Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
RECURSO ESPECIAL EM Apelação Cível Nº 5007154-43.2022.4.02.5101/RJ
APELANTE: PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS (AUTOR)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de recurso especial interposto por PETROLEO BRASILEIRO S A PETROBRAS, com fundamento no art. 105, inciso III, alíneas “a” e "c", da Constituição Federal, em face de acórdão de Turma Especializada deste Tribunal, cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE (IRRF). REMESSA DE PAGAMENTOS A EMPRESA SEDIADA NO EXTERIOR POR EMPRESA BRASILEIRA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA PELA RETENÇÃO. ILEGITIMIDADE ATIVA PARA PLEITEAR A REPETIÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO.
1. A sentença recorrida julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, por ausência de legitimidade ativa da apelante, cingindo-se a controvérsia à legitimidade ativa da fonte pagadora para postular, em nome próprio, a repetição do IRRF incidente sobre remessas ao exterior.
2. O Código Tributário Nacional, ao definir o contribuinte do imposto de renda como o titular da disponibilidade econômica ou jurídica da renda (art. 45), delimita, por consequência, quem integra a relação jurídico-tributária principal e, portanto, a quem a lei confere o direito subjetivo de repetição do indébito (art. 165). À fonte pagadora, quando efetua a retenção e o recolhimento, comete-se obrigação de natureza acessória (art. 113, § 2º, CTN), apenas convertendo-se em responsável pelo pagamento do tributo se deixar de cumprir o dever de reter e recolher, hipótese em que ingressa na obrigação principal por força do art. 128 e do art. 45, parágrafo único, ambos do CTN.
3. O Superior Tribunal de Justiça, em precedente da 1ª Seção do no julgamento de Embargos de Divergência no EREsp 1.318.163/PR, pacificou que o sujeito encarregado da retenção e recolhimento do imposto de renda não ostenta legitimidade ad causam para pleitear, em nome próprio, a restituição de valores recolhidos a maior no cumprimento dessa incumbência normativa, por não integrar a sujeição passiva da obrigação principal. Esclareceu, ainda, que o imposto de renda não se subsume ao regime dos tributos indiretos, razão pela qual é impertinente invocar o art. 166 do CTN para deslocar a titularidade do direito de repetição. Mesmo na hipótese de autorização do beneficiário, admite-se, quando muito, o ajuizamento da demanda em nome da contribuinte, na qualidade de mandatária, e não em nome próprio.
4. Não procede, por igual, o argumento de que atos administrativos normativos teriam instituído um “direito subjetivo” da fonte pagadora para repetir o indébito. As Instruções Normativas RFB nº 1.300/2012 e nº 2.055/2021 disciplinam, no plano procedimental, a forma de atendimento de requerimentos na esfera administrativa quando demonstrada a assunção do encargo econômico, mas não têm o condão de ampliar a legitimação processual definida em lei complementar, nem de alterar a definição legal do sujeito passivo. Trata-se de normas complementares (art. 100, I, CTN) que se submetem à legalidade estrita e à hierarquia normativa, não podendo suplantar o regime dos arts. 165, 121, 128 e 45 do CTN.
5. Cabe ressaltar que o art. 103 do Decreto-Lei nº 5.844/43 dispõe que somente se a fonte pagadora dos rendimentos não efetuar a retenção do imposto é que ela responderá pelo seu recolhimento, caso em que assumirá a qualidade de responsável pelo pagamento da obrigação tributária principal
6. A alegação de que a fonte pagadora suportou economicamente o encargo, inclusive por cláusulas contratuais do tipo gross-up ou termos de encerramento, não transfigura a sua condição jurídica perante o Fisco. Convenções particulares relativas à responsabilidade pelo pagamento do tributo não lhe são oponíveis para modificar o sujeito passivo das obrigações correspondentes (art. 123 do CTN). Tal assunção pode produzir efeitos no plano privado, entre contratantes, mas não converte a responsável pela retenção em contribuinte de direito para fins de repetição.
7. Também não há violação ao princípio da inafastabilidade da jurisdição ou aos deveres de cooperação e boa-fé processual. O ordenamento oferece vias adequadas para a tutela do direito material: a própria beneficiária estrangeira pode demandar em juízo no Brasil (art. 70 do CPC) ou outorgar mandato para que a fonte proponha a ação em seu nome, além de se admitir, na seara administrativa, o processamento do pedido com posterior devolução ao sujeito passivo. A negativa de legitimidade à fonte, nessas condições, não enseja enriquecimento sem causa da Administração, mas apenas preserva a coerência do sistema quanto à titularidade do crédito de repetição.
8. Apelação conhecida e desprovida.
Os seus embargos de declaração foram desprovidos.
Em razões recursais, a recorrente alega violação aos artigos 45, 121, 128 e 165 do CTN, defendendo a aplicação indevida do ERESP 1.318.163/PR e a necessária distinção.
Defende que, nas remessas ao exterior, a fonte pagadora é responsável tributária por substituição, nos termos dos arts. 45, 121, 128 e 165 do CTN e do art. 103 do Decreto-Lei nº 5.844/1943, tendo assumido contratualmente o ônus financeiro do tributo, o que lhe confere legitimidade para a repetição do indébito.
Alega, ainda, violação aos princípios da boa-fé e da proteção da confiança, em razão de a Instrução Normativa RFB nº 2.055/2021 admitir administrativamente a legitimidade da fonte pagadora para requerer a restituição quando suportado o encargo tributário.
Por fim, aponta dissídio jurisprudencial com o REsp 1.480.918/RS, no qual o STJ reconheceu a legitimidade da fonte pagadora, na qualidade de responsável tributária por substituição, para pleitear a restituição do IRRF incidente sobre remessas ao exterior.
Ao final, formula o seguinte requerimento:
Ante o exposto, a Recorrente requer que o presente Recurso Especial seja conhecido e provido para:
a) Reformar o v. acórdão recorrido, a fim de reconhecer a legitimidade ativa da Petróleo Brasileiro S.A. – PETROBRAS para figurar no polo ativo da presente demanda; e,
b) Determinar o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que, afastada a preliminar de ilegitimidade, prossiga no julgamento do mérito da apelação, como entender de direito.
É o relatório. Decido.
O acórdão recorrido concluiu que o responsável tributário pela retenção e recolhimento do IRRF não possui legitimidade ativa para pleitear a restituição de valores pagos a maior, pois não integra a obrigação tributária principal, sendo mero cumpridor de obrigação acessória de reter e recolher o imposto devido pelo verdadeiro sujeito passivo, que é a entidade estrangeira beneficiária da remessa; além disso, por não se tratar de tributo indireto, é inaplicável o art. 166 do CTN, razão pela qual se reconheceu a ilegitimidade ativa da autora e se extinguiu o processo sem resolução do mérito.
Tal entendimento está em consonância com a jurisprudência da Corte Superior, incidindo o óbice da Súmula 83 do STJ: “não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida”. Ressalte-se que tal entendimento aplica-se ao recurso interposto com fundamento em ambas as alíneas ("a" e "c") do permissivo constitucional.
Em sentido semelhante, os seguintes precedentes:
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. COTEJO REALIZADO. SIMILITUDE FÁTICA COMPROVADA. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 45, PARÁGRAFO ÚNICO, DO CTN. ILEGITIMIDADE ATIVA DO SUJEITO PASSIVO DA OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA ACESSÓRIA. INAPLICABILIDADE DO ART. 166 DO CTN. 1. A divergência traçada nestes autos envolve questão relacionada à legitimidade do sujeito passivo de obrigação tributária acessória (na hipótese, pessoa jurídica de direito privado) para requerer a restituição de indébito tributário resultante de pagamento de imposto de renda retido e recolhido a maior quando em cumprimento do art. 45, parágrafo único, do CTN. [...] 4. A divergência, portanto, é evidente e deve ser resolvida adotando-se o entendimento firmado no acórdão embargado no sentido de que o sujeito responsável pela obrigação de fazer consistente na retenção e recolhimento do imposto de renda não tem legitimidade ad causam para pleitear a restituição de valores eventualmente pagos a maior por ocasião do cumprimento de referida incumbência normativa. 5. Registre-se que a hipótese dos autos - que trata de obrigação tributária acessória, nos termos do art. 113, § 2º, do CTN - em nada se confunde com aquela disciplinada no art. 128, também do CTN. Existe diferença entre a sujeição passiva de uma obrigação tributária acessória - cujo objeto corresponde a um fazer ou não fazer no interesse da arrecadação - e a sujeição passiva de uma obrigação tributária principal - cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária. 6. É certo que, em atenção ao art. 128 do CTN, a responsabilidade pelo pagamento do tributo pode ser atribuída a um sujeito que deixa de cumprir com sua obrigação tributária acessória, no caso, o encargo de reter e recolher ao fisco a importância devida por alguém que se encontra no polo passivo de uma obrigação principal. E realmente é o que se tem no comando constante do art. 45, parágrafo único, do CTN. 7. A leitura que se faz desse parágrafo único é a seguinte: (i) Com suporte no art. 133, § 2º, do CTN, determinado sujeito pode ser incumbido, pela legislação tributária, de reter e recolher um tributo, mesmo não fazendo parte da relação jurídico-tributária principal na qualidade de contribuinte ou responsável; (ii) Com suporte no art. 128 do CTN, determinado sujeito de obrigação tributária acessória (fonte pagadora da renda ou proventos tributáveis) pode ser incluído numa relação jurídico-tributária principal como responsável pelo pagamento do tributo, caso o recolhimento e a retenção que lhe cabiam não tenham sido efetivados. 8. Registre-se que a hipótese dos autos amolda-se apenas à primeira situação, ou seja, o sujeito passivo da obrigação tributária acessória cujo objeto consistiu na retenção e recolhimento do imposto de renda não faz parte da obrigação tributária principal consistente no dever de pagar referido imposto, já que esse foi devidamente recolhido, inclusive a maior. 9. A legitimidade processual ad causam para restituição de indébito tributário deve levar em consideração, em circunstâncias como a que se analisa, os sujeitos da relação jurídico-material tributária principal, cujo objeto corresponde ao pagamento de tributo ou penalidade pecuniária dela decorrente, o que não é o caso dos autos. 10. É certo que alguns precedentes desta Corte Superior têm reconhecido a legitimidade do sujeito passivo da obrigação tributária acessória - cujo objeto consiste na retenção e recolhimento de impostos e contribuições - especificamente no campo dos chamados “tributos indiretos”, e mais especificamente ainda: somente quando houver comprovação de que não houve repercussão do ônus financeiro a terceira pessoa, comumente intitulada de sujeito passivo de fato, nos termos do art. 166 do CTN (“Art. 166. A restituição de tributos que comportem, por sua natureza, transferência do respectivo encargo financeiro somente será feita a quem prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”): AgRg no REsp 1.573.939/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 14/3/2016; (AgRg no AREsp 624.100/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 15/2/2016). 11. Destaque-se, no entanto, que o imposto de renda não se inclui dentre aqueles que se enquadram como “tributos indiretos” a exigir qualquer análise quanto ao art. 166 do CTN, sendo desnecessário tecer mais comentários a respeito de referidos precedentes. 12. Por fim, o fato de haver ou não autorização pelo sujeito passivo da relação jurídico-tributária concedida à ora embargante, quando muito, possibilitaria que ela ingressasse com a demanda em nome da contribuinte substituída na qualidade de mandatária, mas não em nome próprio, pois, como se disse, a hipótese dos autos não diz respeito a tributo indireto a exigir a aplicação do art. 166 do CTN. 13. Embargos de divergência a que se negam provimento. (EREsp 1.318.163/PR, Relator Ministro Og Fernandes, STJ, Primeira Seção, julgado em 14/6/2017, DJe de 15/12/2017)
Veja-se, ainda: Resp 2167262/RJ, Ministro Paulo Sérgio Domingues, Decisão Monocrática, dp 10/02/2026)
Ante o exposto, INADMITO o recurso especial, com base no art. 1.030, inciso V, do CPC.