Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0535373-22.2007.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: OSMARESDOSUL CONFECCOES DE ROUPAS LTDA
ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473)
DESPACHO/DECISÃO
O(a) Executado(a), MASSA FALIDA de OSMARESDOSUL CONFECCOES DE ROUPAS LTDA, opôs exceção de pré-executividade suscitando inexigibilidade das multas e dos juros de mora contra a massa falida, em razão do que requer a exclusão das respectivas cobranças no presente feito. Alega que "diante da natureza sancionatória das multas, estas não devem ser reclamadas em face da Massa Falida, portanto, legítima e constitucional a disposição do art. 23, § único, III, do Decreto-lei nº 7.661/45" e que "relação aos juros de mora pós quebra, forçoso observar o advento do artigo 26 do DL 7.661/1945, sendo expressamente vedado a cobrança exigibilidade perante a Massa Falida" (evento 112).
A seu turno o(a) Exequente contestou a exceção sustentando que "após 09/06/05 - quando entrou em vigor a Lei nº 11.101/05 - é perfeitamente possível a cobrança da multa fiscal moratória da massa falida, tendo em vista que na nova sistemática esta somente será adimplida após o pagamento dos demais credores habilitados no processo falimentar, que, desta forma, não sofrerão prejuízo com a penalidade aplicada à empresa falida. Logo, não é o caso de exclusão da multa, mas sim do destaque de seu valor e do diferimento de sua satisfação, a qual deve se dar segundo a ordem de preferência estatuída em lei e de acordo com as forças da massa" e que "a partir da decretação da falência, ocorria apenas a suspensão da fluência dos juros incidentes sobre qualquer crédito. Todavia, eram devidos se o patrimônio da massa falida fosse suficiente para pagar todo o débito principal, como dispunha o Decreto-Lei 7.661/1945" (evento 123).
Examinados, decido.
Conforme a jurisprudência assentada na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Destarte, tal exceção somente é admitida em casos excepcionais, nos quais seja flagrante a ilegalidade do feito executivo, possa haver apreciação ex officio pelo Juiz (matéria de ordem pública) e que digam respeito aos requisitos fundamentais da execução, demandando ainda prova pré-constituída.
Com efeito, “a regra, na execução fiscal, é a de que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa nos embargos do devedor (Lei n° 6.830, de 1980, art. 16, § 2º). Excepcionalmente, admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação (...)” (STJ – 2ª Turma – ROMS n° 9980/1999-SP – rel. Min. ARI PARGENDLER - DJ de 04/05/1999, p. 00100).
Assim, verbi gratia, podem ser objeto da referida exceção as alegações de incompetência do Juízo, prescrição e decadência, ilegitimidade passiva ad causam, ausência de citação válida, inexistência de título executivo, pagamento ou extinção da obrigação, nulidade da certidão de dívida ativa (CDA) e de inexigibilidade do crédito; mas, dês que tais circunstâncias se mostrem perceptíveis de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Sob tais luzes, examina-se a exceção de pré-executividade oposta pela Executada, contraditada pela Exequente. Senão vejamos.
Sobre o pedido de exclusão dos juros de mora e multa de mora após a decretação da falência, ocorrida em 14/10/2009, assiste razão parcial ao Excipiente. Senão vejamos.
De início, cabe esclarecer que, apesar de a ação de execução fiscal ser disciplinada pela Lei nº 6.830/80, nada obsta que, nos casos em que a execução envolver massa falida, incidam alguns dispositivos da Lei de Falências (Decreto-Lei nº 7.661/45), que, como lei especial, derroga a aplicação da lei geral. Ademais, cuida-se de medida que, sem descuidar da ordem preferencial no pagamento dos créditos contra o falido, visa à proteção dos credores e da própria empresa executada, evitando um desmesurado privilégio de alguns em detrimento de outros tantos.
Assim, no tocante aos juros de mora, aplica-se o preceito do artigo 124 da Lei nº 11.101/05, que “contra a massa não são exigíveis juros vencidos após a decretação da falência, previstos em lei ou em contrato, se o ativo apurado não bastar para o pagamento dos credores subordinados”. De tal sorte que tais juros somente são cabíveis até a decretação da falência. Após a quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo, questão que há de ser resolvida, portanto, no momento de liquidação dos bens da massa.
Quanto à multa de mora, é de se ver, a possibilidade de sua exigência desde que respeitada a ordem dos créditos prevista no artigo 83, inciso VII, da Lei nº 11.101/05, porquanto a falência ocorreu posteriormente à sua vigência.
Nesse sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que “com a vigência da Lei 11.101/2005, tornou-se possível a cobrança da multa moratória de natureza tributária da massa falida, tendo em vista que o art. 83, VII, da lei referida impõe que ‘as multas contratuais e as penas pecuniárias por infração das leis penais ou administrativas, inclusive as multas tributárias’ sejam incluídas na classificação dos créditos na falência. (...) Cumpre registrar que, em se tratando de falência decretada na vigência da Lei 11.101/2005, a inclusão de multa tributária na classificação dos créditos na falência, referente a créditos tributários ocorridos no período anterior à vigência da lei mencionada, não implica retroatividade em prejuízo da massa falida, (...) pois, nos termos do art. 192 da Lei 11.101/2005, tal lei ‘não se aplica aos processos de falência ou de concordata ajuizados anteriormente ao início de sua vigência, que serão concluídos nos termos do Decreto-Lei nº 7.661, de 21 de junho de 1945’, podendo-se afirmar, a contrario sensu, que a Lei 11.101/2005 é aplicável às falências decretadas após a sua vigência, (...)” (STJ – 2ª Turma - REsp 1223792/MS – rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES - DJe 26/02/2013)
Por fim, incabível a condenação em honorários em razão do princípio da causalidade no ajuizamento da execução fiscal, eis que tal acolhimento não significa redução da dívida relativamente aos juros e à multa de mora, apenas reconhecendo que condicionada a sua cobrança às circunstâncias da falência.
Nessa conformidade, acolho parcialmente a exceção de pré-executividade para condicionar a cobrança da multa na forma do artigo 83, inciso VII, da Lei nº 11.101/05 e determinar a exclusão dos juros de mora cobrados após a decretação da falência, que têm sua exigibilidade condicionada à suficiência de ativo para o pagamento do principal.
Desnecessária a substituição da CDA, devendo apenas o valor atinente aos juros de mora e à multa de mora, por ora, inexigível, serem excluídos do ato de penhora no rosto dos autos junto ao Juízo Falimentar, permanecendo íntegros os termos da Certidão de Dívida Ativa.