Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
AREsp 2721356/RJ (2024/0306084-7)
RELATOR: MINISTRO GURGEL DE FARIA
AGRAVANTE: MILENIUM SERVICOS, INVESTIMENTOS E PARTICIPACOES LTDA
ADVOGADOS: LEONARDO ZEHURI TOVAR - ES010147
MARIANA BECCALLI KLUG TOVAR - ES021258
AGRAVADO: FAZENDA NACIONAL
DECISÃO Trata-se de agravo de MILENIUM SERVIÇOS, INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. da decisão que inadmitiu recurso especial interposto, com base nas alíneas "a" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região assim ementado (e-STJ fls. 174/176): REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO CÍVEL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ E CSLL. SERVIÇOS HOSPITALARES. ALÍQUOTAS REDUZIDAS. ARTIGOS 15, § 1º, III, "A", DA LEI 9.249/95. NATUREZA DO SERVIÇO PRESTADO. CRITÉRIO OBJETIVO. RECURSO REPETITIVO STJ. REQUISITOS INSTITUÍDOS PELA LEI Nº 11.727/2008. REQUISITOS DA CONSTITUIÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA E DA EXIGÊNCIA DE ATENDIMENTO ÀS NORMAS DA ANVISA. UM DOS REQUISITOS NÃO ATENDIDO. SENTENÇA REFORMADA. ORDEM DENEGADA. 1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL em face de sentença constante do evento 21, que julgou procedente o pedido e concedeu a ordem para: 1. declarar o direito da impetrante de usufruir do benefício fiscal previsto nos artigos 15, § 1º, III, alínea a, e 20, caput, ambos da Lei 9.249/95, de forma a adotar as alíquotas de 8% (oito por cento) e 12% (doze por cento) sobre a receita bruta mensal, respectivamente em relação ao IRPJ e à CSLL, ressalvadas eventuais receitas decorrentes de simples consultas médicas e atividades de cunho administrativo (RESP 1116399/BA); 2. determinar que a autoridade coatora se abstenha de impedir o exercício dos direitos da impetrante reconhecidos neste mandamus, bem como de promover quaisquer cobranças, de negar emissão de certidões negativas de débito, de impor restrições e inscrições em cadastros de devedores, caso tais medidas estejam relacionadas aos direitos aqui reconhecidos; 3. declarar o direito da parte impetrante (i) à compensação administrativa dos indébitos correspondentes indicados acima (item “1”), gerados nos 05 (cinco) anos anteriores à impetração (inclusive as parcelas vencidas no curso desta ação), ou (ii) o direito à restituição judicial via precatório-RPV, relativamente aos indébitos gerados a partir do impetração deste mandamus. 2. A solução da controvérsia suscitada passa, necessariamente, pela análise da natureza dos serviços prestados pela impetrante/apelada e seu enquadramento como serviços hospitalares, para fins do pagamento do IRPJ e da CSLL com as alíquotas reduzidas de 8% e de 12%, respectivamente. Nos termos da Lei n. 9.249/95, os prestadores de serviços em geral devem recolher Imposto de Renda Pessoa Jurídica e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido sob a alíquota de 32%, enquanto os prestadores de serviços hospitalares, em conformidade com os artigos 15, § 1º, III, alínea a, e 20, da citada Lei, o fazem sob as alíquotas de 8% e 12%, respectivamente, da receita bruta mensal. A Lei nº 11.727/2008 ampliou as atividades previstas no art. 15, § 1º, III, ‘a’ da Lei nº 9.249/95. As modificações legislativas introduzidas pelo artigo 29 da Lei nº 11.727/2008, se por um lado promoveram a extensão do benefício também a outras atividades equiparadas a "serviços hospitalares", por outro impuseram mais dois requisitos além da prestação de serviços voltados à promoção da saúde: (i) estar constituída como sociedade empresária; (ii) atender às normas da ANVISA. 3. A Primeira Seção do STJ, no julgamento do REsp 1.116.399/BA (Tema 217), da relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, submetido ao regime de recursos repetitivos (art. 543-C do CPC), no qual se discutiu a aplicação das alíquotas diferenciadas de 8% e 12% para o IRPJ e a CSLL, consolidou o entendimento de que, "para fins do pagamento dos tributos com as alíquotas reduzidas, a expressão 'serviços hospitalares', constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, deve ser interpretada de forma objetiva (ou seja, sob a perspectiva da atividade realizada pela contribuinte), porquanto a lei, ao conceder o benefício fiscal, não considerou o contribuinte em si (critério subjetivo), mas a natureza do próprio serviço prestado (assistência à saúde), que é, inclusive, alçado à condição de direito fundamental". (STJ, 1ª Seção, REsp 1.116.399/BA, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, D Je 24.2.2010). 4. Segundo o precedente do STJ, para que a sociedade empresária faça jus às alíquotas reduzidas de IRPJ e CSLL, deve prestar serviços hospitalares, isto é, atividades que se vinculam àquelas desenvolvidas para promoção da saúde, sendo geralmente – mas não necessariamente – prestados no interior de estabelecimentos hospitalares, excluindo-se as simples consultas médicas. Nesse sentido, o STJ adotou a orientação de que estão excluídas do alcance da expressão "serviços hospitalares" apenas as simples consultas médicas, não sendo relevante a questão da existência, ou não, de capacidade para internação de pacientes ou de estrutura hospitalar. 5. Cabe ao contribuinte demonstrar que os serviços oferecidos no exercício de sua atividade não se limitam a simples consultas médicas, o que, em alguns casos, pode ser aferido a partir do simples exame do respectivo objeto social (como, por exemplo, no caso de clínicas especializadas em exames laboratoriais ou de imagem), mas, em outros, depende da produção de prova quanto aos serviços efetivamente ofertados/prestados. Assim, cumpre verificar se a impetrante cumpriu os três requisitos previstos no art. 15, §1º, III, alínea a, da Lei nº 9.249/95 para a incidência do benefício, a saber: (i) que se trate de serviços hospitalares e de auxílio diagnóstico e terapia, patologia clínica, imagenologia, anatomia patológica e citopatologia, medicina nuclear e análises e patologias clínicas; (ii) que a prestadora destes serviços seja organizada sob a forma de sociedade empresária; (iii) que a sociedade empresária atenda às normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária - ANVISA. 6. Extrai-se do documento denominado “Instrumento Particular de Alteração e Consolidação do Contrato Social da Sociedade Empresária Limitada”, com data de 04.08.2021, registrado na Junta Comercial do Espírito Santo (JUCEES) em 20.08.2021, que o quadro societário da sociedade limitada MILENIUM SERVIÇOS, INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., com sede na Av. Doutor Olívio Lira, 353 – Salas 1.110 a 1.113 – Praia da Costa – CEP: 29.101-950 – Vila Velha (ES), inscrita no CNPJ sob o nº 17.826.888/0001-19 e na Junta Comercial do Estado do Espírito Santo em 18.10.2016, sob o nº 32600095335, foi alterado em razão da retirada da sócia Angélica Chiabai de Castro, que cedeu a totalidade de suas cotas para o outro sócio, Wiliam Honório de Castro, resultando em sociedade unipessoal, conforme consta da Cláusula Sexta: “Fica transformada esta Sociedade Empresária Limitada em Sociedade Empresária Limitada Unipessoal, com sub-rogação de todos os direitos e obrigações pertinentes”. 7. No mesmo instrumento consta a “Consolidação do Contrato Social”, dispondo na Cláusula Primeira que: “A empresa girará sob a denominação de MILENIUM SERVIÇOS, INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA., e terá sede na cidade de Vila Velha (ES), na Av. Doutor Olívio Lira, 353 – Salas 1.110 a 1.113 – Praia da Costa – CEP: 29.101- 950.” Consoante a Cláusula Terceira do Instrumento de Alteração e Consolidação do Contrato Social, o objeto social consiste em: a) atividade médica ambulatorial restrita a consultas (8630-5/03); b) atividade médica ambulatorial com recursos para realização de procedimentos cirúrgicos (8630-5/01); c) atividade médica ambulatorial com recursos para realização de exames complementares (86.30-5/02); d) holdings de instituições não financeiras (6462-0/03); e) outras sociedades de participação, exceto holdings (6463/8-00); f) atividades de Investimento (6499-9/02). Também constam dos autos notas fiscais de prestação de serviços, sendo: (i) 01 (uma) nota fiscal de prestação de serviços médicos de procedimento cirúrgico (cirurgia plástica), com data de emissão em 28.02.2021, em nome da MILENIUM SERVIÇOS, INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES EIRELI (Evento 1, Anexo 4); (ii) 05 (cinco) notas fiscais de prestação de serviços médicos de procedimento cirúrgico - emitidas em 26.01.2022, 26.05.2022, 31.08.2022, 15.02.2023, 30.04.2023 e 29.06.2023 (Evento 1, Anexos 5 e 6) respectivamente, em nome da MILENIUM SERVIÇOS, INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA. Há, também, outras notas fiscais indicando a prestação de serviços médicos no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), sem quaisquer outras especificações, o que leva a crer que se referem a consultas médicas. 8. No tocante à comprovação dos serviços médicos, apenas as notas fiscais emitidas em nome da MILENIUM SERVIÇOS, INVESTIMENTOS E PARTICIPAÇÕES LTDA e o Instrumento Particular de Alteração e Consolidação do Contrato Social registrado na JUCEES em 20.08.2021 demonstram que a impetrante se enquadrada na expressão "serviços hospitalares" constante do artigo 15, § 1º, inciso III, da Lei 9.249/95, exceto no que toca as atividades decorrente de consultas médicas. 9. Quanto ao requisito de ser pessoa jurídica organizada sob a forma de sociedade empresária, os termos do 983 do Código Civil, as sociedades empresárias deverão ser constituídas sob a forma de sociedade em nome coletivo, comandita simples, limitada, sociedade anônima ou comandita por ações e ter seus atos constitutivos registrados perante o Registro Público de Empresas, a cargo das Juntas Comerciais (artigo 1.150 do CC). A sociedade limitada unipessoal, prevista no art. 1.052, § 1º, do Código Civil, classifica-se como sociedade empresária, possuindo o direito de apurar a base de cálculo do IRPJ/CSL sobre a receita discriminada nas notas fiscais de prestação de serviços cirúrgicos. Precedente: TRF4, 2ª Turma, APL 50528639820214047100, Rel. ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Data de Julgamento 14.06.2022. 10. Quanto ao atendimento das normas da Agência Nacional de Vigilância Sanitária – ANVISA, verifica- se que a impetrante não juntou qualquer documento capaz de demonstrar o preenchimento de tal requisito, o que se verifica, na prática, por meio da apresentação de alvará de funcionamento, expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal (art. 33, § 3º, da IN RFB 1.700/2017). 11. Ademais, no caso, as notas fiscais constantes dos anexos 4 a 6 (evento 1) não demonstram que os serviços cirúrgicos foram realizados em ambiente de terceiros, apenas estão registrados como tomadores dos serviços as pacientes submetidas às cirurgias plásticas, inclusive, em uma das notas fiscais, consta como tomador do serviço o marido de uma delas. Os serviços hospitalares podem ser realizados em estabelecimento próprio ou de terceiros (ApCiv 5026770-26.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. JOHONSOM DI SALVO, publicação 11/10/2020), pois não é da essência do benefício que se identifique a existência de estrutura própria, mas sim prestação de serviço hospitalar por sociedade empresária com observância das normas da ANVISA. 12. Com efeito, nos serviços hospitalares realizados em estabelecimento terceiros, os diretamente obrigados ao atendimento das normas sanitárias próprias são os terceiros, hospitais e clínicas, que sediam os serviços prestados. Todavia, não há dispensa da demonstração documental de que esses preenchem o requisito de regularidade sanitária. A impetrante não anexou aos autos o alvará de funcionamento, expedido pela vigilância sanitária estadual ou municipal, em seu nome ou no nome de qualquer outro ambiente de terceiros que eventualmente tenha prestado os serviços médicos hospitalares. 13. Em julgado recente, o Superior Tribunal de Justiça reafirmou o entendimento no sentido de que a comprovação acerca do atendimento às normas da Anvisa é necessária para a concessão das alíquotas reduzidas. Precedente: STJ, 1ª Turma, AgInt no R Esp 2071084, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, D Je 14.09.2023. Dsse modo, apesar de atender ao requisito de ser sociedade empresária, não foi comprovado o atendimento às exigências da ANVISA. 14. Embora a jurisprudência seja no sentido de que os serviços prestados pela impetrante/apelante devam ser considerados como “serviços hospitalares”, não restou demonstrado, de plano, o cumprimento de um dos requisitos previstos no artigo 15, III, §1º, alínea a, da Lei nº 9.249/95, por força da Lei nº 11.727/08, de modo que não há se falar em direito líquido e certo à apuração da base de cálculo do IRPJ e CSLL com alíquotas reduzidas. Logo, deve ser reformada a sentença e denegada a ordem pleiteada no mandado de segurança. 15. Apelação da União e Remessa Necessária providas. A parte agravante alega, em suas razões de recurso especial, ofensa ao art. 15, III, § 1º, "a", da Lei n. 9.249/1995 e ao art. 926 do CPC, além de divergência jurisprudencial. Com contrarrazões (e-STJ fls. 214/230), o recurso foi inadmitido na origem, sob o fundamento de necessidade de reexame do conjunto fático-probatório, providência que encontra óbice na Súmula 7 do STJ (e-STJ fls. 236/240). Passo a decidir. À luz do princípio da dialeticidade, constitui ônus do recorrente expor, de forma clara e precisa, a motivação ou as razões de fato e de direito de seu inconformismo, impugnando os fundamentos da decisão recorrida, de forma a amparar a pretensão recursal deduzida. De fato, não deve ser conhecido o agravo que não ataque especificamente todos os fundamentos da decisão agravada, nos termos do art. 932, III, do CPC/2015 e do art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ. Confira-se o teor dos dispositivos citados: Art. 932. Incumbe ao relator: [...] III - não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida; Art. 253. O agravo interposto de decisão que não admitiu o recurso especial obedecerá, no Tribunal de origem, às normas da legislação processual vigente. (Redação dada pela Emenda Regimental n. 16, de 2014) Parágrafo único. Distribuído o agravo e ouvido, se necessário, o Ministério Público no prazo de cinco dias, o relator poderá: (Redação dada pela Emenda Regimental n. 16, de 2014) I - não conhecer do agravo inadmissível, prejudicado ou daquele que não tenha impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida; A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência em Agravo em Recurso Especial 701.404/SC, 746.775/PR e 831.326/SP, decidiu pela necessidade de o agravante impugnar especificamente todos os fundamentos adotados pela decisão a quo, autônomos ou não, para justificar a inadmissão do recurso especial, sob pena de seu recurso não ser conhecido. No caso, nas razões do agravo em recurso especial, a agravante não infirmou de forma clara e específica o fundamento relativo à incidência da Súmula 7 do STJ, que ampara a decisão de inadmissão, em evidente desrespeito ao referido princípio. Limitou-se a repisar questões vertidas nas razões de recurso especial e defender, de modo superficial, que (e-STJ fl. 257): [...] não há que se falar em matéria fática, quando o tema relevante do recurso especial e de seu respectivo agravo que visa lhe dar conhecido decorrem de um erro de direito contido no acórdão de segundo grau, que é haver necessidade ou não de alvará da Anvisa quando a atividade médica hospitalar é realizada em ambientes de terceiros o que acarreta ofensa à perfeita aplicação do art. 926, CPC. Destaco, por oportuno, não ser suficiente a apresentação de razões genéricas sobre o óbice apontado pela decisão de inadmissibilidade, sendo exigível do agravante o efetivo ataque aos seus fundamentos. Cumpre ressaltar que o Tribunal de origem, ao realizar o juízo de admissibilidade do apelo nobre, deve analisar os pressupostos específicos e constitucionais concernentes ao mérito da controvérsia, não havendo que se falar em usurpação da competência do STJ. Nesse sentido: AgInt no AREsp 2.107.891/PR, Relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 14/11/2022, DJe de 30/11/2022; AgInt no AREsp 2.164.815/RS, Relator Ministro João Otávio de Noronha, Quarta Turma, julgado em 28/11/2022, DJe de 30/11/2022; e AgInt no AREsp 2.098.383/BA, Relator Ministro Manoel Erhardt (Desembargador Convocado do TRF5), Primeira Turma, julgado em 15/8/2022, DJe de 17/8/2022. Ante o exposto, com base no art. 253, parágrafo único, I, do RISTJ, NÃO CONHEÇO do agravo em recurso especial. Sem fixação de honorários recursais, pois se trata de recurso interposto em autos de mandado de segurança. Publique-se. Intimem-se. Relator
GURGEL DE FARIA