Publicacao/Comunicacao
Intimação - DESPACHO
PROCEDIMENTO COMUM Nº 0007836-79.2005.4.02.5101/RJ
AUTOR: SOFT CONSULTORIA LTDA.
ADVOGADO(A): GRAZIELA SILVA DOS SANTOS (OAB RJ161304)
ADVOGADO(A): WALDIR SIQUEIRA (OAB RJ001848)
ADVOGADO(A): WALDIR SIQUEIRA (OAB SP062767)
ADVOGADO(A): RICARDO LUZ DE BARROS BARRETO (OAB DF009531)
ADVOGADO(A): MARCELO RIBEIRO DE ALMEIDA (OAB RS047054)
DESPACHO/DECISÃO
Cuida-se de ação ordinária ajuizada por SOFT CONSULTORIA LTDA em face da União Fazenda Nacional.
O Eg. TRF-2, em sede de apelação, reformou parcialmente a sentença. In verbis:
TRIBUTÁRIO. PROCESSO CIVIL. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL. PEDIDO INICIAL. DELIMITAÇÃO A DEMANDA. PRINCÍPIO DA CONGRUÊNCIA. SOFTWARE DE PRATELEIRA. INCIDÊNCIA DO IRRF AFASTADA. COMPENSAÇÃO. HONORÁRIOS FIXADOS POR EQUIDADE. ART. 20, §4º, DO CPC/1973.
1. O pedido, além de constituir elemento identificador da demanda, delimita a prestação da atividade jurisdicional nos termos do consagrado princípio da congruência, decorrente da garantia constitucional do contraditório. Ademais, nos termos do estabelecido no artigo 460, do CPC/1973, atualmente regido pelo disposto no art. 492, do CPC/2015, é defeso ao juiz proferir sentença com objeto diverso do que lhe foi demandado.
2. Com efeito, da análise dos documentos acostados à inicial, a Autora apenas juntou aos autos contratos firmados com as empresas SEAGATE, TBS SOFTWARE e FOLIO, delimitando assim o seu pedido.
3. Somente se exigirá prova pré-constituída quanto à liquidez e certeza dos créditos relativos tributos indevidamente recolhidos quando o pedido inicial envolver o exame dos elementos fáticos da compensação, e não apenas dos elementos jurídicos.
4. A controvérsia, in casu, reside em saber a classificação dos sistemas comercializados pela Autora, a fim de se definir a incidência do IRRF. É essa classificação que estabelecerá como será realizada a tributação, já que ela definirá se a atividade se caracteriza como venda de mercadoria ou prestação de serviço.
5. Tanto o STJ como o STF já definiram que a atividade de licenciamento ou cessão de licença de uso de softwares do tipo standard (“de prateleira”) não caracteriza prestação de serviço, ao contrário do que acontece com os softwares desenvolvidos "por encomenda". (REsp 633405/RS e RE 199464)
6. Com efeito, os softwares "de prateleira" são programas de computador feitos em larga escala, de modo uniforme para comercialização em massa. Ou seja, qualquer pessoa pode adquiri-los, pois é um programa genérico, pronto para o uso. São softwares padronizados e não customizáveis. Já os programas "por encomenda" são desenvolvidos para atender às necessidades específicas de um determinado usuário.
7. No caso sob exame, como bem explicitado pela sentença de origem, os softwares comercializados pela Autora classificam-se como “softwares de prateleira”, sem qualquer atendimento de requisito exclusivo demandado pelo comprador.
8. Assim, merece reforma parcial a sentença de origem para declarar a não incidência do imposto de renda sobre os valores pagos a título de IRRF sobre remessas ao exterior, em virtude de importação do denominado “software de prateleira”, relativamente às empresas SEAGATE, FOLIO CORPORATION e TBS SOFTWARE.
9. Deve ser assegurado o direito do contribuinte de, após o trânsito em julgado, realizar a compensação na forma da legislação vigente na data do ajuizamento da ação, sem que isso possa, de alguma forma, limitar o seu direito à compensação na forma da lei vigente na data do encontro de contas caso esta lhe seja mais favorável. Apenas não será possível ao juiz assegurar ao contribuinte a aplicação de legislação específica superveniente ao ajuizamento da ação e que, portanto, não tenha sido tratada na causa de pedir nem na defesa do ente público.
10. A sentença foi proferida em 22/08/2011, antes do início da vigência do CPC/15, e, pois, devem ser aplicadas, na fixação dos honorários, as regras previstas no CPC/73. O valor da condenação ao pagamento de honorários advocatícios em R$ 20.000,00 (vinte mil reais), com fundamento no art. 20, §§ 3º e 4º, do CPC/73, e em atenção à jurisprudência da Turma.
11. Apelação da União Federal a que se nega provimento. Remessa Necessária e Apelação da Autora parcialmente providas.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação da União Federal e dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da Autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Os embargos de declaração opostos contra o supracitado acórdão foram assim decididos:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DE AMBAS AS PARTES. QUESTÃO DE ORDEM INICIAL. FINALIDADE DE PREQUESTIONAMENTO. CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE NÃO VERIFICADAS. OMISSÃO CORRIGIDA. IRRF. SOFTWARES DE PRATELEIRA. INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. MERCADORIA. PRECEDENTES DO STJ. REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO. QUESTÃO DE DIREITO.
1. Inicialmente, há um ponto que deve ser considerado pelo Colegiado, e se suscita desde logo, Questão de Ordem para corrigir o dispositivo do Acórdão recorrido (EV. 190), para que passe a ter a seguinte redação: “Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal e dar parcial provimento à apelação da Autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.”
2. Os embargos de declaração são cabíveis quando se verificar na decisão embargada a falta de manifestação do julgador sobre questão fundamental do processo, quando houver obscuridade ou colisão de afirmações, bem como em caso de erro material, nos termos do artigo 1.022 do CPC.
3. É possível, também, a teor dos Enunciados 282 e 356 da Súmula do Supremo Tribunal Federal, e 211, do Superior Tribunal de Justiça, que os embargos de declaração sejam interpostos para suprir o prequestionamento de violação a dispositivos legais e constitucionais, já que neste caso é requisito do julgamento de questões de direito, além de se constituir requisito específico de admissibilidade do recurso especial, em que se pressupõe que a matéria veiculada nas razões recursais tenha sido objeto de debate e decisão prévios pelo órgão colegiado.
4. De fato, da leitura da inicial fica nítido que a Contribuinte buscava provimento jurisdicional de cunho declaratório da inexistência de relação jurídico-tributária no tocante do recolhimento de IRRF incidente sobre a compra de softwares de prateleira, que são programas simples de computador vendidos mundialmente, sem nenhum design projetado especificamente para uma empresa. São programas instrumentais e muito efêmeros no mundo de hoje, que não representam transferência de tecnologia, de forma que sua aquisição não constitui hipótese de incidência de IR, porquanto não envolvem direitos autorais. Precedentes do STJ.
5. Dessa forma, o pedido é em tese, de forma que a questão é de direito, e não de fato, e a comprovação dos recolhimentos indevidos fica a cargo da contribuinte, na fase sincrética procedimental de cumprimento de sentença.
6. Do mesmo modo, a Embargante também almejava a repetição do indébito tributário, que deve ser deferida. Além da compensação, consignada no provimento objurgado, a Contribuinte detém direito à repetição do indébito tributário, relativo aos valores de IRRF, pagos indevidamente, sobre a aquisição de “softwares de prateleira”, conforme contratos celebrados, a contar dos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação de rito comum, reajustados de acordo com a Taxa Selic, após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN), submetida a repetição à sistemática dos precatórios, na forma do art. 100 da Constituição.
7. Questão de ordem acolhida, para retificar o Acórdão de EV. 190.
8. Embargos de Declaração da União/Fazenda Nacional desprovidos.
9. Embargos de Declaração da contribuinte parcialmente providos, para consignar (i) a inexistência de relação jurídico-tributária com relação ao recolhimento de IRRF sobre aquisição de “softwares de prateleira”; e (ii) declarar o direito à compensação ou repetição do indébito tributário, o que for mais conveniente à contribuinte, ambos somente após o trânsito em julgado, sendo a compensação realizada na forma da legislação vigente na data do ajuizamento da ação, sem que isso possa, de alguma forma, limitar o seu direito à compensação na forma da lei vigente na data do encontro de contas caso esta lhe seja mais favorável; e, com relação à repetição, os valores recolhidos indevidamente devem ser demonstrados na fase sincrética de cumprimento de sentença, acrescidos de Taxa Selic, submetendo-se à sistemática constitucional dos precatórios (art. 100 da Constituição).
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 4a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, (i) ACOLHER QUESTÃO DE ORDEM, (ii) NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração da União/Fazenda Nacional; e (iii) DAR PARCIAL PROVIMENTO aos embargos de declaração de Soft Consultoria Ltda, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
No evento 198, a exequente requer inauguração de procedimento de liquidação por arbitramento, nos termos do art. 510 do CPC.
Decido.
Retifique-se a autuação a fim de que conste Cumprimento de Sentença contra a Fazenda Pública.
Não cabe a liquidação pelo modo indicado.
A sentença de 1o grau condenou 'a repetição das quantias em relação aos pagamentos constantes dos autos expressamente por ela indicados.
O Acordão, ao dar provimento parcial ao apelo da EXTE, estendeu o direito concedido a contratos com outras duas empresas, SEAGATE, e TBS SOFTWARE, adotando a premissa, porém, de que a execução se daria exclusivamente pela via da compensação, pelo que dispensou a prova dos respectivos pagamentos relativamente a esta segunda categoria de contratos.
Logo, a execução da obrigação de pagar restringe-se aos recolhimentos feitos por conta de fornecimentos relativamente a empresa FOLIO CORPORATION constantes dos autos.
A execução prescinde de intervenção, cabendo 'a EXTE apresentar a planilha com os valores reputados devidos, com suporte na prova documental dos pagamentos efetivados na fase de conhecimento.
Int.