Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação Cível Nº 5024232-93.2021.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal FERREIRA NEVES
APELANTE: EDMAR SIQUEIRA RAMOS (AUTOR)
ADVOGADO(A): LUNA OLIVEIRA LUCCHESI RAMACCIOTTI (OAB ES020532)
EMENTA
ADMINISTRATIVO. SERVIDOR CIVIL. DESVIO DE FUNÇÃO NÃO CONFIGURADO. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS INDEVIDAS. APELAÇÃO Do AUTOR DESPROVIDA.
1. Cuida-se de apelação cível interposta pelo Autor contra a sentença que julgou improcedentes os pedidos, nos quais objetiva o reconhecimento de desvio de função, por ter desempenhado atividades próprias do cargo de técnico em radiologia, apesar de ocupar o cargo de auxiliar de enfermagem, bem como o recebimento das diferenças remuneratórias entre os cargos desde os cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
2. O desvio de função se caracteriza quando ao servidor público é destinado o exercício, minimamente habitual e permanente de, ao menos, algumas atribuições exclusivas, diversas daquelas próprias do cargo efetivo em que fora investido, sem o correspondente aumento de remuneração. Caso constatado, configura irregularidade administrativa, que enseja o recebimento, pelo servidor, de indenização correspondente à diferença remuneratória entre os vencimentos do cargo efetivo e os daquele efetivamente desempenhado, sem gerar, no entanto, direito ao reenquadramento no cargo para o qual o servidor foi desviado, sob pena de ser criada outra forma de investidura em cargos públicos, em violação ao princípio da legalidade e do concurso público. precedentes do C. STJ.
3. Na forma do entendimento jurisprudencial consolidado, para que seja caracterizado o desvio de função, deve ser demonstrado, por prova inequívoca, o exercício de atividades privativas do cargo para o qual teria havido desvio, sendo que, nesta hipótese, o servidor fará jus às diferenças salariais dele decorrentes, a título de indenização (“Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Súmula nº 378 do STJ).
4. Como é cediço, nos termos do art. 373, I, do CPC/15, compete à parte autora o ônus da prova quanto ao fato constitutivo do seu direito. No entanto, na presente demanda, a parte autora não se desincumbiu do referido ônus, porquanto os elementos carreados aos autos não são aptos a comprovar, de forma indubitável, o efetivo desempenho de atividades inerentes ao cargo para o qual alega haver sido desviada de função.
5. Acerca da questão de fundo, adota-se como razões de decidir os fundamentos da sentença, em destaque: “(...) No caso concreto, o essencial é evidenciar quais são as atividades que o autor efetivamente desenvolveu no HUCAM, em comparação com aquelas atribuídas a seu cargo formalmente constituído (auxiliar de enfermagem), a fim de avaliar a ocorrência do alegado desvio e a eventual incompatibilidade na efetivação das atribuições do cargo de técnico em radiologia. (...)Com amparo nas provas orais produzidas em juízo, concluo que o autor não exercia as mesmas funções dos técnicos em radiologia, porque apenas auxiliava tais profissionais na realização dos exames radiológicos, ao conduzir e posicionar os pacientes, injetar contraste e manusear alguns equipamentos, atividades compatíveis com a função de auxiliar de enfermagem. Contudo, quem efetivamente operava os equipamentos para realização dos exames radiológicos era o técnico em radiologia, a quem incumbia, ainda, supervisionar os trabalhos do autor. Em resumo, as provas produzidas demonstram que o autor não desempenhava a função de técnico em radiologia, razão pela qual, inexistindo desvio de função, não faz jus às diferenças remuneratórias pleiteadas”. (grifos nossos)
6. Apelação desprovida. Honorários advocatícios devidos pelo Autor/Apelante majorados em 10% (dez por cento) sobre o montante fixado para o primeiro grau, a fim de atender o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, os quais ficam suspensos em razão da justiça deferida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação, majorando os honorários advocatícios devidos pelo Autor/Apelante em 10% (dez por cento) sobre o montante fixado para o primeiro grau, a fim de atender o disposto no § 11 do art. 85 do CPC, os quais ficam suspensos em razão da gratuidade de justiça deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 13 de maio de 2025.