Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL Nº 5030403-91.2020.4.02.5101/RJ
IMPETRANTE: SALINA DIAMANTE BRANCO LTDA
ADVOGADO(A): MARCELLO ROCHA LOPES (OAB RN005382)
DESPACHO/DECISÃO
Eventos 72, 79 e 88: Assiste razão à parte impetrante.
Conforme já decidido pelo E. TRF da 2ª Região, a limitação em questão deve observar como base de cálculo o total da folha salarial e não a remuneração de cada empregado.
Confiram-se as ementas dos julgados a seguir, proferidos pelo E. TRF da 2ª Região:
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária e de apelação da UNião Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança assegurando à impetrante o direito de observar o valor limite de 20 salários mínimos para fins de apurar a base de cálculo das contribuições devidas ao INCRA, SEBRAE, APEX, ABDI, “Sistema S” (SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT) e salário educação, bem como assegurou o direito à compensação administrativa dos valores recolhidos a tal título após o trânsito em julgado, observada a prescrição quinquenal.
2 - É constitucional a exigência das contribuições ao SEBRAE, INCRA, APEX, ABDI, SESI, SENAI, SESC, SENAC, SENAT e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC n. 33/2001, devendo ser mantida a sentença quanto ao ponto.
3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
4- A contribuição social destinada ao salário educação está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. Assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
5 - Também em relação INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram. Da mesma forma, a APEX e ABDI têm regulação própria e posterior à revogação do dispositivo em discussão.
6- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.
7 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.
8 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 30/09/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 11/02/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.
9 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.
10 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
11 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
12 - O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o entendimento de que não é possível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, no entanto, a parte requereu apenas a compensação, impondo-se afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).
13 - A sentença deve ser reformada para:1) Julgar improcedente o pedido em relação às contribuições ao INCRA, SEST, SENAT, APEX, ABDI e salário educação por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições do Sistema S tratadas no repetitivo (SESC, SESI, SENAC e SENAI), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições; 3) afastar a possibilidade de restituição do indébito, pois não foi requerida na inicial (sentença extra-petita).
14 - Remessa necessária parcialmente provida. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5001513-39.2020.4.02.5006, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)
TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. RECOLHIMENTO DE CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A TERCEIROS COM LIMITAÇÃO DA BASE DE CÁLCULO A 20 SALÁRIOS MÍNIMOS. IMPOSSIBILIDADE. TEMA 1.079/STJ. MODULAÇÃO DOS EFEITOS RESTRITA ÁS CONTRIBUIÇÕES EXAMINADAS NO REPETITIVO.
1 - Trata-se de remessa necessária e de apelações do contribuinte e da União Federal contra sentença que concedeu em parte a segurança para: declarar a inexistência de relação jurídica tributária que obrigue a Impetrante a recolher as contribuições ao INCRA, salário-educação e SEBRAE sobre a folha de salários após 12/12/2001 (vigência da EC nº 33/2001; declarar o direito da Impetrante de observar o limite de 20 salários mínimos, por salário de contribuição, individualmente, para fins de apuração da base de cálculo (folha de salários) e recolhimento das contribuições ao SESI e SENAI; declarar o direito à restituição/compensação do indébito gerado nos 5 anos anter4iores ao ajuizamento da ação, bem como o direito à compensação/restituição administrativa ou via precatório/rpv, relativamente ao indébito gerado no curos da ação, devendo a compensação ser realizada com contribuição da mesma espécie e destinação.
2 - É constitucional a exigência das contribuições ao SEBRAE, INCRA, SESI, SENAI e SALÁRIO-EDUCAÇÃO após a vigência da EC n. 33/2001, devendo ser reformada a sentença para julgar totalmente improcedente o pedido principal.
3 - O Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1898532 - CE (Tema Repetitivo 1079), fixou a tese vinculante de que os artigos 1º e 3º do Decreto-Lei nº 2.318/1986 revogaram tanto o caput do art. 4º da Lei nº 6.950/81, como o seu parágrafo único, razão pela qual, desde então, o recolhimento das contribuições dos serviços sociais autônomos não está submetido ao limite máximo de vinte salários-mínimos. Examinou no repetitivo apenas as contribuições ao SESI, SESC, SENAI e SENAC, mas deixou registrado a existência de peculiaridades na legislação de cada uma das contribuições.
4- A contribuição social destinada ao salário educação está prevista no artigo 212, §5º, da Constituição da República de 1988, e tem sua regulamentação dada pela Lei nº 9.424/1996. Assim, por possuir regras próprias e alíquota expressa, regulada por lei especial, já seria inaplicável à base de cálculo o teto de 20 salários-mínimos.
5 - Também em relação INCRA e ao SEBRAE, o afastamento da limitação de 20 salários-mínimos não se dá por analogia, mas pelo entendimento de que se caracterizam como CIDE e em relação a elas, seria irrelevante a revogação do parágrafo primeiro do art. 4º da Lei nº 6.950/1981, já que nunca se submeteram à tal limitação, conforme a previsão legal expressa das leis que as criaram.
6- Esta E. Turma Especializada já tinha entendimento consolidado no sentido da não recepção do limite de 20 salários-mínimos previsto na Lei nº 6.950/81 por violar o disposto no art. 7º, IV, da CF/88, razão pela qual não há que se falar em limitação ao referido teto.
7 - Não há dúvida de que o STJ, ao julgar o Tema 1.079, decidiu modular a aplicação do acórdão que afastou a limitação das contribuições ao Sistema S a 20 salários mínimos e, ao assim decidir, estabeleceu, de forma genérica, que havendo decisão favorável ao contribuinte, esta deveria ser mantida até a data da publicação do paradigma que definiu a improcedência da pretensão. Exatamente em razão da generalidade em que foi proposta a modulação e, ciente de que já há previsão de revisão através de embargos de declaração, é que entendo que há que se aplicá-la com cautela e restritivamente.
8 - Além das condições estabelecidas no repetitivo, há que se aferir se a referida decisão favorável chegou a produzir efeitos para que se possa assegurar a segurança jurídica do contribuinte, ideia central da modulação. No caso dos autos, a sentença em sede de mandado de segurança foi proferida em 17/08/2020, de modo favorável ao contribuinte e em 17/02/2021 foi determinada a suspensão do processo em razão do Tema repetitivo 1.079, de forma que há que se inferir que o contribuinte passou a recolher as contribuições com a limitação determinada na sentença mandamental, impondo-se a aplicação da modulação estabelecida no repetitivo.
9 - Em razão das peculiaridades de cada uma das contribuições e das diversas legislações que as regem, não se pode, no caso, aplicar por analogia o entendimento estabelecido no repetitivo para toda e qualquer contribuição. Sendo assim, a aplicação do Tema 1079 fica restrito às contribuições ao SESI, SENAI, SENAC e SESC, sendo diversas as razões aqui adotadas para afastar a limitação para as demais contribuições em debate.
10 - Embora o artigo revogado remeta a salário de contribuição, a própria legislação que criou as contribuições aos serviços sociais prevê a suas bases de cálculo sobre a folha salarial. A ideia do art. 4º revogado era a de limitar as contribuições vertidas pelos empregados, estas sim, atreladas ao salário de contribuição. No entanto, o legislador ao estender a limitação para contribuições parafiscais patronais, não observou que cada contribuição segue a sistemática de cálculo estabelecida na legislação que a criou, denbate que chegou a ser levantado no repetitivo. A folha salarial sempre foi a base de cálculo para as contribuições patronais e ainda que assim não se entenda, vale mencionar que desde o Decreto-Lei nº 1.861/1981, superou-se qualquer dúvida, pois houve alteração na base de cálculo em virtude da expressão “folha de pagamento”, impondo-se desprover a pretensão da União de aplicar o salário de contribuição individualmente.
11 - O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição e observada a modulação dos efeitos, quando for o caso. A compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
12. O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou entendimento de não ser cabível a restituição administrativa de indébito reconhecido na via judicial. Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal no sentido de que o mandado de segurança não pode ser usado como ação de cobrança e a restituição administrativa está prevista na legislação, não havendo óbice a que a ela se recorra, ainda que o direito tenha sido declarado em sede judicial. No caso, não há como ser acolhida a possibilidade da restituição administrativa de quaisquer valores (Tema 1.262 STF), assim como a possibilidade de restituição, por precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, permanecendo, contudo, somente a possibilidade de restituição, na via judicial própria, por precatório/RPV, daquele indébito formado somente a partir da propositura do mandado de segurança e até a data de 02/05/2024.
11 - A sentença deve ser reformada para: 1) Julgar improcedente o pedido principal e improcedente o pedido subsidiário em relação às contribuições ao INCRA, SEBRAE, FNDE por não se sujeitarem à limitação, em vista da expressa previsão legal nas leis que as instituíram; mantenho a parcial procedência do pedido em relação às contribuições ao SESI e SENAI (únicas mencionadas na inicial), em razão da modulação determinada no Tema 1.079, até 02/05/2024; 2) Nas contribuições que sofrerão modulação, a apuração da limitação de 20 salários mínimos deve ter como base a folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições; 3) afastar a possibilidade de restituição administrativa por força do Tema 1.262/STF; 4) afastar a possibilidade de restituição, na via judicial própria, mediante precatório/RPV, dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração do mandamus, mas admitir em relação as prestações que se vencerem a contar da data do ajuizamento do mandado de segurança até a data de 02/05/2024.
12 - Apelação do contribuinte e remessa necessária parcialmente providas. Apelação da União parcialmente provida em maior extensão. Mantida, no mais a sentença.
(TRF2, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5013995-34.2020.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR, JUNTADO AOS AUTOS EM 16/08/2024)
DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 1079 DO STJ. LIMITAÇÃO DE 20 SM. BASE DE CÁLCULO. FORMA GLOBAL E NÃO INDIVIDUALIZADA. OMISSÃO. INEXISTENTE. REDISCUTIR A MATÉRIA. VIA ELEITA INADEQUADA.
I. CASO EM EXAME
1. Embargos de declaração opostos pela União em face do acórdão que decidiu sobre a base de cálculo das contribuições devidas ao SENAI, SESI, SENAC e SESC. A União alega omissão eis que, para fins de apuração da base de cálculo, há de ser observado o valor limite de 20 (vinte) salários mínimos, de forma individualizada, considerando o salário de contribuição, e não de forma global, considerando o total da folha de salário da empresa.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
2. Há uma questão em discussão: definir se houve omissão no julgamento quanto a base de cálculo para a limitação de 20 (vinte) salários mínimos, de forma individualizada, considerando o salário de contribuição, e não de forma global, considerando o total da folha de salário da empresa.
III. RAZÕES DE DECIDIR
3. O acórdão aborda expressamente que a limitação de 20 salários mínimos deve ter como base de cálculo o total da folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições atualmente vigente, e não por salário de contribuição, individualmente, segurado a segurado.
4. A União busca rediscutir a matéria já decidida e modificar o não acolhimento de seu pedido subsidiário, o que se mostra vedado em sede de embargos de declaração, que, em regra, possuem caráter integrativo e não infringente.
IV. DISPOSITIVO E TESE
5. Embargos de declaração desprovidos.
Tese de julgamento: A limitação de 20 salários mínimos deve ter como base de cálculo o total da folha salarial, na forma da lei de regência das contribuições atualmente vigente, e não por salário de contribuição, individualmente, segurado a segurado.
Dispositivos relevantes citados: artigo 1.022 do CPC/2015
Jurisprudência relevante relevante: Tema Repetitivo n.º 1.079 do Superior Tribunal de Justiça
DECISAO: Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3A. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento aos embargos de declaração, nos termos do voto do relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
(TRF2, Apelação/Remessa Necessária, 5016457-61.2020.4.02.5001, Rel. PAULO LEITE, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Rel. do Acordao - PAULO LEITE, julgado em 11/11/2024, DJe 14/11/2024 15:10:22) - grifei
Nesse mesmo sentido, confira-se o julgado do E. TRF da 2ª Região:
AGRAVO INTERNO. APELAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONTRIBUIÇÕES DESTINADAS A ENTIDADES TERCEIRAS. INAPLICABILIDADE DO LIMITE DE VINTE SALÁRIOS MÍNIMOS. TEMA 1079 DO C. STJ, REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. MODULAÇÃO DO JULGADO. RECURSO DESPROVIDO. 1. A decisão aplicou o entendimento vinculante firmado pelo C. STJ no âmbito dos Recursos Especiais nº 1.898.532/CE/SC e nº 1.905.870/PR (Tema nº 1079), submetidos à sistemática dos recursos repetitivos, em atenção ao disposto no artigo 927, inciso III, do Código de Processo Civil. 2. A jurisprudência de nossas Cortes Superiores dispensa a publicação ou o trânsito em julgado do acórdão paradigma para fins de aplicação da tese firmada. 3. Cumpre assinalar que, em sessão realizada aos 11/09/2024, o C. Superior Tribunal de Justiça rejeitou todos os embargos de declaração opostos em face dos acórdãos que julgaram o Tema 1079. 4. Consigne-se, sob outro viés, que a limitação da base de cálculo aos 20 salários mínimos incide sobre o total das remunerações pagas pela empresa. Não merece prosperar a alegação de que a previsão do art. 4º da Lei nº 6.950/8 aplica-se de forma individualizada, levando-se em consideração o valor total da remuneração paga a cada empregado. Pretensão que não encontra respaldo na Lei de regência, tampouco no entendimento jurisprudencial desta Corte Regional. 5. Ressalte-se que, embora a tese firmada faça referência explícita apenas às contribuições ao SESC, SENAC, SESI e SENAI, os fundamentos adotados pelo C. STJ no âmbito do Tema 1079 se aplicam às demais entidades parafiscais. 6. Agravos internos desprovidos. (TRF-3 - ApelRemNec: 50016898020204036108, Relator.: DESEMBARGADOR FEDERAL MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR, Data de Julgamento: 03/02/2025, 6ª Turma, Data de Publicação: 05/02/2025) - grifei
No mesmo sentido, deve ser aplicada a modulação dos efeitos determinada pelo STJ no julgamento do Tema 1079, observando-se como base de cálculo o total da folha salarial.
Preclusa, cumpra-se integralmente.
Comprovado o cumprimento, à parte impetrante.
Nada mais requerido, dê-se baixa.