Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EMBARGOS À EXECUÇÃO Nº 5002751-57.2024.4.02.5005/ES
EMBARGANTE: HELENA DE SOUZA LABANCA
ADVOGADO(A): RODRIGO BASSETTI TARDIN (OAB ES012177)
EMBARGADO: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF
DESPACHO/DECISÃO
Trata-se de EMBARGOS DO DEVEDOR, propostos por HELENA DE SOUZA LABANCA em face da CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF.
Em sua peça inaugural, a embargante alega o seguinte:
1 - PRELIMINARMENTE - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. TÍTULO ORIGINAL. APRESENTAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE.
A juntada da via original do título executivo extrajudicial é, em princípio, requisito essencial à formação válida do processo de execução, visando a assegurar a autenticidade da cártula apresentada e a afastar a hipótese de ter o título circulado.
Conquanto à cédula de crédito bancário, tem-se que a própria Lei de regência – Lei 10.931/04 – preceitua a possibilidade de a mesma ser transmitida mediante ENDOSSO EM PRETO, artigo 29, § 1º3, razão pela qual, em regra, é de suma importância a juntada do original da cédula no processo executivo, a fim de evitar que, dada a sua eventual circulação, seja o devedor demandado em duplicidade.
2 - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
É notória a relação de consumo havida entre as partes, encaixando-se os Embargantes como consumidores e a Embargada como fornecedora, na forma exata dos artigos 2º e 3º do Código de Defesa do Consumidor.
Portanto, diante da situação que norteia a presente demanda, e a hipossuficiência dos Embargantes que, à obviedade, não poderão fazer prova contra si mesmos, requerem a aplicação do CDC e a consequente inversão do ônus da prova.
No mérito:
3 - TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL. Crise econômica. CASO FORTUITO. Pandemia do novo coronavírus. Renegociação da dívida. Possibilidade. BOA-FÉ contratual.
Menciona-se que a 1ª Embargante TEVE SUAS ATIVIDADES PARALISADAS, por ser instituição de ensino, e sem nenhum preparo anterior para tanto.
Por óbvio que, nessa perspectiva, claramente trata-se de CASO FORTUITO, e devida é a intervenção do Judiciário, visto que está sendo cobrada por dívida exorbitante, decorrente de tal evento, sem QUALQUER OPORTUNIDADE DE REPACTUAÇÃO.
Não obstante Excelência, como demonstrado pela própria Embargada, no bojo da demanda executória, A EMBARGANTE E OS DEMAIS EXECUTADOS ARCARAM COM VINTE E SEIS DAS TRINTA E SEIS PARCELAS OUTRORA PACTUADAS. QUITANDO, NESSE SENTIDO, COM MAIS DE 90% DA DÍVIDA QUE SE OBRIGOU.
Assim, tem-se perfeitamente aplicável ao caso, a TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL DA OBRIGAÇÃO, pautada nos princípios da boa-fé objetiva, da função social dos contratos, do abuso de direito e do enriquecimento sem causa.
4 - Requerimento de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor, apesar da execução não estar totalmente garantida.
O despacho do evento 3 indeferiu o requerimento de efeito suspensivo aos embargos, determinando a citação da Caixa Econômica Federal para apresentação de contestação.
A Caixa apresentou sua CONTESTAÇÃO no evento 9, alegando, em síntese:
1 - PRELIMINARMENTE - INÉPCIA DA INICIAL
Da simples leitura dos fatos narrados na exordial, denota-se, de plano, sua inépcia, em razão da ausência de prova, ou ainda que meros indícios, do liame subjetivo entre eventual conduta da instituição financeira e o suposto dano reclamado, ensejando o reconhecimento da falta de conclusão lógica entre o pedido e a causa de pedir.
Isso se diz na medida em que o embargante apenas suscita supostas irregularidades nas taxas, sem fazer a devida confrontação entre os valores cobrados e aqueles que entende ser devido.
Desta forma, torna-se inequívoca a subsunção da presente hipótese estudada à norma, sendo imperioso reconhecer a inépcia da inicial, sob pena de restar frontalmente ferido o devido processo legal.
2 - DA REJEIÇÃO LIMINAR/NÃO RECONHECIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO – NÃO APRESENTAÇÃO DE MEMÓRIA DO CÁLCULO
Tendo em vista o contido no artigo 917, § 3º, do CPC (abaixo transcrito), e o fato de que os executados não apresentaram memória de cálculo detalhando o valor que entendem ser devido, os embargos apresentados devem ser liminarmente rejeitados/não conhecidos.
Diga-se, ademais, que os embargantes, a despeito de terem afirmado, sem fundamentação, que a embargada tem como escopo na presente demanda a obtenção de lucros desproporcionais, visando seu enriquecimento ilícito, sequer analisou as planilhas de débito coadunadas pela CAIXA ao demonstrar o valor que entende ser devido.
3 - DA ALEGAÇÃO DE DOCUMENTO INEXEQUÍVEL
Alega o embargante que, o contrato foi embasado em requisito essencial para título executivo extrajudicial, informando que o documento é inexequível, devendo a demanda ser extinta.
Todavia, conforme adiante se demonstrará, não há que se falar em extinção por indeferimento da inicial.
Não deve prosperar a alegação da descaracterização do título extrajudicial, tendo em vista que a hipótese é de título com força executiva por disposição legal.
Insta frisar que, consta no processo documentos suficientes a demonstrar a existência do débito, bem como cumprir os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade.
Vale ressaltar que os instrumento de Cédula de Crédito Bancário são reconhecidos como títulos de crédito pelos arts. 26 e 28, caput da Lei 10.931/2004, e que os mesmos estão devidamente acompanhados de demonstrativo de débito elaborado com observância das prescrições contidas no § 2º e seus incisos, do art. 28 da Lei supracitada.
Insta ressaltar que a CAIXA juntou aos autos todos os demonstrativos acerca dos valores utilizados pelos clientes, conferindo desta forma, a certeza, liquidez e exigibilidade ao título.
4 - IMPOSSIBILIDADE DE INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Conforme pontuado no tópico acima, a parte não se desincumbiu de provar a veracidade de suas alegações, razão pela qual não se pode elastecer de tal maneira a responsabilidade objetiva da requerida, sob pena de torná-la verdadeiro garantidor universal, o que não se admite no direito pátrio.
Cumpre salientar, neste ponto, que a inversão do ônus da prova ganha contorno de prova impossível de produzir, o que se convencionou chamar prova diabólica e não vem sendo aceito pelos tribunais pátrios.
No Mérito:
5 - JUROS
Em flagrante afronta ao ordenamento jurídico e ao arrepio da lei, o embargante deixou de apontar onde reside a incorreção da cobrança, deixando de apresentar os valores que julga correto, o que compete única e exclusivamente a si, não podendo sob este aspecto haver distribuição dinâmica do ônus da prova, prevalecendo assim a distribuição estática, que impõe a quem alega comprovar os prejuízos e o nexo de causalidade.
6 - DA REGULARIDADE DA CONTRAÇÃO E DA COBRANÇA
A contratação se deu na mais escorreita tranquilidade, com a livre manifestação de vontade, oportunidade em que, inclusive, por mera liberalidade, a instituição financeira ofereceu carência e parcelou o débito.
Não houve, pois vício na manifestação da vontade, indução a erro ou qualquer fato que pudesse alterar a percepção da parte autora dos termos do contrato, sendo o negócio firmado ato jurídico perfeito.
De maneira a dar ciência efetiva dos termos da contratação a Instituição Financeira fez constar no contrato, todas as especificações atinentes aos juros, multas e correções que estavam sendo cobrados e seriam cobradas em caso de inadimplência.
Em que pese ter sido contratado, a parte autora deixou de honrar com as parcelas, não respeitando os termos contratados, ocasionando a incidência das disposições contratuais relativas às multas e encargos moratórios.
Deve-se considerar que se trata a Instituição Financeira de empresa séria e idônea, agindo de acordo com princípios éticos e rigorosamente de acordo com a lei, sendo certo que os termos do contrato, bem como a taxa de juros contratada entre as partes está em perfeita consonância com o ordenamento jurídico nacional, com a aprovação do BACEN e da CMN.
7 - DA MORA
O embargante se limita a alegar ausência de constituição em mora, apresentando tal fato como se óbice intransponível fosse para o prosseguimento do feito. Isto se diz na medida em se mostra absurda a imposição criativamente inventada pelos devedores quanto a indispensável notificação, haja vista não constar da lei.
Com efeito, é consabido que a mora decorre do simples vencimento do prazo para o pagamento.
Com efeito, cumpre observar que a única exigência que se faz é a COMPRAVAÇÃO da mora. Ou seja, é preciso comprovar ter havido a inadimplência do devedor, e não a constituição em mora deste.
8 - INEXISTÊNCIA DE CLÁUSULAS ABUSIVAS, QUEBRA DA BOA FÉ OU TRANSPARÊNCIA
Sustentam os executados que os contratos possuem cláusulas abusivas, bem como que houve quebra da boa-fé e transparência.
Contudo, são totalmente infundadas tais alegações, já que os executados, após utilizarem-se das linhas de crédito postas à sua disposição, em proveito do crescimento patrimonial próprio, contratando, diga-se de passagem, por sponte sua, e na forma preconizada pelo artigo 104 do Novo Código Civil, vem a juízo discutir, classificando de injustas e abusivas as cláusulas dos ajustes que espontaneamente firmou, com o fim de justificar sua inadimplência e afastar a mora.
Dito isso, é notório que as alegações dos executados em nada procedem, uma vez que os cálculos apresentados pela CAIXA foram realizados com base nos índices previstos pelo contrato, e que aqueles nada possuem de ilegais ou abusivos.
9 - NÃO APLICABILIDADE DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR – NÃO CABIMENTO DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA
Ao se examinar a referida hipótese de inversão do ônus da prova, há que se ter em mente que se trata de exceção à regra geral contida no Código de Processo Civil, somente aplicável em situações extremas, em que se constate a existência de desequilíbrio entre as partes. O escopo da norma é impedir que o consumidor, que se encontra em situação de fragilidade, não consiga comprovar seus direitos em juízo.
Portanto, o deferimento de tal inversão, neste processo, caracterizaria, ao contrário do que almeja a norma, desigualdade processual, posto que ambas as partes estão demandando em condições igualitárias e equilibradas.
Está claro, desta forma, que não se aplica ao presente litígio a requerida inversão ao ônus da prova, visto que ausentes a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência do autor, requisitos estes indispensáveis à sua concessão.
Por fim, a embargante foi intimada para apresentar sua RÉPLICA, tendo se manifestado no evento 12, alegando, em síntese:
1 - DAS PRELIMINARES. SUPOSTA INÉPCIA À INICIAL. AUSÊNCIA DE MEMÓRIA DE CÁLCULO. DESNECESSIDADE
Cumpre destacar que a petição inicial preenche todos os requisitos legais exigidos pelo art. 330 do CPC, estando clara e detalhada quanto aos fatos e fundamentos jurídicos que embasam os pedidos da Embargante.
Em simples leitura, pode-se notar que a narrativa dos fatos leva diretamente à conclusão jurídica de inexequibilidade do título, bem como à necessidade de revisão dos valores cobrados, não havendo o que se falar em inépcia da inicial.
Ainda, a Embargada, ao defender que a ausência de memorial de cálculos seria razão bastante para que estes fossem rejeitados por este Juízo, golpeia voluntariamente o princípio da função social do processo, podendo comprometer o direito garantido ao Embargante de apresentar sua versão dos fatos e argumentos.
Ademais, uma vez que os referidos cálculos se tratem de uma questão acessória e não do cerne da demanda, não é capaz por si só de invalidar os embargos interpostos, conforme preceitua o art. 917, §4º, I, do CPC.
No mérito:
2 - DO MÉRITO. DA CLARA INEXEQUIBILIDADE DO TÍTULO. FORMALIZAÇÃO. AUSÊNCIA.
O título é inexequível por não preencher os requisitos de certeza, liquidez e exigibilidade. O contrato, tendo a Embargante assinado como avalista, NÃO FOI CORRETAMENTE FORMALIZADO, carecendo de clareza quanto às obrigações assumidas.
Além disso, o contrato não observou os requisitos legais necessários, como A DEVIDA NOTIFICAÇÃO DA EMBARGANTE SOBRE A MORA DO DEVEDOR PRINCIPAL, o que compromete a certeza e exigibilidade do título.
3 - DA INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. NECESSIDADE.
A Embargada alega que a inversão do ônus da prova não deve ser aplicada, pois a relação entre as partes não possui nenhum desequilíbrio.
No entanto, destaque-se, que a natureza do serviço prestado pela Embargada se amolda exatamente no disciplinado pelo texto legal do art. 3º, caput e § 2°1, do Código de Defesa do Consumidor, vindo a parte Embargante a preencher perfeitamente a definição de consumidora de acordo com a lição do artigo 2º, caput2, do CDC.
Aliás, assim não fosse, o colendo c. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, PACIFICOU a aplicação do Código de Defesa do Consumidor aos contratos bancários através da Súmula 2973 do STJ, tornando imperiosa, portanto, a aplicação da norma consumerista ao presente caso.
4 - DOS JUROS APLICADOS AO CONTRATO. VÍCIO DE CONSENTIMENTO.
A taxa contratada informada no contrato em discussão está dentro da base estabelecida pelo Bacen, no entanto, NÃO É A TAXA QUE CONDIZ COM OS REAIS TERMOS DO QUE FORA PACTUADO.
Isso porque, conforme se denota, a taxa registrada é de 0,103574 ao mês. No entanto, se aplicarmos as demais informações contratuais como, por exemplo, a quantidade de parcelas e seu respectivo valor, bem como o montante contratado, é possível constatar que a taxa aplicada ao referido contrato é deveras superior à que fora contratada.
Tal irregularidade se consubstancia no fato de a Embargada ter manejado sua cobrança em face do Embargante com base em um contrato, CUJOS CÁLCULOS DOS JUROS APLICADOS NAS PARCELAS DO FINANCIAMENTO NÃO SÃO OS MESMOS CONSTANTES NOS PREÂMBULOS DOS INSTRUMENTOS evidenciando-se, assim, um claro caso de VÍCIO DE CONSENTIMENTO.
Nesta toada, resta evidente que os juros aplicados são abusivos, pois excede àquele pactuado à época da contratação.
5 - DA TABELA PRICE. DA CAPITALIZAÇÃO DE JUROS E SELIC
Não obstante ao que fora exposto até aqui, o contrato firmado impõe à Embargante condições extremamente onerosas, como a utilização da Tabela Price para amortização da dívida, a aplicação de capitalização de juros, prática vedada pela legislação, bem como o uso da taxa SELIC como indexador contratual.
A Tabela Price, como é conhecido o sistema francês de amortização, há muito vem sendo ilegalmente utilizada neste país, principalmente pelos bancos, construtoras e agentes financeiros.
Este sistema incorpora juros capitalizados de forma composta - juros sobre juros ou juros exponenciais – sendo a prática admitida, em tese, apenas nos casos de lei que expressamente permita sua aplicação, como, por exemplo, as normas que regulamentam os mútuos rural, comercial e industrial.
Vale ressaltar, que a aplicação da Taxa SELIC como indexador viola o que estabelece o ordenamento jurídico – Código de Defesa do Consumidor e Lei da Usura - aos contratos dessa natureza, pois pode resultar em taxa de juros efetivamente excessiva, principalmente quando cumulada com outras aplicações, como é possível verificar neste caso, levando o consumidor a assumir uma dívida muito maior do que a sinalizada pelo instrumento contratual.
Nesse sentido, as cláusulas que admitem as referidas aplicações – CLÁUSULA SEGUNDA, CLÁUSULA QUARTA, Parágrafo Primeiro e Segundo - são abusivas e violam o princípio da boa-fé objetiva, devendo ser revistas à fim de trazer equilíbrio à relação contratual.
Esses são os fatos.
Passo à análise das preliminares e questões prejudiciais.
FUNDAMENTAÇÃO
1 - PRELIMINARMENTE - CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO. TÍTULO ORIGINAL. APRESENTAÇÃO. OBRIGATORIEDADE. PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE.
Compulsando os autos, entendo que assiste razão à embargada, CAIXA ECONÔMICA FEDERAL.
De fato, analisando-se os embargos do devedor e seus argumentos, percebe-se, de plano, que ele se refere a mesma dívida instrumentalizada pela "CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - EMPRÉSTIMO PJ COM GARANTIA FGO" do EVENTO 1 - CONTR6 (dos autos da execução), bem como, do TERMO ADITIVO DE CÁDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - PRORROGAÇÃO DE CARÊNCIA - PRONAMPE do EVENTO 1 - CONTR5 (também dos autos da execução).
O número das parcelas, o valor da dívida (R$ 650.000,00), os devedores e avalistas, tudo confere.
Também o número da Cédula de Crédito Bancário, 784178, é o mesmo que aparece no demonstrativo do débito, nos aditivos e na Cédula de Crédito Bancário.
Assim, não há dúvida de que o PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE foi devidamente respeitado pela Caixa Econômica Federal, ao ingressar em juízo, devendo ser rejeitada a presente preliminar.
2 - APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
Nesse aspecto, também assiste razão à Caixa Econômica Federal.
O Código de Defesa do Consumidor (CDC) não se aplica a empréstimos tomados por empresas para fins de investimento ou incremento de suas atividades negociais, pois a empresa, nesses casos, não é considerada destinatária final do serviço.
Essa é exatamente a situação dos autos, onde o o empréstimo foi tomado para fomentar/auxiliar a atividade da empresa, o que descaracteriza a relação de consumo.
No tocante à inversão do ônus da prova, deve ser destacado que não é algo que ocorre automaticamente pela mera alegação de aplicação do CDC.
O Supremo Tribunal Federal analisou a questão da seguinte forma:
“PROCESSUAL CIVIL E CONSUMIDOR. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. ART. 6º, VIII, DO CDC. PRESSUPOSTOS LEGAIS. NECESSIDADE DE FUNDAMENTAÇÃO. CABIMENTO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. (...). 3. O art. 6º, VIII, do CDC inclui no rol dos direitos básicos do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências". 4. A expressão "a critério do juiz" não põe a seu talante a determinação de inversão do ônus probatório; apenas evidencia que a medida será ou não determinada caso a caso, de acordo com a avaliação do julgador quanto à verossimilhança das alegações ou à hipossuficiência do consumidor. 5. A transferência do encargo probatório ao réu não constitui medida automática em todo e qualquer processo judicial, razão pela qual é imprescindível que o magistrado a fundamente, demonstrando seu convencimento acerca da existência de pressuposto legal. Precedentes do STJ. (...).” (STJ - REsp: 773171 RN 2005/0133318-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 20/08/2009, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2009)
Assim, só se justifica a inversão do ônus da prova quando verificada a hipossuficiência do devedor.
Saliento, também, que, no que toca à alegada necessidade de inversão do ônus da prova e de revisão contratual, os tribunais brasileiros pacificaram o entendimento de que deve haver a presença de vulnerabilidade para ser possível o enquadramento da pessoa jurídica como consumidora. Para tanto, o consumo deverá ter destinação final visando a satisfazer uma necessidade que não interfira na cadeia de produção da empresa. Se a destinação dada for econômica e profissional haverá de se comprovar a referida vulnerabilidade. Nesse enfoque, na hipótese de aquisição de bens ou de utilização de serviços, por pessoa natural ou jurídica, com o escopo de incrementar sua atividade negocial, inexistiria, a priori, relação de consumo a ensejar a aplicação do Código de Defesa do Consumidor.
Nesse sentido manifestou-se o Tribunal da Cidadania:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONSUMIDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. CARACTERIZAÇÃO. DESTINAÇÃO FINAL FÁTICA E ECONÔMICA DO PRODUTO OU SERVIÇO. ATIVIDADE EMPRESARIAL. MITIGAÇÃO DA REGRA. VULNERABILIDADE DA PESSOA JURÍDICA. PRESUNÇÃO RELATIVA.
1. O consumidor intermediário, ou seja, aquele que adquiriu o produto ou o serviço para utilizá-lo em sua atividade empresarial, poderá ser beneficiado com a aplicação do CDC quando demonstrada sua vulnerabilidade técnica, jurídica ou econômica frente à outra parte.
2. Agravo regimental a que se nega provimento.[...]” (BRASILIA, STJ.Agravo de Instrumento13.16667, Rel. Ministro Vasco Della Giustina, 4ª TURMA, julgado em 22.10.2009).
O Código de Defesa do Consumidor define consumidor como a pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final, noção que, como a de fornecedor, é o alicerce para a caracterização da relação de consumo. O fato de a pessoa empregar em sua atividade econômica os produtos que adquire não implica, por si só, desconsiderá-la como destinatária final e, por isso, consumidora. No entanto, é preciso considerar a excepcionalidade da aplicação das medidas protetivas do CDC em favor de quem utiliza o produto ou serviço em sua atividade comercial. Repise-se: a aquisição de bens ou a utilização de serviços para implementar ou incrementar a atividade negocial, em regra, descaracteriza a relação como de consumo.
Quando do julgamento do AgRG no REsp 687.239/RJ, a eminente Relatora MINISTRA NANCY ANDRIGHI deixara consignado:
(...) A jurisprudência do STJ tem evoluído no sentido de somente admitir a aplicação do CDC à pessoa jurídica empresária excepcionalmente, quando evidenciada a sua vulnerabilidade no caso concreto; ou por equiparação, nas situações previstas pelos arts. 17 e 29 do CDC.
Os contratos que fundamentam a execução denotam que os valores disponibilizados devem ter sido utilizados para implementar ou incrementar a atividade negocial/empresarial de UNIAO REGIONAL DE ENSINO LTDA. Nesta senda, diferentemente da pessoa física que se beneficia da presunção de vulnerabilidade, a pessoa jurídica não tem direito a essa presunção.
A Douta Cláudia Lima Marques (Comentários ao Código de Defesa do Consumidor, 3ª Edição, 2010) aduz que a corrente finalista mitigada ou aprofundada é a mais aceita entre tribunais, o que permitiu suavizar a rigorosidade da teoria finalista pura, reconhecendo como consumidora a pessoa jurídica se houver, no caso concreto, a presença de algum tipo de vulnerabilidade, que pode ser técnica, jurídica ou científica, fática ou econômica, e a informacional.
Reforço que não vislumbrei tais características na pessoa jurídica embargante, a qual já se encontra em atividade desde 04/06/2004 (evento 1 - CNPJ7). Portanto, como já previsto no Código de Defesa do consumidor, em seu artigo 4º, inciso I, a pessoa jurídica deveria comprovar que é a parte mais fraca da relação para que fosse tutelada pela legislação consumerista, o que, a meu sentir, não restou caracterizado. Nesse contexto, não vislumbro a possibilidade de inversão do ônus probatório, consoante disposto no artigo 6º, inciso VIII, do Código de Defesa do Consumidor.
Lembremos que a Caixa Econômica Federal tem por escopo, também, o lucro, com obtenção de spread nas operações contratadas, afinal, sua atuação financeira busca exatamente tais objetivos, desde que respeitados os limites normais e legais do mercado.
Não vislumbrei, prima facie, a exorbitância alegada pela parte embargante.
Inclusive, bom rememorar, a teor do artigo 917, § 3º, do CPC/2015, seria ônus da parte embargante declarar na petição inicial o valor que entende correto para a dívida, apresentando, ainda, demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo. Todavia, não o fez.
Transcrevo o teor do artigo 917, §3º, do CPC:
Art. 917. Nos embargos à execução, o executado poderá alegar:
(...)
§ 3º Quando alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à do título, o embargante declarará na petição inicial o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo.
Em que pesem as alegações de existência de pandemia, a inviabilizar e dificultar o negócio de vários comércios, também não se desconhece que inúmeras medidas governamentais foram tomadas para amenizar o problema. Assim, a tese de aplicação da teoria da imprevisão deve ser analisada em amplo contraditório, oportunizando-se a resposta da CEF.
Segundo a teoria do risco do empreendimento, o risco da atividade empresarial é do empresário, o qual deve responder pelos atos praticados na gestão de seus negócios. Se os lucros são seus, também devem ser os prejuízos advindos da atividade empresarial. Apenas em hipótese excepcional, haveria a possibilidade de influência do judiciário para reequilibrar negócios jurídicos entabulados entre partes plenamente capazes.
A inversão do ônus da prova, e a aplicação do CDC, deve ser, portanto, indeferidas.
3 - PRELIMINARMENTE - INÉPCIA DA INICIAL (apresentada pela Caixa Econômica Federal)
Nesse aspecto, entendo que assiste razão à embargante.
O executado tem direito de apresentar embargos. Este tipo de ação possui cognição ampla, podendo apresentar os mais diversos tipos de prova e discutir as mais variadas questões.
A embargante alegou que houve excesso de execução, por conta das cláusulas tidas como abusivas, bem como alega que os documentos que acompanham a execução não são suficientes para o seu ajuizamento.
O pedido de revisão das cláusulas é plenamente cabível no ordenamento jurídico pátrio. O interesse demonstrado pela embargante, portanto, é tutelado pelo direito. Resta saber se conseguirá provar o que alegou, fato esse que reside no mérito da ação.
Assim, numa análise meramente hipotética, a petição dos embargos não pode ser considerada "inépta".
A preliminar, portanto, deve ser rejeitada.
4 - DA REJEIÇÃO LIMINAR/NÃO RECONHECIMENTO DOS EMBARGOS À EXECUÇÃO – NÃO APRESENTAÇÃO DE MEMÓRIA DO CÁLCULO
Nesse aspecto, assiste razão, em parte, à Caixa Econômica Federal.
De fato, é a própria lei quem exige, para que se discuta excesso de execução, que, primeiramente:
a) Apresente demonstrativo do débito que comprove o excesso de execução;
b) Indique, claramente, qual é o valor que entende correto (incontroverso);
Assim, o próprio Código de Processo Civil, no seu artigo 525, §1º, inciso V, e §4º, estabelece o seguinte:
"Art. 525. Transcorrido o prazo previsto no art. 523 sem o pagamento voluntário, inicia-se o prazo de 15 (quinze) dias para que o executado, independentemente de penhora ou nova intimação, apresente, nos próprios autos, sua impugnação.
(...)
§ 1º Na impugnação, o executado poderá alegar:
(...)
V - excesso de execução ou cumulação indevida de execuções;
(...)
§ 4º Quando o executado alegar que o exequente, em excesso de execução, pleiteia quantia superior à resultante da sentença, cumprir-lhe-á declarar de imediato o valor que entende correto, apresentando demonstrativo discriminado e atualizado de seu cálculo."
A consequência para aqueles que não cumprem a exigência do artigo 525, §4º se encontra logo na sequência, no §5º, a saber:
"§ 5º Na hipótese do § 4º, não apontado o valor correto ou não apresentado o demonstrativo, a impugnação será liminarmente rejeitada, se o excesso de execução for o seu único fundamento, ou, se houver outro, a impugnação será processada, mas o juiz não examinará a alegação de excesso de execução."
Compulsando os autos, percebe-se que o embargante limitou-se a afirmar que houve excesso de execução, dadas as supostas nulidades das cláusulas contratuais. Não apresentou demonstrativo dos tais excessos e, nem mesmo, indicou o valor que entende correto.
Quanto a existência de cláusulas nulas, a embargante também não indicou, em sua inicial, quais são as cláusulas que entende nulas e quais seriam os motivos da sua nulidade.
Apenas em sua RÉPLICA, no evento 12, é que mencionou a suposta abusividade dos juros, prevista nas cláusulas CLÁUSULA SEGUNDA, CLÁUSULA QUARTA, Parágrafo Primeiro e Segundo. No entanto, como a embargante não apresentou demonstrativo, nem indicou o valor que entende correto, a alegação de excesso de execução não deve ser conhecida, o que, na prática, impede, também, o conhecimento da questão acerca da abusividade dos juros e das supostas cláusulas nulas.
Diante do exposto, deve ser acolhida, em parte, a presente preliminar, limitando-se o mérito da questão, no sentido de afastar a análise da alegação de excesso de execução.
Resolvidas as preliminares, passo a análise dos pontos controvertidos e das provas a serem produzidas.
DOS PONTOS CONTROVERTIDOS E DAS PROVAS A SEREM PRODUZIDAS.
De plano, relembro que a hipótese de "Excesso de Execução" e "nulidade das cláusulas que prevêem juros abusivos" já foi afastada, de plano, por força do artigo 525, §1º, inciso V, e §4º.
Assim, o mérito dos embargos do devedor ficaram bastante esvaziados, restando tão somente para decisão as matérias relativas a TEORIA DO ADIMPLEMENTO SUBSTANCIAL.
A questão, no entanto, é meramente de direito, não havendo necessidade de dilação probatória, seja na forma de prova pericial, seja através da oitiva de testemunhas.
DISPOSITIVO
DIANTE DO EXPOSTO:
1 - REJEITO a preliminar de DOCUMENTO INDISPENSÁVEL À PROPOSITURA DA AÇÃO (CÉDULA DE CRÉDITO BANCÁRIO - TÍTULO ORIGINAL - APRESENTAÇÃO - OBRIGATORIEDADE - PRINCÍPIO DA CARTULARIDADE).
2 - AFASTO a APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR. INSTITUIÇÃO FINANCEIRA.
3 - REJEITO o requerimento de INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA.
4 - REJEITO a preliminar de INÉPCIA DA INICIAL, apresentada pela Caixa Econômica Federal;
5 - ACOLHO, em parte, o requerimento de REJEIÇÃO LIMINAR DOS EMBARGOS, determinando a aplicação do artigo 525, §1º, inciso V, e §4º, de modo a afastar a análise da alegação de excesso de execução, bem como, da abusividade dos juros contratuais, limitando o conhecimento das questões não correlatas ao tema.
6 - INTIMEM-SE as partes para que, no prazo de 15 (quinze) dias, apresentem suas alegações finais.
Após, conclusos para sentença.