Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 5000673-26.2020.4.02.5104/RJ
EXECUTADO: RADICLIN EMPREENDIMENTOS MEDICOS LTDA
ADVOGADO(A): PRISCILA MACHADO VALIM DOS SANTOS (OAB RJ207196)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por RADICLIN EMPREENDIMENTOS MEDICOS LTDA nos autos de Execução Fiscal que lhe move a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, objetivando a cobrança de débito no valor de R$90.410,31(noventa mil, quatrocentos e dez reais e trinta e um centavos).
A Excipiente sustenta, em síntese, a prescrição dos créditos executados na certidão de dívida ativa FGRJ201902468.
Devidamente intimada a Fazenda Nacional afirma que não há se falar em prescrição, pois a partir da inscrição em dívida ativa a prescrição se suspende por 180 dias.
Vieram-me os autos conclusos.
É o relatório.
Decido.
Em sede de execução fiscal, em princípio, a defesa do executado deve se realizar através dos Embargos, nos termos do artigo 16 da Lei nº 6.830/1980. Todavia, é assente na doutrina e na jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte pretende arguir matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilação probatória.
Assim, é possível suscitar, por meio da referida exceção, questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.
Neste sentido já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob o regime do artigo 543-C do C.P.C./73, conforme se infere da Ementa abaixo transcrita, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL - RECONHECIMENTO DE DECADÊNCIA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - POSIÇÃO FIRMADA NO RESP 1.104.900/ES, JULGADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EMBARGOS REJEITADOS.
1. Esta Corte, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido à sistemática do art. 543-C, do CPC, firmou entendimento no sentido de admitir exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência e a prescrição.
(...)
(EDcl no REsp 1187995/DF. Relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região). Segunda Turma. Julgamento em 04/12/2012. Publicado em 17/12/2012)
O entendimento da Corte Especial foi sedimentado na Súmula nº 393, in litteris:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
No caso dos autos, não há que se falar em prescrição.
Inicialmente, para a apreciação da tese de prescrição da pretensão executória relativa ao débito de FGTS, será importante traçar um paralelo entre o entendimento jurisprudencial que prevaleceu por longo período em nossas Cortes, Especial e Extraordinária, e o recente acórdão proferido no Agravo em Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, que teve como relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em 13.11.2014, publicado em 19.02.2015.
Prevalecia no Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do Recurso Extraordinário nº 100.249/SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Oscar Correa, Rel. p/ Acórdão Min. Néri da Silveira, DJ de 01/07/1988), que definiu a natureza jurídica das contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a tese de que a prescrição dessas contribuições era trintenária.
Em que pese a referida decisão tenha sido proferida anteriormente, tal entendimento foi mantido após a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Seguindo o posicionamento então adotado pela Corte Suprema, o Superior Tribunal de Justiça passou também a sustentar que as contribuições para o FGTS teriam caráter eminentemente trabalhista e social, motivo pelo qual mereciam um tratamento diferenciado no sistema jurídico, sendo inaplicáveis as disposições contidas no CTN e no Decreto nº 20.910/32, ficando, dessa maneira, afastada a prescrição quinquenal. Desde então, restou fixado em trinta anos o prazo prescricional para a cobrança das contribuições do FGTS.
O panorama da questão foi modificado, todavia, em 13 de novembro de 2014, com a decisão proferida no Agravo em Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, com repercussão geral (Tema 608), na qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal modificou sua jurisprudência para alterar de 30 anos para 5 anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
Ficou consignado na referida decisão que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do FGTS é o previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, por se tratar de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, expressamente arrolado no inciso III do referido dispositivo constitucional.
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da lei 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo decreto 99.684/90. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da lei 9.868/99. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014).
Todavia, por se tratar modificação e revisão da jurisprudência adotada por vários anos no âmbito dos tribunais superiores - STF, STJ e TST -, ficou decidido, ainda, ser necessária a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuindo-lhe efeitos ex nunc, ou seja, prospectivos, tendo em vista a necessidade de segurança jurídica.
Desse modo, conforme trecho extraído do r. acórdão:
para aqueles [casos] cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.
Da decisão proferida pelo Plenário do STF no Agravo em Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, infere-se a existência das seguintes hipóteses para cálculo do prazo prescricional de créditos de FGTS: (i) para os casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorrer após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos; (ii) por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso na data da mencionada atualização jurisprudencial, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento supracitado.
O acordão em apreço foi proferido em 13.11.2014, publicado em 19.02.2015, transitando em julgado em 24.02.2015.
No caso dos autos, em que a dívida é relativa à ausência de depósito no período o período de 03/2014 e 02/2015, pelo que se aplica o prazo prescricional de 05 (cinco) anos.
Considerando que a inscrição em dívida ativa ocorreu em 07/11/2019, temos que o prazo prescricional ficou suspenso pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, nos termos do artigo 2º, §3º, da Lei nº 6.830/80.
Art. 2º - Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei nº 4.320, de 17 de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
(...)
§ 3º - A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.
Dessa forma, deve ser afastada a prescrição.
Em resumo, a dívida em questão refere-se à ausência de recolhimento de FGTS no período de 03/2014 a 02/2015, sendo que o prazo prescricional de 05 (cinco) anos para a cobrança judicial da dívida teve início em março de 2015. A inscrição em dívida ativa ocorreu em 07/11/2019 e, nos termos do art. 2º, §3º, da Lei nº 6.830/80, o prazo prescricional permaneceu suspenso por 180 (cento e oitenta) dias.
Assim, considerando que a execução fiscal foi proposta em 07/02/2020, dentro do período de suspensão legal, resta evidente que a pretensão executiva foi exercida tempestivamente, não havendo que se falar em prescrição.
Diante do exposto, INDEFIRO a exceção de pré-executividade apresentada.
Publique-se. Intime-se.
Após, intime-se a Fazenda Nacional para manifestação conclusiva sobre o prosseguimento do feito. Prazo: 05 (cinco) dias.