Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM Nº 5000125-29.2024.4.02.5114/RJ
RÉU: ECORIOMINAS CONCESSIONARIA DE RODOVIAS S.A.
ADVOGADO(A): LUIZ FERNANDO PEREIRA (OAB PR022076)
ADVOGADO(A): FERNANDO VERNALHA GUIMARAES (OAB PR020738)
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de ação proposta pelo Município de Magé em face da ANTT e da ECORIOMINAS para obter a condenação das rés a conceder a isenção do pagamento da tarifa de pedágio aos veículos de propriedade dos moradores residentes no entorno da praça p7, especialmente aqueles residentes nos bairros Jororó, Vila Citrolândia e Estrada do Sertão, pelo prazo que perdurar o contrato de concessão ou até que seja criada uma via alternativa que garanta que esses moradores possam transitar sem qualquer ônus dentro do território municipal, mediante comprovação de residência e domicílio, mediante prévio cadastrado perante a ecoriominas;
Como causa de pedir sustenta que, como o novo contrato de concessão rodoviária da BR-493, a Praça de Pedágio P7 (Guapimirim) acabou sendo construída no território do Município de Magé e está impedindo o deslocamento intramunicipal e o acesso a serviços essenciais e cotidianos pelos moradores dos bairros Jororó, Vila Citrolândia e Estrada do Sertão, localizados no entorno na nova praça, conforme mapa anexo. Aduz que houve sentença de procedência proferida nos autos do processo n°5002440-98.2022.4.02.5114/RJ, que determinou a isenção para os moradores das regiões próximas à nova praça de pedágio.
Ainda segundo o Município autor, não teria havido a oitiva da população interessada no momento da elaboração do edital. Além disso o sistema DUF não é suficiente para amenizar a situação da população do entorno, pois são pessoas muito carentes.
Intimadas para se manifestarem sobre o pedido liminar, a ECORIOMINAS informou que há incompetência da Vara de Magé, pois o foro adequado para o julgamento da presente ação seria o de Brasília, segundo cláusula contratual. A par disso, o dano seria regional ou nacional, o que atrairia regra constante do art. 93, II do CDC, pois o deferimento do pedido poderia impactar todo o contrato de concessão. Estaria ausente o interesse de agir, pois a pretensão invadiria a discricionariedade do poder concedente.
Ainda em sede de preliminares, a Concessionária sustenta a litispendência dos presentes autos com o processo nºn° 5003503-27.2023.4.02.5114, que também tramitam perante a essa d. 1ª Vara Federal de Magé/RJ, de ação de obrigação de fazer movida em face da EcoRioMinas pela Associação dos Moradores Pequenos Produtores e Amigos do Sertão objetivando a isenção da cobrança do pedágio na praça PP7 em relação aos moradores das comunidades denominadas Vila Santo Aleixo e Citrolândia/Sertão, localizadas no Município de Magé.
No mérito, a ECORIOMINAS sustenta que foram realizadas audiências públicas nos anos de 2020 e de 2021. O pagamento da tarifa de pedágio é a principal fonte de receita da Concessionária e, desde a assinatura do contrato, já foram investidos valores elevados para recuperar a estrada. A implantação das praças de pedágio segue critérios técnicos, jurídicos e políticos e o PER permite a realocação das praças de pedágio por inciativa da Concessionária em até 5 km. Segundo a manifestação da ré:
A Concessionária justificou a alteração da localização, entre outros fatores, em razão de possíveis problemas de convívio com a região urbana de Guapimirim – localidade em que também está situada a PP8 – bem como em razão da existente de uma área de preservação permanente (APP) nas proximidades da localização original.
Esse Estudo foi submetido às análises técnicas da Coordenação Regional de Fiscalização da Infraestrutura Rodoviária do Rio de Janeiro - COROD/RJ, por meio do Parecer nº 83/2022/RJ/COROD/GEFOP/SUROD/DIR (SEI 13470604), de 28/09/2022 (Doc. 11) Esse Parecer concluiu que a “A proposta da ECORIOMINAS atende ao preconizado no PER no item 3.4.3, sobre as condições de alterações de localização, que é permitida em até 5 (cinco) km.
Posteriormente, a análise foi complementada pela Gerência de Engenharia Rodoviária, mediante o Parecer nº 563/2022/CPROJ/GEENG/SUROD/DIR (SEI 13825518), de 18/10/2022 (Doc. 12) Este Parecer recomendou o prosseguimento das tratativas com a alteração de localização da praça proposta pela Concessionária, indicando que as demais questões técnicas seriam analisadas nas fases de anteprojeto e posterior projeto executivo.
Os projetos foram devidamente providenciados pela Concessionária. Sendo assim, em 20/09/2023, foi expedida pela ANTT a Autorização de Início de Obra nº 99/2023 (Doc. 13) informado à Concessionária pelo Ofício SEI nº 31191/2023/COPER/GEGIR/SUROD/DIR-ANTT (Doc. 14) considerando o projeto apresentado pela Concessionária para a Praça de Pedágio 7, com localização no km 115+460 da BR-116/RJ, Município de Magé/RJ.
Acresce, ainda, que o Contrato prevê isenção tarifária a veículos oficiais de entes públicos – o que, certamente, abrange a locomoção para serviços de saúde e outros essenciais – bem como a motocicletas e motonetas, veículos bastante utilizados pelos usuários de rodovias em geral, corroborando com os demais mecanismos e benefícios à disposição para garantir a justiça tarifária da concessão. Os bairros elencados pela Prefeitura não estariam encravados e o entendimento jurisprudencial é pela desnecessidade e até inexistência de previsão constitucional ou infraconstitucional de vias alternativas como requisito à instituição de pedágio pelo Poder Público.
A ANTT peticionou no EV 13, oportunidade em que aduz: que o Município de Magé esteve presente da audiência pública que discutiu a localização da Praça P7 e que o TRF2, nos autos do agravo n° 5014347-86.2022.4.02.0000/RJ validou a modelagem dos atuais contratos de concessão (DUF)
Contestação da ECORIOMINAS no EV15. Em sede preliminar, aduz: a incompetência da Justiça Federal, ausência de interesse de agir do Município, pela inadequação da via eleita e litispendência. No mérito, sustenta, dentre outros argumentos: a necessidade de respeito à separação de poderes; que houve a realização de audiências públicas, nas quais houve ampla participação de munícipes de Magé; que as melhorias que já estão sendo implementadas na rodovia são custeadas pelo valor do pedágio; que o Município é beneficiado com o pagamento do ISS (cerca de dois milhões desde 09.2022) e que os moradores não se encontram encravados em razão da praça do pedágio
Decisão proferida no EV 16, nos seguintes termos:
Nos termos do caput do art. 300 do Código de Processo Civil, “a tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo”.
Assim, a previsão legal exige a análise de dois pressupostos que necessariamente devem estar conjugados na questão apresentada a julgamento, quais sejam, a probabilidade do direito alegado e o receio de dano irreparável ou de difícil reparação.
A probabilidade do direito, tradicionalmente associada à expressão fumus boni juris, se relaciona à influência que os elementos de prova exercem sobre a convicção motivada do julgador, tornando provável o direito do requerente.
Já o receio de dano irreparável ou de difícil reparação, ligado à expressão periculum in mora, se traduz na necessidade de evitar dano decorrente da demora processual ou, diante de uma situação de risco, de impor a concessão de medida de emergência para evitar a ocorrência de dano iminente.
Em face de todo o acima narrado, verifico, em análise perfunctória, a ausência do periculum in mora no caso presente. Conforme se verifica no mapa acostado aos autos pela ré, as populações das comunidades de Jororó, Vila Citrolândia e Estrada do Sertão não estão “encravadas” em razão da construção da praça de pedágio. Existem vias alternativas que permitem o deslocamento até o Centro de Magé. Em verdade, o autor não logrou êxito em comprovar a existência de risco iminente em razão da instalação da P7.
Despicienda, portanto, a análise do fumus boni iuris no presente caso.
No entanto, entendo que o ônus que recai sobre os moradores das comunidades afetadas é desproporcional em comparação com os demais residentes na região. A par disso, trata-se de população muito vulnerável e a existência do pedágio dificulta, por exemplo, sua inserção no mercado de trabalho. Nesse sentido, mostra-se conveniente a realização de audiência de conciliação entre as partes envolvidas, com vistas à obtenção de solução que atenda os interesses envolvidos em alguma medida.
Ante o exposto, INDEFIRO O PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA. Sem prejuízo, designo audiência para o dia 06 de maio de 2024, às 13:00horas.
Ata da audiência acostada no EV 32:
Defiro o prazo de vinte dias para que a Concessionária junte aos autos proposta de ações de responsabilidade social na área dos bairros do entorno da praça de pedágio. Determino, ainda, que, em dez dias, a ANTT informe o andamento da autorização a ser deferida do Processo SEI 50500.320818/2023-88, relativo às obras do retorno dos km 115 e 116. Após, volte-me os autos. Saem os presentes intimados.”
Requerimento de ingresso da DPU como custus vulnerabilis no EV 36.
Informações da ANTT no EV 37 quanto à construção de retorno que auxiliaria a situação dos moradores dos bairros afetados:
A par da manifestação da GEFOP/ESREGROD-RIO/RJ e da Concessionária EcoRioMinas, esta Gerência de Gestão de Invesmentos Rodoviários - GEGIR esclarece que o Programa de Exploração da Rodovia - PER, anexo ao Contrato de Concessão, prevê em seu item 3.2.2 - Obras de Melhorias - itens C, G e H, a execução de disposivo do po Interseção Diamante no km 113+265 (atual km 115.950), a execução de Retorno em "U" no km 110,220 (SNV 2022) e a execução de Retorno em "X" no km km 113,740 (SNV 2022), previstas para serem executadas no 8º ano concessão e que atenderiam o pleito da Associação de Moradores Pequenos Produtores e Amigos do Sertão (AMPPAS).
A Concessionária EcoRioMinas apresentou como solução a execução de um retorno em "U" entre os km 116 e 118 da BR-116 indicando que a execução do mesmo poderia ser realizada através da realocação e antecipação do retorno do km 110,200 (SNV 2022) previsto para ser executado no 8º ano, com a aplicação do reequilíbrio do contrato devido a antecipação de obras ou ainda através da inclusão de nova obra no PER através do Estoque de Melhorias.
O ESREGROD-RIO/RJ por sua vez, possui entendimento, raficado pela GEFOP, de que a execução do disposivo Interseção Diamante localizada no km 113,740 (atual km 115.950), previsto para ser executado também no 8º ano concessão atende de forma sasfatória a demanda apresentada pela AMPPAS em virtude da alteração da configuração da rodovia com o deslocamento da Praça de Pedágio P7 para o km 118,200, a qual já se encontra em operação desde dez/2023.
Desta forma, considerando as informações supra mencionadas, esta GEGIR entende que o atendimento do pleito apresentado de implantação de retorno entre os km 115 e 116 da BR-116/RJ implica em alteração do cronograma de implantação de Obras de Melhorias previstas no item 3.2.2 do PER, através da antecipação de obra com o devido reequilíbrio do contrato de concessão, ou ainda através da inclusão de nova obra no PER através do Estoque de Melhorias. O Contrato de Concessão Edital nº01/2022 prevê em seus itens 8.3 e 8.4 estes dois casos, a saber: (...)
Assim, considerando tratar-se de pleito relavo a alteração do Cronograma de Obras do PER, com implicações de ordem técnica e econômico-fincanceira do Contrato de Concessão, esta GEGIR encaminhará os autos à Coordenação de Invesmentos previstos no Programa de Exploração da Concessão - COPER, à Gerência de Engenharia Rodoviária - GEENG e à Concessionária EcoRioMinas para manifestação quanto a viabilidades e possíveis soluções de disposivo a ser implantado no local para atendimento do pleito, bem como quanto a antecipação de execução das obras.
(...)"
Posteriormente, na data de 10.05.2024, o documento supramencionado fora encaminhado para conhecimento da Associação de Moradores Pequenos Produtores e Amigos do Sertão (AMPPAS), por meio do OFÍCIO SEI Nº 10321/2024/CODEM/AESPI/DIR-ANTT.
No EV 39, a ECORIOMINAS elencou as ações de responsabilidade social desenvolvidas na região. Além da doação de itens para atendimento de necessidades básicas, a ré desenvolve dois projetos. O primeiro, uma parceria com a FIRJAN voltada à aplicação de cursos de capacitação a 30 (trinta) moradores da região, incluindo vendedores ambulantes localizados na antiga praça de pedágio de Bongaba, atualmente desativada. O principal objetivo do projeto Capacitar é o de treinar moradores de comunidades do entorno para desempenhar funções requeridas na EcoRioMinas ou por seus fornecedores e prestadores de serviço, conferindo a esses moradores oportunidades em processos seletivos próprios ou de outras empresas.
O segundo projeto, atende as condicionantes impostas na Licença de Operação nº 1.355/2016, promove na região um Programa de Educação Ambiental e Comunicação Social, o qual é formado por ações educativas que visam a capacitar e habilitar a população local – especialmente os trabalhadores e usuários da rodovia e os moradores do entorno – para uma atuação na melhoria da qualidade ambiental e de vida na região.
Por fim, aduz que não se opôs à antecipação da interseção do tipo diamante no trecho dos kms 116 a 118 da rodovia, de forma a facilitar o deslocamento dos moradores.
Na petição do EV 41 a ECORIOMINAS se manifesta de forma contrária ao ingresso da DPU no feito. No EV 41, informa que o processo que ensejaria a análise do Tema 513 pelo STF foi extinto sem julgamento de mérito, pela perda de objeto.
O Município, no EV 46, reitera os argumentos da exordial.
Ingresso da DPU deferido no EV49. Nessa mesma decisão, os presentes autos foram reunidos com o feito de n° 50035032720234025114, distribuído em 15/11/2023.
Nova audiência realizada no EV 78. Ao final, foi proferido despacho determinando a intiemção da ANTT para que informe o andamento do pedido de antecipação das obras de retorno.
Petição da ANTT no EV 83 com a informação que segue:
A GEGIR informa que as tratativas relacionadas à implantação de dispositivo destinado a atender ao pleito da população do Município de Magé/RJ encontram-se em estágio avançado de análise e desenvolvimento e que o tema está sendo acompanhado com rigor e diligência pela Gerência, com vistas a assegurar que a solução a ser implementada seja tecnicamente adequada.
Em nova manifestação, a ANTT, no EV 92, afirma que houve a autorização para a inserção do tipo diamante no km 116 e da passarela do km 116.
As partes foram intimadas para se manifestarem em provas no EV 85.
A Concessionária, no EV 93, requerer a manifestação quanto às preliminares aduzidas e a delimitação do objeto litigioso.
Decido.
A ré ECORIOMINAS sustenta incompetência absoluta desta Vara, alegando que o foro competente seria o de Brasília/DF, conforme cláusula contratual, e que o dano seria regional ou nacional, atraindo a regra do art. 93, II do CDC.
REJEITO a preliminar pelas seguintes razões:
Primeiramente, tratando-se de ação proposta por ente municipal contra autarquia federal (ANTT) e concessionária de serviço público federal, a competência é da Justiça Federal, nos termos do art. 109, I da Constituição Federal.
Quanto ao foro, o art. 109, § 2º da CF estabelece que "as causas intentadas contra a União poderão ser aforadas na seção judiciária em que for domiciliado o autor, naquela onde houver ocorrido o ato ou fato que deu origem à demanda ou onde esteja situada a coisa, ou, ainda, no Distrito Federal".
No presente caso, o fato gerador da demanda - a instalação da Praça de Pedágio P7 - ocorreu no território do Município de Magé/RJ (km 115+460 da BR-116/RJ), conforme documentação dos autos. Ademais, os efeitos diretos da cobrança do pedágio incidem especificamente sobre a população local dos bairros Jororó, Vila Citrolândia e Estrada do Sertão.
A cláusula contratual de eleição de foro não pode sobrepujar a regra constitucional de competência, sendo, portanto, inoponível ao Poder Judiciário para fins de definição da competência territorial.
Por fim, não se vislumbra dano regional ou nacional apto a atrair a regra do art. 93, II do CDC, mas sim dano localizado e específico à população do entorno da praça de pedágio, o que reforça a competência desta Vara.
A ré sustenta, ainda, a ausência de interesse de agir por inadequação da via eleita e por invasão da discricionariedade do poder concedente.
REJEITO a preliminar.
O interesse de agir se configura pela necessidade do provimento jurisdicional aliada à adequação da via processual eleita. No caso, o Município de Magé demonstra necessidade concreta de tutela jurisdicional, uma vez que a população dos bairros mencionados está sendo onerada com o pagamento de pedágio para deslocamento intramunicipal, situação que pode caracterizar violação ao direito fundamental de locomoção.
A via processual (ação de obrigação de fazer) mostra-se adequada para o fim colimado, qual seja, a obtenção de isenção tarifária para determinada população.
Quanto à alegada invasão da discricionariedade administrativa, cumpre esclarecer que o Poder Judiciário pode e deve controlar os atos administrativos quando há alegação de violação a direitos fundamentais, não se tratando de substituição do mérito administrativo, mas de controle de legalidade e constitucionalidade.
A ECORIOMINAS aponta litispendência com o processo nº 5003503-27.2023.4.02.5114, também em tramitação nesta Vara.
Verifica-se que ambos os processos têm por objeto a isenção de cobrança de pedágio na praça P7 para moradores de comunidades do Município de Magé. Embora as partes não sejam idênticas há identidade de causa de pedir (instalação da praça de pedágio que prejudica o deslocamento dos moradores) e identidade de pedido (isenção tarifária). Por essa razão, foi determinada a reunião dos processos para julgamento conjunto na decisão de fl. 49.
Superadas as preliminares, passo à delimitação do objeto da presente lide, que se concentra em dois pontos principais:
A questão central reside em determinar se a instalação da Praça de Pedágio P7 no km 115+460 da BR-116/RJ efetivamente encrava ou cria obstáculo desproporcional ao deslocamento intramunicipal dos moradores dos bairros Jororó, Vila Citrolândia e Estrada do Sertão, com retrocesso ao gozo de seus direitos sociais.
O segundo ponto controvertido refere-se à análise da regularidade do processo administrativo que precedeu a celebração do contrato de concessão e a instalação da praça de pedágio, quanto à participação da população afetada e do Município de Magé. Além da regularidade da modificação da Praça de Pedágio de Guapimirim para Magé.
Considerando a natureza da presente demanda e o perfil socioeconômico das partes envolvidas, DEFIRO a inversão do ônus probatório, com fundamento no art. 6º, VIII do Código de Defesa do Consumidor, aplicável por analogia às relações de prestação de serviços públicos, e nos princípios constitucionais da isonomia e do acesso à justiça.
O Município de Magé configura-se como um dos municípios mais pobres do Estado do Rio de Janeiro, com recursos limitados para produção de provas técnicas complexas, como estudos de engenharia de tráfego, análises de impacto socioeconômico e levantamentos topográficos detalhados. No mesmo sentido, a Associação dos Moradores Pequenos Produtores e Amigos do Sertão representa população em situação de vulnerabilidade social, sem condições de arcar com os custos de perícias especializadas e estudos técnicos necessários à comprovação de seus direitos.
Por fim, cabe ressaltar a superioridade técnica das rés. Tanto a ANTT quanto a ECORIOMINAS possuem capacidade técnica e recursos financeiros superiores para produção das provas necessárias, detendo, inclusive, os estudos, projetos e dados que fundamentaram a instalação da praça de pedágio.
Vale lembrar que a inversão do ônus probatório concretiza o princípio constitucional do acesso à justiça (art. 5º, XXXV da CF), removendo obstáculo econômico que impediria o exercício pleno do direito de defesa pelas partes hipossuficientes. E, como já mencionado, as rés têm melhor condição de produzir as provas relacionadas aos estudos técnicos, impactos da concessão, audiências públicas realizadas e análises de viabilidade das vias alternativas.
Assim, INVERTO o ônus probatório, competindo às rés ANTT e ECORIOMINAS demonstrar:
A inexistência de encrave ou obstáculo desproporcional ao deslocamento intramunicipal dos moradores
A adequação e suficiência do processo participativo na fase pré-contratual
A viabilidade e acessibilidade das vias alternativas existentes
A proporcionalidade entre os ônus impostos e os benefícios gerados pela concessão
Considerada a decisão acima proferida, determino nova intimação das partes para manifestação em provas. Prazo: 15 dias.
Com o decurso do prazo ou a juntada das manifestações, voltem-me conclusos.