Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
Apelação Cível Nº 0012287-39.2017.4.02.5001/ES
APELANTE: LASTRO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA (AUTOR)
ADVOGADO(A): MARLILSON MACHADO SUEIRO DE CARVALHO (OAB ES009931)
ADVOGADO(A): RODRIGO CAMPANA TRISTAO (OAB ES009445)
ADVOGADO(A): ALOIZIO FARIA DE SOUZA FILHO (OAB ES010041)
ADVOGADO(A): RUBENS CAMPANA TRISTÃO (OAB ES013071)
ADVOGADO(A): DIOGO PAIVA FARIA (OAB ES012151)
ADVOGADO(A): BRUNO RICHA MENEGATTI (OAB ES019794)
ADVOGADO(A): JORGE FERNANDO SERPA FERREIRA JUNIOR (OAB ES019847)
ADVOGADO(A): LETICIA ZUCATELLI DA SILVA (OAB ES018232)
ADVOGADO(A): RAQUEL CRISTINA BOECHART AZEREDO BOONE JACOBSEN (OAB ES021933)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de Recurso Especial interposto por LASTRO CONSTRUTORA E INCORPORADORA LTDA. (Evento 71), com fundamento no artigo 105, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pela Egrégia 8ª Turma Especializada deste Tribunal (Evento 30), assim ementado:
ADMINISTRATIVO. CONTRATO ADMINISTRATIVO. RESCISÃO UNILATERAL. INADIMPLEMENTO RECÍPROCO. CULPA CONCORRENTE. DÉBITO REMANESCENTE. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DA TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. MANUTENÇÃO DE MULTAS CONTRATUAIS. PARCIAL PROVIMENTO.
1. Reconhece-se a validade da rescisão unilateral administrativa do Contrato n.º 012/2014 firmado entre a construtora apelante e o IFES, diante de descumprimentos contratuais por ambas as partes.
2. Configura-se o dever de pagamento integral dos serviços comprovadamente executados e não remunerados, ainda que presente culpa concorrente, com base na teoria do adimplemento substancial e na vedação ao enriquecimento sem causa.
3. Constatam-se falhas da Administração Pública na liberação de empenhos e atrasos nos atestes e pagamentos, bem como inadimplementos da contratada quanto à regularidade fiscal e técnica da obra, o que enseja o reconhecimento de inadimplemento recíproco com efeitos jurídicos mitigadores.
4. Determina-se o afastamento de glosas desproporcionais, porém mantêm-se as sanções contratuais devidamente motivadas, por expressa previsão nas cláusulas pactuadas, com compensação proporcional ao valor reconhecido como devido.
5. Recurso provido em parte.
Os embargos de declaração opostos pela recorrente foram rejeitados (Evento 56).
Em suas razões recursais (Evento 71), a recorrente suscita, preliminarmente, nulidade do acórdão por negativa de prestação jurisdicional (arts. 1.022, II, e 489, §1º, IV, do CPC), ao argumento de que o Tribunal de origem deixou de enfrentar, mesmo após os embargos de declaração: a contradição entre o reconhecimento do adimplemento substancial e da exceção do contrato não cumprido e a simultânea manutenção integral das penalidades contratuais; a ausência de pronunciamento sobre a valoração do laudo pericial quanto à 19ª medição e à glosa relativa à execução da caixa d'água; e a omissão acerca da necessidade de majoração dos honorários advocatícios. No mérito, sustenta, em síntese, (i) violação ao art. 54 da Lei nº 8.666/1993 e aos arts. 422 e 476 do Código Civil, por reputar juridicamente incompatível a manutenção integral das multas contratuais com o reconhecimento de inadimplemento recíproco e culpa concorrente das partes; e (ii) violação ao art. 85, §§ 1º e 11, do CPC, ante a ausência de majoração dos honorários advocatícios sucumbenciais em sede recursal.
Contrarrazões foram apresentadas em Evento 75.
É o relatório. Decido.
Com efeito, para admissão do recurso especial ou do recurso extraordinário, é necessário que haja uma questão de direito a ser submetida ao Tribunal Superior. É o que se extrai tanto do art. 102, inciso III, quanto do art. 105, inciso III, da Constituição da República. Os Tribunais Superiores, no exame dos recursos especial e extraordinário, não têm por função atuar como instâncias revisoras, mas sim preservar a integridade na interpretação e aplicação do direito, definindo seu sentido e alcance.
Nos termos do artigo 105, inciso III, da Constituição Federal, compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar, mediante recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos Tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência.
Inicialmente, não se verifica a alegada violação aos artigos 489 e 1.022 do Código de Processo Civil. O acórdão recorrido apreciou, de forma suficiente e fundamentada, todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia, inclusive as suscitadas nos embargos de declaração.
No que concerne à alegada contradição entre o reconhecimento do adimplemento substancial e da exceção do contrato não cumprido e a simultânea manutenção das penalidades contratuais, o voto condutor do acórdão recorrido foi explícito ao distinguir os efeitos jurídicos aplicáveis a cada âmbito da relação contratual: assegurou o pagamento integral pelos serviços efetivamente executados, como corolário da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública, e, ao mesmo tempo, manteve as sanções devidamente motivadas com fundamento em previsão contratual expressa, por entender que os inadimplementos apurados na prova pericial justificavam as penalidades, independentemente da culpa concorrente do contratante público. Extrai-se do voto condutor (Evento 28):
"A sentença de primeiro grau reconheceu em parte o direito da autora, declarou a legalidade da rescisão contratual promovida pela Administração, mas reconheceu o direito ao recebimento de parte da 19ª medição, no valor de R$ 195.564,04.
O exame da legalidade da rescisão contratual unilateral exige a observância do disposto no art. 78, incisos I e seguintes, da Lei nº 8.666/1993, vigente à época da contratação.
Inicialmente, no tocante à gratuidade da justiça, assiste razão à apelante. Verifica-se que, no curso da demanda, foi proferida decisão judicial (Evento 132, eProc JFES) que, com base em novos documentos e na ausência de impugnação da parte contrária, deferiu o benefício da justiça gratuita à autora. Tal decisão reveste-se de validade e eficácia, em conformidade com o art. 99, §7º, do CPC, que estabelece ser possível a renovação do pedido em qualquer fase do processo, sendo eficaz até ulterior indeferimento. Assim, deve ser reconhecida a gratuidade de justiça à autora, com os efeitos legais correspondentes, inclusive quanto à suspensão da exigibilidade da verba sucumbencial, nos termos do art. 98, §3º, do CPC.
Registre-se que o acórdão proferido no agravo é anterior à juntada das novas provas pela parte recorrente (Evento 129, eProc JFES), bem como à decisão do juízo de origem que reconheceu e acolheu a pretensão de gratuidade (Evento 132, eProc JFES). Estes elementos, portanto, não estavam presentes quando da análise anterior e não há óbice à manutenção da gratuidade de justiça concedida, especialmente diante da ausência de impugnação.
No caso concreto, e no mérito, a sentença de primeiro grau declarou a legalidade da rescisão contratual e reconheceu o débito parcial a favor da autora, com dedução proporcional das penalidades administrativas.
O Contrato Administrativo n° 012/2014 foi firmado entre as partes em novembro de 2014, no valor global de R$ 8.865.500,00 (oito milhões, oitocentos e sessenta e cinco mil e quinhentos reais) e prazo de vigência de 25 meses.
A prova pericial e documental revela, todavia, que parte das dificuldades operacionais enfrentadas pela empresa decorreram de condutas omissivas da Administração contratante, especialmente quanto à insuficiência ou atraso nos empenhos orçamentários, liberação de recursos e atestes, além da pactuação informal de cronograma que, embora não tenha resultado em aditivos formais, foi praticada com conhecimento dos gestores.
A perícia judicial constante dos Eventos 172, 213 e 224, eProc JFES, é elucidativa. No Evento 172, a expert nomeada descreve, com base na documentação técnica analisada (quadros de medições e empenhos), que houve períodos com ausência ou insuficiência de empenho, especialmente entre a 8ª e a 14ª medições, o que forçou a contratada a fracionar medições para viabilizar pagamentos. Constatou-se que os prazos para atestes e liberações variaram entre 19 e 74 dias, sendo exemplo emblemático a medição de agosto de 2016, atestada em outubro e paga apenas em novembro do mesmo ano.
No Evento 213, a perita apontou, ainda, que a Administração não dispunha de fluxo orçamentário compatível com o cronograma físico-financeiro contratado, o que gerou necessidade de adequações não formalizadas e comprometeu a execução contínua dos serviços. Estes dados indicam que a contratada operava sob incerteza quanto à liquidez contratual, situação que comprometeu sua capacidade de planejamento e execução.
Por sua vez, a contratada também apresentou falhas: descumprimento de prazos, falhas técnicas em etapas da obra (como na execução da caixa d’água) e dificuldades em manter sua regularidade fiscal e trabalhista durante a vigência contratual. Essas condutas foram igualmente relatadas na perícia e fundamentam, em parte, as sanções impostas.
Essas constatações evidenciam um cenário de inadimplemento recíproco, com culpa concorrente de ambas as partes. De um lado, a Administração falhou em garantir os meios necessários à regular execução do contrato; de outro, a contratada não logrou êxito em superar suas falhas operacionais mesmo diante de prorrogações e advertências.
Pois bem.
Reputo devido modular os efeitos da rescisão contratual ante a aplicação da teoria do adimplemento substancial e da exceção de contrato não cumprido, como orienta o STJ, conforme ementa de julgado a seguir:
(...)
No tocante às glosas efetuadas na 19ª medição e à execução da caixa d’água, a sentença determinou a compensação entre os valores reconhecidos e as penalidades aplicadas. A perícia técnica confirmou a realização de alguns serviços, mas também reconheceu a existência de vícios e desconformidades técnicas, razão pela qual é legítima a dedução proporcional, conforme cláusulas contratuais que tratam dos critérios de ateste, medição e pagamento.
Reconhece-se, contudo, que houve contribuição do IFES para os entraves operacionais que acabaram por contribuir e culminar na rescisão contratual,
Assim, conclui-se pela legalidade da rescisão unilateral administrativa do Contrato n.º 12/2014, porém tem-se por ser devido o pagamento integral dos serviços comprovadamente executados e não remunerados, a serem demonstrados em sede de liquidação de sentença, a fim de se afastar locupletamento indevido por parte da Administração Pública.
As multas aplicadas com base nas cláusulas contratuais notadamente as de nº 7.5, 7.6, 14.3 e 15.2 (Evento 1. Doc6 do eProc JFES) foram motivadas e devem ser mantidas"
A questão dos honorários advocatícios recursais foi igualmente apreciada no acórdão da apelação, que consignou expressamente a inaplicabilidade do artigo 85, § 11, do CPC. E o laudo pericial foi utilizado como suporte central da fundamentação do acórdão recorrido, com referência explícita às conclusões das perícias produzidas ao longo da instrução probatória.
A irresignação da parte recorrente com a conclusão adotada pelo órgão julgador não configura negativa de prestação jurisdicional. De acordo com a jurisprudência pacífica do STJ, o órgão julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento.
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça possui o entendimento de que o julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos das partes, bastando que tenha solucionado a controvérsia apresentada.
DIREITO PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 284 DO STF. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. PRINCÍPIO DA PRIMAZIA DA RESOLUÇÃO DE MÉRITO. INAPLICABILIDADE PARA VÍCIO DE FUNDAMENTAÇÃO. EMBARGOS REJEITADOS.
I. Caso em exame
1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negou provimento a agravo regimental, mantendo a decisão monocrática de não conhecimento do recurso especial por deficiência de fundamentação (Súmula n. 284/STF).2. A defesa alega omissão quanto à superação da Súmula n. 284 do STF com base no princípio da primazia do mérito.
II. Questão em discussão
3. A questão em discussão consiste em saber se o acórdão embargado foi omisso ao não enfrentar o argumento de superação da Súmula n. 284 do STF, em razão do princípio da primazia do mérito.
III. Razões de decidir
4. O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos das partes, basta que tenha solucionado de forma clara, suficiente e fundamentada a situação que lhe é apresentada, superando racionalmente os argumentos contrários relevantes.
5. A ausência de indicação precisa de dispositivos de lei federal como objeto de divergência jurisprudencial impede o conhecimento do recurso especial, conforme a Súmula n. 284 do STF.
6. O princípio da primazia do julgamento de mérito não dispensa a observância dos requisitos de admissibilidade recursal, sendo aplicável apenas para sanar vícios estritamente formais. IV. Dispositivo e tese
7. Embargos de declaração rejeitados.
Tese de julgamento: "1. O julgador não é obrigado a se manifestar sobre todos os argumentos das partes, basta que tenha solucionado de forma clara, suficiente e fundamentada a situação que lhe é apresentada, superando racionalmente os argumentos contrários relevantes capazes de ensejar eventual alteração no julgamento. 2. A ausência de indicação precisa de dispositivos de lei federal como objeto de divergência jurisprudencial impede o conhecimento do recurso especial. 3. O princípio da primazia do julgamento de mérito não dispensa a observância dos requisitos de admissibilidade recursal".
Dispositivos relevantes citados: CPP, art. 619; CPC, art. 1.022, III; CPC, art. 1.029, § 1º.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no AREsp 101.686, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 2/12/2013; STJ, AgInt no REsp. 1.615.830/RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 11/6/2018.
(EDcl no AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.698.120/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 19/8/2025, DJEN de 28/8/2025.)
No caso concreto, verifica-se que a pretensão recursal fundada na violação ao artigo 54 da Lei nº 8.666/1993 e aos artigos 422 e 476 do Código Civil não supera o óbice da Súmula 7 do Superior Tribunal de Justiça.
Desconstituir a conclusão do acórdão recorrido, para reconhecer que os inadimplementos da Administração Pública eram suficientes a afastar as penalidades contratuais impostas à contratada, exigiria, de forma incontornável, o reexame do conjunto fático-probatório dos autos, especialmente dos laudos periciais que embasaram a caracterização dos inadimplementos recíprocos, a extensão da culpa concorrente de cada parte e a proporcionalidade entre as falhas contratuais identificadas e as sanções aplicadas, providência vedada na via estreita do recurso especial, nos termos do enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial."
A argumentação da recorrente no sentido de que haveria mera revaloração jurídica dos fatos já assentados no acórdão não afasta o óbice. As consequências jurídicas que se pretende extrair, com o afastamento integral ou proporcional das multas contratuais à luz da exceção do contrato não cumprido e da boa-fé objetiva, não decorrem automaticamente dos fatos reconhecidos no acórdão. Ao contrário, dependem necessariamente de nova apreciação acerca do grau de culpa de cada parte, da efetiva repercussão dos inadimplementos do IFES sobre as obrigações descumpridas pela contratada e da proporcionalidade das sanções aplicadas em relação às falhas apuradas, matéria de indubitável natureza fático-probatória já dirimida pelas instâncias ordinárias com fundamento em prova técnica pericial.
Deve ser observado que o resultado do julgamento se baseia em determinadas premissas fáticas e, segundo a orientação contida no Enunciado n. 7 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, é vedado, em sede de recurso especial, o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos.
No tocante à tese de violação ao artigo 85, §§ 1º e 11, do Código de Processo Civil, o acórdão recorrido decidiu em conformidade com a orientação consolidada do Superior Tribunal de Justiça. A Corte Especial do STJ, no julgamento do Tema Repetitivo n. 1.059, firmou que a majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, não se aplicando em caso de provimento total ou parcial do recurso.
“A majoração dos honorários de sucumbência prevista no art. 85, § 11, do CPC pressupõe que o recurso tenha sido integralmente desprovido ou não conhecido pelo tribunal, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente. Não se aplica o art. 85, § 11, do CPC em caso de provimento total ou parcial do recurso, ainda que mínima a alteração do resultado do julgamento ou limitada a consectários da condenação”
Na espécie, a apelação interposta pela ora recorrente foi parcialmente provida, o que afasta a incidência do § 11 do artigo 85 do CPC, razão pela qual o acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, atraindo o óbice da Súmula 83 ("não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida").
Pelo exposto, NEGO SEGUIMENTO ao recurso especial, com fundamento no art. 1030, inciso I, do Código de Processo Civil, em razão da aplicação do entendimento firmado pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema Repetitvo 1.059, e INADMITO o recurso especial, com fundamento no art. 1030, inciso V, do Código de Processo Civil, quanto às demais questões.
Intimem-se.