresentado, o crédito tributário foi constituído por meio declaração prestada pelo contribuinte.
Nesse diapasão, tem-se que tão só a declaração entregue pelo contribuinte já é suficiente para constituir o crédito tributário, sendo, pois, desnecessária qualquer atuação comissiva da Administração.
Essa orientação, inclusive, é estampada no entendimento sumular do Superior Tribunal de Justiça de nº 436: "a entrega de declaração pelo contribuinte reconhecendo débito fiscal constitui o crédito tributário, dispensada qualquer outra providência por parte do fisco".
Quanto ao termo inicial da prescrição, o STJ também já se manifestou no seguinte sentido:
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. PRESCRIÇÃO. CONTRIBUIÇÃO DA SEGURIDADE SOCIAL. TERMOINICIAL. DATA DA ENTREGA DA DECLARAÇÃO OU DO VENCIMENTO. VIOLAÇÃOCONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. AGRAVO NÃO PROVIDO.535CPC. 1. No caso de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a cobrança de seus créditos é iniciado na data do vencimento da obrigação ou da entregada declaração, dependendo de qual deles ocorrer por último (REsp1.120.295/SP, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJe 21/5/10). 2. A decisão atacada refutou a matéria suficientemente prequestionada pelo acórdão recorrido, que, de resto, abordou os pontos relevantes para o deslinde da controvérsia. Além do mais, "A garantia de acesso ao Judiciário não pode ser tida como certeza deque as teses serão apreciadas de acordo com a conveniência das partes" (STF, RE 113.958/PR, Primeira Turma, Rel. Min. ILMAR GALVÃO,DJ 7/2/97). 3. Agravo regimental não provido”. (grifo nosso) (1255522 RN 2011/0119004-3, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 18/09/2012, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/09/2012, undefined)
Nesse sentido, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação, o prazo prescricional quinquenal para o Fisco exercer a cobrança de seus créditos é iniciado na data do vencimento da obrigação ou da entrega da declaração, dependendo de qual deles ocorrer por último.
No que concerne ao termo final do prazo prescricional, o STJ consolidou entendimento acerca do tema, fixando a tese da data do ajuizamento da Execução Fiscal, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1120295/SP (Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 12/05/2010, DJe 21/05/2010).
No caso concreto, tendo em vista que a execução fiscal foi ajuizada em 25/07/2019 e os créditos relativos às certidões de dívida ativa de nº 70 2 14 015923-25 e 70 6 14 040570-80 foram constituídos, mediante a entrega de declaração, em 25/11/2013, poderia se cogitar, em tese, a prescrição dos respectivos créditos, dada o transcurso do prazo prescricional quinquenal de que trata o art. 174 do CTN.
Entretanto, a documentação relativa ao processo administrativo de nº 13746.720010/2014-05 (Evento 83, ANEXO4 - 2/129 a 14/129) indica a adesão da parte executada ao parcelamento, que se caracteriza como causa interruptiva do prazo prescricional, conforme previsto no art. 174 CTN.
Senão vejamos o precedente abaixo:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. PRAZO QUINQÜENAL. PARCELAMENTO DO DÉBITO. CAUSA INTERRUPTIVA DO PRAZO PRESCRISCIONAL. REINÍCIO DO PRAZO A PARTIR DO DESCUMPRIMENTO DO ACORDO. 1. O parcelamento administrativo do débito (artigo 151, inciso VI, do Código Tributário Nacional) suspende a exigibilidade do crédito tributário e interrompe o prazo de prescrição, que torna a fluir a partir do eventual inadimplemento das parcelas ajustadas. 2. Interrompido o prazo prescricional, pela adesão ao parcelamento, deve ser reconhecida a prescrição, se decorrido mais de cinco anos da rescisão do parcelamento. 3. No caso, o termo a quo do prazo prescricional foi deslocado para 13.05.2007 (data de exclusão do parcelamento). Por conseguinte, a prescrição era patente em 11.03.2013 (data e prolação da sentença), porquanto evidenciada a inércia da exeqüente durante lapso superior a cinco anos, após a exclusão do parcelamento. 4. Recurso desprovido. (AC 200351015232966, Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES, TRF2 - QUARTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R - Data::25/09/2013.))
Nesse sentido, o prazo prescricional que havia se iniciado com o ajuizamento do feito é interrompido e será retomado, por inteiro, com a exclusão do contribuinte do parcelamento.
Portanto, considerando-se o marco interruptivo da prescrição acima exposto, verifico que os créditos tributários objetos da hipótese não se encontram fulminados pela prescrição, porquanto não transcorreu o lapso temporal superior ao estabelecido no art. 174 do CTN (cinco anos).
Pelo exposto, REJEITO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE, no que tange à alegação de prescrição dos créditos relativos às certidões de dívida ativa de nº 70 2 14 015923-25 e 70 6 14 040570-80.
Sem condenação em honorários advocatícios.
Da multa e dos juros de mora.
Diante da falência da executada, a multa de mora deve ser excluída.
Quanto à incidência dos juros de mora, estes devem ser aplicados até a data da quebra, porém, após decretada a falência, ficam sujeitos à existência de ativo suficiente para o pagamento do principal, conforme o texto do art. 26 do Decreto-Lei n° 7.661/45. A propósito:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. MASSA FALIDA. JUROS DE MORA. MULTA MORATÓRIA. DEVIDOS ATÉ A DATA DA QUEBRA. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. "Na execução fiscal movida contra a massa falida não incide multa moratória, consoante as Súmulas 192 e 565 da Suprema Corte, e art. 23, parágrafo único, III do Decreto-Lei 7.661/45" (REsp 949.319/MG, Rel. Min. LUIZ FUX, Primeira Seção, DJ 10/12/07). 2. "Na hipótese em que decretada a falência de empresa, cabíveis os juros moratórios antes da quebra, sendo irrelevante a existência do ativo suficiente para pagamento de todo o débito principal, mas após essa data, são devidos somente quando há sobra do ativo apurado para pagamento do principal" (REsp 824.982/PR, Rel. Min. CASTRO MEIRA, Segunda Turma, DJ 26/5/06). 3. Agravo regimental não provido...EMEN: (AGARESP 201201143437, ARNALDO ESTEVES LIMA, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJE DATA:09/05/2013..DTPB:.
Diante do exposto, ACOLHO A EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE para determinar a exclusão da multa moratória, devendo os juros de mora ser aplicados até a data da quebra. Após decretada a falência, a incidência de juros de mora fica sujeita à existência de ativo suficiente para o pagamento do principal.
Ademais, no que toca aos juros moratórios, eles permanecem sendo devidos, porém devem ser habilitados em local distinto dos créditos tributários na ordem de habilitação e satisfação da dívida.
Pelo exposto:
1) DETERMINO que a exequente atualize a planilha de cálculos, no prazo de 20 (vinte) dias, constando, de forma discriminada, os valores devidos a título de principal e de multa até a data da quebra, conforme Súmula 565 do STF, e juros devidos até a data da quebra (artigos 26 do Decreto-Lei nº 7661/45 e 124 da Lei 11.101/2005).
Frise-se que a planilha deverá conter os valores em separado, a fim de que seus créditos possam ser adequadamente analisados no quadro geral de credores.
2) Em seguida, EXPEÇA-SE mandado de penhora no rosto dos autos do processo de falência nº 0000677-64.2020.8.19.0021, em trâmite na 4ª Vara Empresarial da Comarca do Rio de Janeiro.
3) Cumprido o mandado, em face da falência comprovada da parte executada nos autos, SUSPENDA-SE o curso da presente execução fiscal, em relação à coexecutada LOMATER LOCACOES E SERVICOS LTDA FALIDO.
4) Cabe à exequente, neste caso de suspensão, promover o seguimento do feito no que toca à falida, informando, oportunamente, acerca do andamento do processo falimentar.
5) Sem prejuízo, INTIME-SE a parte exequente para, no prazo de 20 (vinte) dias, requerer o que entender cabível para prosseguimento da execução em relação aos demais coexecutados.
6) Silente, ARQUIVEM-SE os autos, sem baixa na distribuição, na forma do artigo 40, §2º, da Lei nº 6.830/80.
7) Transcorrido o prazo de prescrição do débito sem notícia de qualquer causa de suspensão/extinção da prescrição, VENHAM-ME os autos conclusos para sentença.