Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação Cível Nº 5098434-61.2023.4.02.5101/RJ
RELATORA: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO
APELANTE: RUFOLO EMPRESA DE SERVICOS TECNICOS E CONSTRUCOES LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): MAYRINKELLISON PERES WANDERLEY (OAB RJ169139)
EMENTA
DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO. DIREITO À COMPENSAÇÃO DOS VALORES RECOLHIDOS INDEVIDAMENTE. IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO. RECURSO PROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. Apelação interposta por contribuinte objetivando a reforma da sentença que indeferiu o pedido de exclusão do ISS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, bem como o reconhecimento do direito à restituição/compensação dos valores pagos indevidamente, inclusive com a possibilidade de anulação e retificação de lançamentos em execuções fiscais promovidas contra a parte autora.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há três questões em discussão: (i) definir se o ISS deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS; (ii) estabelecer se é cabível a compensação dos valores recolhidos indevidamente a esse título; (iii) determinar se é possível a restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O Supremo Tribunal Federal ainda não proferiu decisão definitiva quanto à exclusão do ISS da base de cálculo do PIS/COFINS (Tema 118), mas a ausência de determinação de suspensão nacional autoriza o julgamento da matéria pelos tribunais inferiores.
4. O Superior Tribunal de Justiça, no REsp nº 1.330.737/SP, entende pela inclusão do ISSQN na base das contribuições, contudo, prevalece nesta Corte Regional o entendimento, por analogia ao decidido pelo STF no RE nº 574.706/PR (Tema 69), de que o ISS não integra o conceito de faturamento, devendo ser excluído da base de cálculo do PIS/COFINS.
5. O STF fixou no Tema 1262 a impossibilidade de restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente, exigindo-se a observância do regime de precatórios previsto no art. 100 da CF/1988.
6. A orientação firmada no Tema 1262 aplica-se tanto a mandados de segurança quanto a ações ordinárias, conforme reiteradas decisões monocráticas proferidas pelos Ministros do STF.
7. A compensação dos valores recolhidos indevidamente é possível, desde que realizada na via administrativa, nos termos da legislação vigente à época do encontro de contas e após o trânsito em julgado, conforme estabelecido no Tema 345 do STJ (REsp 1.164.452/MG).
8. Sobre os valores compensáveis, incide a taxa SELIC desde o recolhimento indevido, a título de juros e correção monetária.
9. É possível a compensação com créditos em execução fiscal, desde que observada a prescrição quinquenal e realizada a apuração do montante em sede de liquidação.
IV. DISPOSITIVO E TESE
10. Recurso provido.
Teses de julgamento:
1. O ISSQN deve ser excluído da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, por não se enquadrar no conceito de faturamento.
2. A restituição administrativa do indébito reconhecido judicialmente é vedada, devendo observar o regime constitucional de precatórios.
3. A compensação de valores indevidamente pagos é admitida, desde que realizada após o trânsito em julgado e nos termos da legislação vigente à data do encontro de contas.
4. A taxa SELIC incide sobre os valores a serem compensados, desde o recolhimento indevido.
5. É possível a compensação com créditos em execução fiscal, mediante apuração do valor e observância do prazo prescricional.
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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 100; CTN, art. 170-A.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706/PR, Rel. Min. Cármen Lúcia, j. 15.03.2017; STF, RE nº 1420691/SP (Tema 1262), Rel. Min. Rosa Weber, j. 22.08.2023; STJ, REsp nº 1.330.737/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. 25.09.2013; STJ, REsp nº 1.114.404/MG (Tema 294), Rel. Min. Luiz Fux, j. 14.10.2009; STJ, REsp nº 1.164.452/MG (Tema 345), Rel. Min. Luiz Fux, j. 10.03.2010; STJ, Súmula nº 461.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 03 de setembro de 2025.