Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
EXECUÇÃO FISCAL Nº 0046217-79.1993.4.02.5101/RJ
EXECUTADO: CASAS DA BANHA COMERCIO E INDUSTRIA S A - MASSA FALIDA
ADVOGADO(A): EVANDRO PEREIRA GUIMARAES FERREIRA GOMES (OAB RJ137473)
DESPACHO/DECISÃO
O Executado(a) CASAS DA BANHA COMERCIO E INDUSTRIA S A - MASSA FALIDA opôs exceção de pré-executividade alegando que "a exigibilidade das multas deve ser excluída em definitivo e os juros de mora pósquebra afastados, tendo como consequência lógica a condenação da Excepta em honorários sucumbenciais, nos termos do art. 85 do CPC e do Tema nº. 410 do E. STJ" (evento 111.1).
Compração de decretação de falência em sentença no processo n. 99.001.013203-0 apresentada no evento 111.3
O(a) Exequente apresentou contestação sustentando que "no que tange ao destacamento da multa moratória para fins de cobrança como crédito subquirografário e limitação dos juros à data da falência (sendo que os juros posteriores à falência apenas serão pagos, ao final, se a massa falida ainda possuir saldo), considerando que a União reconhece a procedência do pedido, para meros fins de cobrança no âmbito do processo falimentar, não há que se falar em condenação da União em honorários advocatícios, aplicando ao caso o art. 19, 1o, I, da Lei 10.522/2002" (evento 122.1).
Examinados, decido.
Conforme a jurisprudência assentada na Súmula nº 393 do Superior Tribunal de Justiça “a exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Destarte, tal exceção somente é admitida em casos excepcionais, nos quais seja flagrante a ilegalidade do feito executivo, possa haver apreciação ex officio pelo Juiz (matéria de ordem pública) e que digam respeito aos requisitos fundamentais da execução, demandando ainda prova pré-constituída.
Com efeito, “a regra, na execução fiscal, é a de que o executado deverá alegar toda a matéria útil à defesa nos embargos do devedor (Lei n° 6.830, de 1980, art. 16, § 2º). Excepcionalmente, admite-se a exceção de pré-executividade, no âmbito da qual, sem o oferecimento da penhora, o executado pode obter um provimento, positivo ou negativo, sobre os pressupostos do processo ou sobre as condições da ação (...)” (STJ – 2ª Turma – ROMS n° 9980/1999-SP – rel. Min. ARI PARGENDLER - DJ de 04/05/1999, p. 00100).
Assim, verbi gratia, podem ser objeto da referida exceção as alegações de incompetência do Juízo, prescrição e decadência, ilegitimidade passiva ad causam, ausência de citação válida, inexistência de título executivo, pagamento ou extinção da obrigação, nulidade da certidão de dívida ativa (CDA) e de inexigibilidade do crédito; mas, dês que tais circunstâncias se mostrem perceptíveis de plano, sem necessidade de dilação probatória.
Sob tais luzes, examina-se a exceção de pré-executividade oposta pela Executada no evento 111, contraditada pela Exequente no evento 122. Senão vejamos.
O pedido de exclusão dos juros de mora e multa de mora após a decretação da falência, ocorrida em 26/04/1999, já não comporta maiores digressões, por existir posicionamento pacificado na jurisprudência, cabendo esclarecer que, apesar de a ação de execução fiscal ser disciplinada pela Lei nº 6.830/80, nada obsta que, nos casos em que a execução envolver massa falida, incidam alguns dispositivos da Lei de Falências (Decreto-Lei nº 7.661/45), que, como lei especial, derroga a aplicação da lei geral. Ademais, cuida-se de medida que, sem descuidar da ordem preferencial no pagamento dos créditos contra o falido, visa à proteção dos credores e da própria empresa executada, evitando um desmesurado privilégio de alguns em detrimento de outros tantos.
Assim, as penas pecuniárias por infração a leis penais e administrativas, dentre as quais se conforma a multa fiscal, não podem ser exigidas na falência (Decreto-Lei nº 7.661/45, art. 23, parágrafo único, III).
Em interpretação do referido artigo, o Supremo Tribunal Federal enunciou as Súmulas 192 e 565, as quais estabelecem, respectivamente:
STF – Súmula n° 192 - "Não se inclui no crédito habilitado em falência a multa fiscal com efeito de pena administrativa."
STF – Súmula n° 565 - "A multa fiscal moratória constitui pena administrativa, não se incluindo no crédito habilitado em falência."
Nesse sentido, também “a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, (...) se firmou no sentido de que a multa por infração a normas administrativas não pode ser cobrada de massa falida, diante de seu caráter administrativo, em falências decretadas anteriormente à vigência da Lei 11.101/2005, tendo em vista o disposto no art. 23, parágrafo único, III, do Decreto-Lei 7.661/1945. Precedentes: REsp 1.768.744/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 28.11.2018; REsp 1.718.851/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 23.11.2018; AgInt no AREsp 985.258/SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 15.12.2016, AgRg no REsp 1.400.715/RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 14.3.2016” (STJ – 2ª Turma - REsp nº 1804838/RJ – rel. Min. HERMAN BENJAMIN - DJe 01/02/2022).
Alinhando-se a tal posicionamento, atualmente a União já reconhece, como no artigo 12 da MP n° 2.180-35/01, que "a multa fiscal moratória, por constituir pena administrativa, não se inclui no crédito habilitado em falência regida pela legislação anterior à Lei nº 11.101, de 9 de fevereiro de 2005”, sendo ainda que a Advocacia Geral da União também já orienta, por meio de sua Súmula AGU n° 13, que “da decisão judicial que excluir a incidência de multa fiscal sobre a massa falida, não se interporá recurso”.
Quanto aos juros de mora, aplica-se o preceito do artigo 26 do Decreto-Lei nº 7.661/45, que “contra a massa não correm juros, ainda que estipulados forem, se o ativo apurado não bastar para o pagamento do principal”. De tal sorte que tais juros somente são cabíveis até a decretação da falência. Após a quebra, a exigibilidade fica condicionada à suficiência do ativo, questão que há de ser resolvida, portanto, no momento de liquidação dos bens da massa.
Por fim, incabível a condenação em honorários em razão do princípio da causalidade no ajuizamento da execução fiscal, eis que tal acolhimento não significa redução da dívida relativamente aos juros e à multa de mora, apenas reconhecendo que condicionada a sua cobrança às circunstâncias da falência.
Portanto, acolho a exceção de pré-executividade para determinar a exclusão da incidência de multa do valor principal e estabelecer que a cobrança de juros moratórios posteriores à decretação da falência fica condicionada à comprovação da existência de ativo suficiente para o pagamento do passivo. Sem honorários (Lei nº 10.522/2002, art. 19, inc. IV). Nesse fito, desnecessária a substituição da CDA, devendo apenas o valor atinente à multa de mora e aos juros de mora, por ora, inexigível, serem excluídos do ato de penhora no rosto dos autos junto ao Juízo Falimentar, permanecendo íntegros os termos da Certidão de Dívida Ativa.