Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 1724449/RJ (2020/0164277-6)
RELATOR: MINISTRO PAULO SÉRGIO DOMINGUES
AGRAVANTE: EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO
ADVOGADO: FELIPE VIEIRA DA CUNHA E OUTRO(S) - RJ148197
AGRAVANTE: PROAIR SERVICOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AEREO LTDA
ADVOGADOS: RODRIGO BENEVIDES DE CARVALHO - SP139494
PATRICIA DE SOUZA GONCALVES E OUTRO(S) - RJ163423
AGRAVADO: OS MESMOS
DECISÃO Trata-se de recursos que se insurgem contra o acórdão proferido pelo TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO assim ementado (fls. 491/492): APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. LICITAÇÃO. ALTERAÇÃO CONTRATUAL SEM ANUÊNCIA DA PARTE. EXTINÇÃO SEM RESPONSABILIDADE. EXECUÇÃO INEXIGÍVEL. 1. Cinge-se a controvérsia na possibilidade de se exigir contraprestação contratual na hipótese de necessidade de realização de alteração por identificação de diferença de metragem do objeto de concessão de uso. A celeuma perpassa a inexecução contratual obstada, a princípio, por ausência de cumprimento de cláusula pela embargante previamente à imissão na posse do imóvel objeto da concessão de uso. 2. Convém ressaltar que a Lei 8.666 de 1993 autoriza a alteração contratual na hipótese de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários somente por acordo das partes, alínea ‘b’ do inciso II do artigo 65. 3. No caso, o Contrato de Concessão de Uso de Área Sem Investimento nº 02.2012.061.0054 previu a especificação técnica de 445,00 m² sendo que a ela o concessionário anuiu e objetivou explorar. A assinatura do contrato ocorreu em 1º de agosto de 2012, após regular procedimento licitatório pela modalidade Pregão, fls. 192/217. 4. Por ocasião do levantamento das condições físicas da área após a realização da licitação e da assinatura do contratual, a Gerência de Engenheira – EGRJ da INFRAERO identificou que a metragem correta do objeto era 330,00m² (trezentos e trinta metros quadrados). Assim, a INFRAERO reconheceu que a ocupação da área pela concessionária foi obstada por divergência da metragem sendo impedidas, inclusive, as cobranças em razão da concessão de uso, conforme documento de fls. 232/234. 5. À luz desse cenário, a alteração do preço contratual para adequação do fornecimento correto do uso da área de acordo com sua correta especificação técnica somente poderia ser efetivada com acordo das partes, artigo 65, inciso II, alínea ‘b’ da Lei 8.666 de 1993 conforme interpretação da própria concedente constante em sua impugnação. 6. Nesse quadro, exigiu-se nova documentação da parceira privada para a efetivação do aditivo contratual com as reduções proporcionais ao correto objeto contratual desde novembro de 2012. Pontua-se que em março de 2013 a INFRAERO ainda disponibilizou prazo para a apresentação de documentos sem quaisquer informações referentes a eventual preclusão ou aplicação de penalidade, fls. 270. A contratada apresentou parcialmente os documentos exigidos. Contudo, em seguida, requereu a rescisão contratual passando a não anuir com a alteração em abril de 2013, fls. 272. 7. Percebe-se que o contrato com a correta metragem de 330 m² não estava perfectibilizado, pois dependia do termo aditivo relacionado à diferença de metragem quando do requerimento de rescisão com liberação das garantias pela contratada. 8. Por conseguinte, não há respaldo para a execução do preço mensal referente aos meses de outubro de 2013 a janeiro de 2014. Pelo exposto, conheço dos recursos de apelação e concedo provimento ao recurso da PROAIR para reformar a sentença e reconhecer a inexigibilidade do débito com consequente extinção da execução fiscal. Os embargos de declaração opostos pelas partes ora agravantes foram rejeitados (fls. 504/512). Nas razões de seu recurso especial (fls. 516/520), a EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO alega violação do art. 65, II, b, da Lei 8.666/1993, pois "a hipótese foi utilizada como condicionante ao aperfeiçoamento de um contrato, quando o que ela prevê expressamente é a alteração de um contrato já perfeitamente firmado. Além disso, e em consequência disso, o dispositivo foi utilizado como impositivo para que a Administração Pública pudesse exigir o cumprimento do contrato. Isto novamente é errado, uma vez que o inciso II do artigo é expresso no sentido de que se trata de uma possibilidade de acordo bilateral entre as partes, não de uma condição que possa ser exigida unilateralmente pela contratada" (fl. 519). Aponta violação dos arts. 9º, 489, II, § 1º, VI e 1.022 do Código de Processo Civil (CPC), afirmando que o acórdão que julgou os embargos declaratórios incorreram em negativa de prestação jurisdicional, cabendo a sua anulação. Nas razões de seu recurso especial (fls. 567/592), a PROAIR SERVICOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AEREO LTDA alega, além do dissídio jurisprudencial, afronta aos seguintes artigos 85, 489, II, § 1º, VI, e 1.022 do Código de Processo Civil (CPC). Defende a negativa de prestação jurisdicional pois não houve manifestação sobre a possibilidade de "cumulação dos honorários sucumbenciais fixados nos embargos à execução com aqueles fixados na execução fiscal" (fl. 581). Foram apresentadas contrarrazões (fls. 678/679 e 680/684). Quando do juízo de admissibilidade, os recursos especiais não foram admitidos, razão pela qual foram interpostos os agravos em recurso especial de fls. 660/662 (EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO) e de fls. 663/668 (PROAIR SERVICOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AEREO LTDA). É o relatório. RECURSO DA EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO. Da irresignação não é possível conhecer visto que a parte agravante não refutou adequadamente a decisão agravada. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial nestes termos (fls. 647/648): O resultado do julgamento baseia-se em determinadas premissas fáticas. Admitidos os fatos, as conclusões não destoam da lei, daí que não cabe recurso especial, pois a aferição da ofensa a texto de lei teria que reanalisar os fatos, e isto é incabível. Por seu turno, os embargos de declaração foram regularmente apreciados. De fato, alegar que não o foram, quando isto pressuponha, para que acatado, reexaminar os fatos e, só assim, perquirir a correção ou não do julgado, torna inviável a via extrema. Consoante o Enunciado n° 7 do Superior Tribunal de Justiça, é vedado, em sede de recurso especial, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos ("A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial"). Significa dizer que a premissa equivocada deve ser demonstrada com o corpo teórico constatado pelo acórdão atacado, à luz das premissas de fato por ele vislumbradas. In casu, verifica-se que o órgão julgador decidiu a controvérsia após análise dos fatos, sendo certo que, para se chegar à conclusão diversa, tornar-se-ia imprescindível reexaminar o conjunto fático-probatório dos autos. Ademais, nos termos da súmula n.° 5 do STJ, "a simples interpretação de cláusula contratual não enseja recurso especial". Por fim, o julgado, em princípio e em juízo de delibação, parece não destoar da linha do STJ, e torna imperativa a incidência da súmula n.° 83 do próprio STJ. O agravo em recurso especial tem por objetivo desconstituir a decisão de inadmissão de recurso especial, sendo, por isso, imprescindível a impugnação específica de todos os fundamentos nela lançados com o fim de demonstrar o seu desacerto, o que, como se vê, não foi feito no presente caso. Dessa forma, à míngua de impugnação pertinente, aplico ao presente caso, por analogia, a Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada". Confiram-se os seguintes julgados deste Tribunal sobre o tema: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 182/STJ. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL NÃO CONHECIDO. 1. A parte agravante deve infirmar os fundamentos da decisão impugnada, mostrando-se inadmissível o recurso que não se insurge contra todos eles - Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça. 2. Em análise do Agravo Interno interposto, tem-se que a parte agravante não rebateu todos fundamentos da decisão que conheceu do Agravo para conhecer em parte e negar provimento ao Recurso Especial, pois deixou de se manifestar acerca da incidência das Súmulas 282 e 356/STF. 3. Por fim, há de se registrar a necessidade de impugnação devida e específica de todos os fundamentos da decisão agravada, mesmo que sejam distintos e independentes entre si. 4. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL não conhecido. (AgInt no AREsp n. 1.616.546/SC, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 22/6/2020, DJe de 29/6/2020.) PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RAZÕES DO AGRAVO QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, TODOS OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO QUE NÃO ADMITIU O RECURSO ESPECIAL. ART. 932, III, DO CPC/2015 E SÚMULA 182/STJ, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO NÃO PROVIDO. [...] II. Incumbe ao agravante infirmar, especificamente, todos os fundamentos da decisão que inadmitiu o Recurso Especial, demonstrando o seu desacerto, de modo a justificar o processamento do apelo nobre, sob pena de não ser conhecido o Agravo (art. 932, III, do CPC vigente). Nesse sentido: STJ, AgRg no AREsp 704.988/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/09/2015; EDcl no AREsp 741.509/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/09/2015; AgInt no AREsp 888.667/RJ, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 18/10/2016; AgInt no AREsp 895.205/PB, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/10/2016; AgInt no AREsp 800.320/MG, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 13/10/2016; EAREsp 701.404/SC, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 30/11/2018; EAREsp 831.326/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 30/11/2018; EAREsp 746.775/PR, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Rel. p/ acórdão Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, CORTE ESPECIAL, DJe de 30/11/2018. III. No caso, por simples cotejo entre o decidido e as razões do Agravo em Recurso Especial verifica-se a ausência de impugnação específica de todos os fundamentos da decisão que, em 2º Grau, inadmitira o Especial, o que atrai a aplicação do disposto no art. 932, III, do CPC/2015 - vigente à época da publicação da decisão então agravada e da interposição do recurso -, que faculta ao Relator "não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida", bem como do teor da Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça, por analogia. IV. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp 1.503.814/MA, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, julgado em 17/10/2019, DJe de 28/10/2019.) RECURSO DA PROAIR SERVIÇOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AÉREO LTDA. Entendo que a decisão agrava está correta. O art. 997, § 2º, do CPC dispõe: Art. 997. Cada parte interporá o recurso independentemente, no prazo e com observância das exigências legais. [...] § 2º O recurso adesivo fica subordinado ao recurso independente, sendo-lhe aplicáveis as mesmas regras deste quanto aos requisitos de admissibilidade e julgamento no tribunal, salvo disposição legal diversa, observado, ainda, o seguinte: I - será dirigido ao órgão perante o qual o recurso independente fora interposto, no prazo de que a parte dispõe para responder; II - será admissível na apelação, no recurso extraordinário e no recurso especial; III - não será conhecido, se houver desistência do recurso principal ou se for ele considerado inadmissível. No caso dos autos, o recurso especial da Infraero (Empresa Brasileira de Infraestrutura Aeroportuária) não foi admitido, razão pela qual o recurso adesivo da Proair Serviços Auxiliares de Transporte Aéreo Ltda. fica prejudicado. Nesse sentido: PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RECURSO ESPECIAL PRINCIPAL NÃO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL ADESIVO PREJUDICADO, DE ACORDO COM O ART. 997 DO CPC/2015. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. Se o recurso especial principal não foi admitido, o recurso especial adesivo não será conhecido, de acordo com o § 2º do art. 997 do CPC. 2. A parte recorrente adesiva interpôs o presente agravo interno a fim de resguardar o seu direito, na eventualidade de o recurso especial principal ser admitido e submetido a julgamento colegiado. 3. No caso, não há interesse recursal da parte agravante, tendo em vista que não houve alteração no julgamento do recurso especial principal. 4. Agravo interno não conhecido. (AgInt no AREsp n. 2.468.636/MG, relator Ministro Afrânio Vilela, Segunda Turma, julgado em 23/9/2024, DJe de 25/9/2024.) CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RECURSO ESPECIAL ADESIVO. PREJUDICIALIDADE. MANUTENÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. 1. Em síntese, cuida-se de ação de indenização, objetivando a condenação de instituição financeira ao pagamento de indenização por danos materiais, de restituição por lucros cessantes e de compensação pelos danos morais e à imagem, além da aplicação de multa por litigância de má-fé. 2. Nos termos da jurisprudência pacífica desta Corte, o não conhecimento do agravo em recurso especial principal torna prejudicado o recurso especial adesivo e seu respectivo agravo, nos termos do art. 997, § 2º, III, do CPC. Agravo interno improvido. (AgInt no AREsp n. 2.494.885/AM, relator Ministro Humberto Martins, Terceira Turma, julgado em 13/5/2024, DJe de 15/5/2024.) Ante o exposto, relativamente à EMPRESA BRASILEIRA DE INFRAESTRUTURA AEROPORTUARIA - INFRAERO, nego provimento ao agravo; e julgo prejudicado o recurso especial da PROAIR SERVICOS AUXILIARES DE TRANSPORTE AEREO LTDA. Majoro em 10% (dez por cento), em desfavor das partes recorrentes, o valor de honorários sucumbenciais já arbitrado, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observados, se aplicáveis, os limites percentuais previstos nos §§ 2º e 3º desse mesmo dispositivo, bem como os termos do art. 98, § 3º, do mesmo diploma legal. Publique-se. Intimem-se.