Publicacao/Comunicacao
Intimação
Apelação Cível Nº 5090616-92.2022.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO
APELANTE: TONI CLETER FONSECA PALMEIRA (AUTOR)
ADVOGADO(A): EDUARDO ALIOSHA BRAGA BACAL (OAB RJ137969)
ADVOGADO(A): ANDRE LUIS REGATTIERI MARINS (OAB RJ183792)
ADVOGADO(A): GABRIEL CUSTODIO DA SILVA (OAB RJ234280)
EMENTA
APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PODER DE POLÍCIA. PREVIC. AUTO DE INFRAÇÃO. PRESCRIÇÃO NÃO CONFIGURADA. MARCO INTERRUPTIVO. RECONHECIMENTO INFRAÇÃO. INDIVIDUALIZAÇÃO CONDUTA. RESPONSABILIDADE. GESTÃO. PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR. PROCESSO ADMINISTRATIVO.
1. Apelação interposta em face de sentença que julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil.
2. O art. 2º da Lei nº 9.873/99 disciplina que se interrompe a prescrição da ação punitiva pela notificação do acusado; por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato e pela decisão condenatória recorrível; por ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito administrativo.
3. Na hipótese dos autos, as multas foram aplicadas após fiscalização realizada na Fundação Rede Ferroviária de Seguridade Social - REFER, consoante Auto de Infração 59/2017/PREVIC lavrado em 16/10/2017, pelos fatos descritos como: “Aplicar os recursos garantidores das reservas técnicas, provisões e fundos dos planos de benefícios em desacordo com as diretrizes estabelecidas pelo Conselho Monetário Nacional”.
4. A interrupção do prazo prescricional se deu quando da ciência, pela Refer, do Relatório de Fiscalização nº33/2013/ERRJ/PREVIC, em 29.11.2013. Neste contexto, uma vez que o auto de infração foi lavrado em 16.10.2017 e a multa foi aplicada após a fiscalização que resultou nesse Relatório de Fiscalização nº 33/2013/ERRJ/PREVIC, a aplicação no FIDC Itália foi objeto do Relatório de Fiscalização nº 34/2014/ERRJ/PREVIC, que é datado de 08.12.2014, tem-se que não configurada a prescrição. Ademais, o recurso administrativo foi julgado em 26.02.2021.
5. Não configurada a prescrição, uma vez que houve a interrupção do prazo prescricional quando da ciência, pela Refer, do Relatório de Fiscalização nº 33/2013/ERRJ/PREVIC, que é datado de 29.11.2013. Assim, tendo em vista que o Auto de Infração nº 59/2017 foi lavrado em 16.10.2017, verifica-se a não caraterização da extinção do poder de punir pelo decurso do tempo. Precedentes: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5033487-37.2019.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 8.9.2021; TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0065837-03.2018.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 14.12.2021.
6. A Lei Complementa n.º 109/2001, que dispõe sobre o Regime de Previdência Complementar, preconiza, em seu art. 3º, que a ação estatal visa, dentre outros objetivos, fiscalizar as entidades de previdência complementar, as suas operações e aplicar penalidades.
7. O art. 5º da Lei Complementar nº 109, de 2001, disciplinou que a normatização, a coordenação, a supervisão, a fiscalização e o controle das atividades das entidades de previdência complementar seriam efetuados por meio de órgão regulador e fiscalizador. Sob tal comando legal, foi editada a Lei nº 12.154/2009 responsável pela criação da PREVIC, autarquia de natureza especial, dotada de autonomia administrativa e financeira e patrimônio próprio, vinculada ao Ministério da Fazenda.
8. O art. 41 da Lei Complementar nº 109, de 2001 confere à PREVIC diversas prerrogativas para o pleno exercício do seu poder de polícia consubstanciado no desempenho das atividades de fiscalização das entidades de previdência complementar, de modo que a autarquia tem livre acesso às respectivas entidades, delas podendo requisitar e apreender livros, notas técnicas e quaisquer documentos, caracterizando-se embaraço à fiscalização, sujeito às penalidades previstas em lei, qualquer dificuldade oposta à consecução desse objetivo.
9. O art. 63 da Lei Complementar nº 109, de 2001 prevê que os administradores de entidade, os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o interventor e o liquidante responderão civilmente pelos danos ou prejuízos que causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar.
10. Na hipótese dos autos, após a fiscalização promovida pela PREVIC, a REFER teria deixado de observar os princípios de segurança, rentabilidade, solvência, liquidez e transparência, deixando de identificar, avaliar, controlar e monitorar os riscos associados ao investimento, conforme determinado pela Resolução CMN nº 3.792/2009, tendo sido verificadas precariedades na avaliação do investimento que teriam resultado na fragilidade do processo decisório, o qual não teria sido condizente com um investimento de recursos previdenciários, que deveria priorizar a análise de riscos, a diligência e a prudência.
11. A infração foi verificada durante Ação Fiscal Direta Específica –AFDE, comandada por meio do Ofício nº 181/2017/ERRJ/DIFIS/PREVIC, de 15.08.2017, sendo que o FIDC Itália já havia sido objeto de análise por meio do Relatório de Fiscalização nº 33/2013/ERRJ/PREVIC e do Relatório de Fiscalização nº 34/2014/ERRJ/PREVIC. Desse modo, a Entidade deixou de identificar e avaliar os riscos associados ao investimento, conforme estabelecido na Resolução CMN nº 3.792/2009.
12. Apesar de o Regulamento do Fundo elencar diversos fatores de risco aos quais o Fundo estaria exposto, o Relatório de Análise de Operações do FIDC Itália, de 27.02.2012 – GEANI, teria se limitado a apresentar, de forma simplificada e restrita, alguns fatores de risco extraídos do Regulamento, não tendo incluído entre esses a apreciação dos riscos operacionais, relacionados diretamente ao Cedente do FIDC.
13. Nos termos dos princípios de governança e de boas práticas financeiras, deveria a atuação dos administradores se basear na verificação da existência de garantias, da seletividade, do cadastro, da diversificação e da capacidade de pagamento, de forma que os mesmos teriam o ônus de identificar as operações consideradas negativas e que pudessem colocar em risco o patrimônio dos planos de benefícios que administravam.
14. Constatou-se que a aquisição ocorreu em desacordo com requisitos de segurança e de rentabilidade e sem análise de riscos e a descrição circunstanciada dos fatos no auto de infração revela exatamente o oposto, isto é: a fiscalização demonstrou, por robusta argumentação amparada em farta documentação obtida após atividade investigativa, que os autuados, inclusive a parte autora enquanto ocupante do cargo de responsabilidade na EFPC, não adotaram as cautelas necessárias exigidas pela legislação para avaliação do risco do investimento que causou prejuízo à entidade previdenciária.
15. Não obstante o Regulamento do Fundo relatar diversos fatores de risco aos quais o Fundo estaria exposto, o Relatório de Análise de Operações do FIDC Itália, de 27.02.2012 – GEANI, teria se limitado a apresentar, de forma simplificada e restrita, alguns fatores de risco extraídos do Regulamento, não tendo incluído entre esses a apreciação dos riscos operacionais, relacionados diretamente ao Cedente do FIDC.
16. Há individualização da conduta imputada, porquanto a REFER deixou de observar os princípios de segurança, rentabilidade, solvência, liquidez e transparência, deixando de identificar, avaliar, controlar e monitorar os riscos associados ao investimento, conforme determinado pela Resolução CMN nº 3.792/2009.
17. A autarquia logrou êxito em indicar que a omissão do recorrente contribuiu para a irregularidade objeto do auto de infração, tendo em vista os prejuízos apontados no referido período e a atuação em desconformidade com a legislação em apreço. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5022985-05.2020.4.02.5101, Rel. Des. Fed. RICARDO PERLINGEIRO, DJe 06.03.2023.
18. Também se encontra caracterizada a responsabilidade do recorrente em razão do cargo por ele exercido na estrutura organizacional da REFER. Neste contexto, o recorrente foi responsabilizado porquanto membro do CDI e detentor de poderes para gestão patrimonial.
19. Consoante entendimento desta Turma Especializada, Membros de Diretoria Executiva e Comitês de Aplicação em entidades de previdência complementar têm responsabilidade objetiva pelas decisões de investimento, devendo observar critérios de segurança, solvência e conformidade legal. Precedente: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 5006034-62.2022.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MAURO BRAGA, DJe 11.02.2025.
20. O Auto de Infração evidencia a ausência do dever de diligência na compreensão do artigo 3º da Lei Complementar 109/01, também à luz da Resolução CMN nº 3.792/09 e Lei 6.404/76.
21. É devida a verba honorária recursal, na forma do art. 85, §11 do CPC, quando estiverem presentes, simultaneamente, os seguintes requisitos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, ocasião em que entrou em vigor o novo CPC; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; c) condenação em honorários advocatícios desde a origem, no feito em que interposto o recurso (STJ, 2ª Seção, AgInt nos EREsp 1539725, Rel. Min. ANTONIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017). Dessa maneira, considerando o preenchimento das condições supra, devem ser majorados em 1% (um por cento) os honorários advocatícios fixados em desfavor do apelante.
22. Apelação não provida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Rio de Janeiro, 15 de outubro de 2025.