AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA (64) Nº 0001082-46.2016.4.03.6124 / 1ª Vara Federal de Jales
AUTOR: M. P. F. -. P., M. D. A. REU: O. S., E. S., P. S. F., M. A. S., D. R. S.,
L. C. S., M. A. S. S., G. P. D. L., F.
C. M., J. J. A. F., J.
V. M., M. B. D. N., S. &. S.
I. -. E. L., D. P. L., M. -. M. P. L.,
C. -.
C. B. L., M. &. P. E. E.
C. L. -. E.,
C. S. E. E.
C. L. -. E., T.
L. E. S. L., U. E. D. P.
L. Advogados do(a) REU: DANIEL TEREZA - SP309228, JOAQUIM BASILIO - SP93308, JOEL DE ALMEIDA - SP322798, RAFAELA DE LIMA COSTA - SP380560 Advogados do(a) REU: ARMANDO WATANABE JUNIOR - SP310109, EDUARDO DA SILVA GONCALVES CAMELO - SP361608, LILIAN AMENDOLA SCAMATTI - SP293839 Advogados do(a) REU: DANIELE KHOURI BOLINI - SP291856, EMERSON MELEGA BERNARDINELLI - SP405020, LUIS EDUARDO RODRIGUES SANCHES - SP288007, PEDRO HENRIQUE DE SOUZA RIBEIRO - SP408408 Advogado do(a) REU: MICAEL ASCENCIO MARQUES DIAS - SP239215 Advogados do(a) REU: BRUNO DIAS GONTIJO - MG100506, GUILHERME DIAS GONTIJO - MG122254 Advogado do(a) REU: JOAQUIM BASILIO - SP93308 Advogado do(a) REU: CRISTINA FAVARO MEGA - SP357137 Advogados do(a) REU: GERALDO APARECIDO DO LIVRAMENTO - SP68724, MARLON LUIZ GARCIA LIVRAMENTO - SP203805 Advogados do(a) REU: EMERSON CORTEZIA DE SOUZA - SP208632, LUIZ MANOEL GOMES JUNIOR - SP123351 Advogados do(a) REU: LILIAN AMENDOLA SCAMATTI - SP293839, RENATO LUCHI CALDEIRA - SP335659 Advogado do(a) REU: ALINE CRISTINA DIAS DOMINGOS - SP276871 TERCEIRO INTERESSADO: U.
F.,
1. V.
C. D.
C. D. F.,
L. P. R. ADVOGADO do(a) TERCEIRO INTERESSADO: JESSYKA FRANCIELY SOUZA PESCAROLI - SP345791 S E N T E N Ç A
I –
RELATÓRIO
Trata-se de ação civil pública por ato de improbidade administrativa proposta pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL em face de OLÍVIO SCAMATTI, E. S., P. S. F., M. A. S., D. R. S.,
L. C. S., M. A. S. S., G. P. D. L., F.
C. M., JOSÉ JACINTO ALVES FILHO, JOSÉ VOLTAIR MARQUES, M. B. D. N., SCAMATTI & SELLER INFRAESTRUTURA LTDA, DEMOP PARTICIPAÇÕES LTDA., MIRAPAV – MIRASSOL PAVIMENTAÇÃO LTDA., CBR O CONSTRUTORA BRASILEIRA LTDA., CIRO SPADACIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA., MIOTTO & PIOVESAN ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA., TRINDADE LOCAÇÕES E SERVIÇOS LTDA., ULTRAPAVA ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA, pela prática dos atos de improbidade que teriam causado danos ao erário e, subsidiariamente, pela prática dos atos de improbidade que teriam atentado contra os princípios da administração pública.
Segundo a inicial, os requeridos teriam cometido ilicitudes no âmbito dos Convites nº 04/2007, nº 20/2007, nº 36/2008, nº 37/2008, nº 30/2010, nº 33/2010 e da Tomada de Preços nº 02/2012, todos custeados com recursos federais repassados ao MUNICÍPIO DE AURIFLAMA/SP pela UNIÃO, através do Ministério do Turismo e do Ministério das Cidades (ID 23786578, p. 15/95). Com o fim de esclarecer os fatos e os pedidos, o MPF elaborou um quadro resumo (ID 23786578, p. 71/72) em que constam o tipo de licitação, a data do edital, o objeto da licitação e o valor de cada um dos contratos que, somados, totalizariam possível prejuízo ao erário no montante de R$ 1.295.604,34 (um milhão, duzentos e noventa e cinco mil, seiscentos e quatro reais e trinta e quatro centavos).
A parte autora requer a condenação dos requeridos pela prática de atos de improbidade administrativa consistentes em fraudes em licitações (direcionamento da disputa e fracionamento indevido do objeto). Requer, também, a juntada ulterior das informações contidas em interceptações telefônicas judicialmente autorizadas (Processo nº 0001529-73.2012.403.6124) e a autorização para compartilhar tanto as provas juntadas nos autos com a inicial quanto as que vierem a se produzir, no curso da instrução, com os órgãos de controle do Estado.
Intimada, a UNIÃO requereu sua intervenção na qualidade de assistente simples do MPF, o que foi deferido pelo Juízo (ID 23786578, p. 120 e p. 122/129). No Processo nº 0001093-75.2016.403.6124 foi proferida decisão que determinou o cancelamento da distribuição daquele feito e o entranhamento das respectivas peças nestes autos, para apreciação do pedido liminar de indisponibilidade de bens, formulado, inicialmente, como ação autônoma.
Na decisão ID 23786578, p. 122/129, foi deferida a indisponibilidade dos bens dos réus, pessoas físicas e pessoas jurídicas, bem como determinada a intimação do Município de Auriflama/SP para manifestar interesse em integrar o polo ativo da lide, a notificação dos réus não encontrados, e, por fim, deferido o compartilhamento de provas. O Município de Auriflama/SP manifestou interesse em integrar o polo ativo da lide (ID 23760035, p. 152/153), com o que concordou o MPF (ID 23760566, p. 93-97).
O pedido foi deferido pelo Juízo (ID 23760566, p. 108/109). Apresentaram manifestação escrita os requeridos CBR – CONSTRUTORA BRASILEIRA LTDA (ID 23786578, p. 226/250), M. B. D. N. (ID 23786578, p. 269/274), G. P. D.
L. (ID 23786578, p. 307/314), JOSÉ JACINTO ALVES FILHO (ID 23786585, p. 24/93), JOSÉ VOLTAIR MARQUES (ID 23786803, p. 91/161), DEMOP PARTICIPAÇÕES LTDA, SCAMATTI & SELLER INFRAESTRUTURA LTDA, MIRAPAV – MIRASSOL PAVIMENTAÇÃO LTDA, M. A. S. S., E. S., MAURO ANDRÉ SCAMATTI, P. S. F., OLÍVIO SCAMATTI, D. R. S.,
L. C. S. e FERNANDO MATAVELLI (ID 23760035, p. 160/222), U. E. D. P.
L. (ID 23759996, p. 87/122), CIRO SPADÁCIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA (ID 23786398, p. 3/21). Embora notificados, deixaram transcorrer in albis o prazo, sem oferecimento de defesa prévia, os corréus MIOTTO&PIOVESAN ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA (ID 23786535, p.
58) e TRINDADE LOCAÇÕES E SERVIÇOS LTDA (ID 23759996, p. 75 e ID 23760556, p. 197). A requerida U. E. D. P.
L. interpôs agravo de instrumento em face da r. decisão que deferiu a indisponibilidade de bens (ID 23760566, p. 8/35). Pelo juízo de primeiro grau, foi deferido efeito suspensivo ao recurso para limitar a indisponibilidade de bens em relação à empresa U. E. D. P.
L. à terça parte do valor correspondente aos Convites de nº 20/2007, nº 36/2008, nº 37/2008, com a devida atualização do montante (ID 23760566, p. 41/45). Os requeridos MAURO ANDRÉ SCAMATTI, D. R. S., P. S. F. e E. S. (ID 23760566, p. 46/53) pleitearam a suspensão da ação até decisão de mérito proferida nos autos do HC nº 129.646/SP, em curso no STF, afirmando que foi proferida liminar impedindo o prosseguimento da ação penal até análise da validade das interceptações que embasaram todas as demais ações.
Na decisão do ID 23786397, p. 27/55, foram afastadas as preliminares de ilegitimidade ativa e passiva, interesse de agir, impossibilidade jurídica do pedido, inadequação da via eleita, inexistência de causa de pedir, inépcia da inicial, ausência de provas, proibição de condenação solidária e outras questões de cunho meritório, como ilicitude das provas, nulidade das interceptações, impossibilidade de utilização de escutas telefônicas em ações civis, bem como a prejudicial de prescrição.
Além disso, foi recebida a petição inicial, foram decididos pedidos incidentais e determinada a citação dos requeridos para apresentação de contestação. Foi determinada, ainda, a intimação do MPF para opinar sobre os demais pedidos incidentais e para manifestação acerca da possibilidade de desmembramento do feito em processos menores, com divisão em núcleos. A requerida TRINDADE LOCAÇÕES SERVIÇOS LTDA apresentou contestação (ID 23786397, p. 78/97).
Sustenta, preliminarmente, sua ilegitimidade para figurar no polo passivo da ação, por não ter se sagrado vencedora nos processos licitatórios do Município de Auriflama/SP. No mérito, alega que: a) não há provas para embasar o pleito; b) que não restaram demonstrados atos de improbidade, enriquecimento ilícito e prejuízo ao erário; c) que não há configuração de ofensa aos princípios da administração pública; d) assevera, ainda, que não recebeu qualquer valor dos cofres públicos e, por isso, não cabe sua condenação por ressarcimento, assim como o bloqueio de seus bens, pugnando, pois, pela improcedência do pedido.
O requerido G. P. D.
L. apresentou contestação (ID 23786538, p. 15/37). Requereu os benefícios da justiça gratuita, a declaração de nulidade das provas obtidas por interceptações telefônicas e a consequente extinção do processo ou a suspensão do processo em razão da tramitação do RE nº 852.475/SP (Tema 897 do STF). Aduz a ocorrência de decadência ou prescrição em favor do requerido, pois a ação foi distribuída em 01/09/2016 e a eventual responsabilidade do requerido pelos fatos imputados terminava em julho de 2013, em razão de sua retirada como sócio da empresa MIRAPAV em julho de 2011, registrando que, antes disso, os certames de licitação foram abertos em encerrados até o ano de 2010.
Sustenta a inépcia da inicial, por falta de individualização concreta dos fatos e especificação da conduta do requerido, ausência de causa de pedir, ilegal cumulação de pedidos e ilegalidade do bis in idem. No mérito, alega, em síntese, inexistência de enriquecimento ilícito, impossibilidade de condenação solidária, inexistência de infração à Lei de Licitações e de nexo causal, a ilegalidade da indisponibilidade de bens.
No mais, impugna as provas produzidas pelo autor e requer a improcedência do pedido. A requerida CBR – CONSTRUTORA BRASILEIRA LTDA. ofereceu contestação (ID 23786538, p. 182/210). Requer a declaração de nulidade das interceptações telefônicas que embasaram a inicial. No mérito, combate as alegações iniciais e requer a improcedência do pedido inicial. O requerido CIRO SPADACIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA. ofereceu contestação (ID 23758913, p. 6/7).
Requer o sobrestamento do feito em razão do HC nº 129.646/SP, em trâmite no STF, que versa sobre a licitude das provas referentes às interceptações telefônicas, e a reconsideração da decisão que decretou a indisponibilidade dos bens da requerida. A requerida M. B. D. N. reiterou os termos da defesa preliminar apresentada (ID 23758913, p. 10). A requerida MIOTTO & PIOVESAN ENGENHARIA E CONSTRUÇÕES LTDA apresentou contestação (ID 23758913, p. 240/244), impugnando os fatos apresentados na inicial e as provas produzidas pela parte autora.
O requerido JOSÉ VOLTAIR MARQUES apresentou contestação (ID 23758913, p. 255/278). Requer a nulidade dos atos praticados com relação às interceptações telefônicas utilizadas como prova na presente ação, extraídas da Ação Penal nº 0000372-31.2013.403.6124, e pugnou pela improcedência dos pedidos iniciais, afirmando que em todos os convênios e contratos celebrados foram obedecidas as normas da Lei de Licitações.
Alega ausência de dolo ou culpa e inexistência de atos de improbidade administrativa. O requerido JOSÉ JACINTO ALVES FILHO apresentou contestação (ID 23758913, p. 280/308). Requer a nulidade dos atos praticados com relação às interceptações telefônicas utilizadas como prova na presente ação, extraídas da Ação Penal nº 0000372-31.2013.403.6124, e pugnou pela improcedência dos pedidos iniciais, afirmando que em todos os convênios e contratos celebrados foram obedecidas as normas da Lei de Licitações.
Alega ausência de dolo ou culpa e inexistência de atos de improbidade administrativa. O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL se manifestou discordando do desmembramento do feito, sugerido na decisão do ID 23786397, p. 27/55, bem como sobre a liberação de bens bloqueados por meio da substituição por bens dados em garantia, e sobre as alegações dos corréus a respeito da presença de documentos falsos, com arguição de incidente de falsidade (ID 23758913, p. 311/317) Os requeridos OLÍVIO SCAMATTI, E.
S., P. S. F., MAURO ANDRÉ SCAMATTI, D. R. S.,
L. C. S., M. A. S. S., FERNANDO CÉSAR MATAVELLI, SCAMATTI & SELLER INFRAESTRUTURA LTDA., MIRAPAV – MIRASSOL PAVIMENTAÇÃO LTDA., DEMOP PARTICIPAÇÕES LTDA. (ID 23758758, p. 3/101). Sustenta: a) a nulidade das provas derivadas das interceptações telefônicas decorrentes do PIC 23/2018; b) prescrição, no tocante às licitações Convite nº 04/2007, nº 20/2007, nº 36/2008, nº 37/2008, Convite nº 30/2008 e nº 33/2010, cujo prazo deve ser contado de forma individual, em relação a todos os contestantes no tocante à punibilidade (salvo o ressarcimento); c) ilegitimidade passiva de D.
R. S., dada sua inclusão à sociedade posteriormente aos fatos (19/12/2011), no tocante às licitações Convite nº 04/2007, nº 20/2007, nº 36/2008, nº 37/2008, Convite nº 30/2008 e nº 33/2010; d) no mérito, alegam, em síntese, que não existe “Grupo Scamatti” e que não há conluio com agentes públicos, pressuposto para a caracterização de ato de improbidade; e) que a parte autora se baseia em suposições, utilizando situações de outras cidades, assim como que o dano apontado na inicial é presumido; f) que não houve irregularidade nas licitações apontadas nos autos; g) que não há provas para a condenação; h) que não houve danos ao Erário; i) que não há violação de princípios da administração pública A requerida U.
E. D. P. L.. apresentou contestação (ID 27249130). Alega que nunca possuiu vínculo societário com as empresas do “Grupo Scamatti”. Sustenta a falsidade de todas as assinaturas constantes das propostas apresentadas em seu nome nas licitações Convite nº 20/2007, 36/2008 e 37/2008, sendo que perícia grafotécnica realizada nos autos da Ação Penal nº 0008772-16.2016.8.26.0189, da 1ª Vara Criminal de Fernandópolis, atestou a falsidade das assinaturas nos aludidos procedimentos licitatórios.
Diante disso, requer sejam os laudos periciais produzidos na Ação Penal nº 0008772-16.2016.8.26.0189 recebidos como prova emprestadas nestes autos ou a realização de perícia grafotécnica. Assevera não haver provas nos autos contra a contestante, sendo as alegações do autor baseadas em suposições. Defende a declaração de nulidade das provas derivadas de interceptações telefônicas produzidas na Vara Criminal de Fernandópolis, igualmente na Ação Penal nº 0008772-16.2016.8.26.0189, em razão da decisão proferida no HC nº 129.646/SP.
No mérito, alega que não houve prejuízo ao erário e requer a improcedência da presente ação. O requerido JOSÉ JACINTO ALVES FILHO requereu a expedição de ofício à Central Nacional de Indisponibilidade de Bens - CNIB, para que seja retirada a indisponibilidade sobre o seu CPF (nº 802.***.***-30). Despacho no ID 31798222 com a determinação de abertura de vista à parte autora para juntada de peças processuais faltantes e ilegíveis, apresentação de réplica e, às partes, para especificação de provas a serem produzidas.
Réplica e especificação de provas do MPF no ID 32536797. Apresentaram pedido de produção de provas, ainda, os requeridos CIRO SPADACIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA E OUTRO (ID 34567510) e TRINDADE LOCAÇÕES E SERVIÇOS LTDA e seu representante legal EDUARDO BICALHO GEO (ID 35284170). Em decisão saneadora, este juízo deliberou: a) REJEITO as teses de ilegitimidade passiva e prescrição; b) DESIGNO AUDIÊNCIA para o dia 07/04/2021, às 14:00 horas (horário de Brasília), a ser realizada na sede deste Juízo Federal, de modo presencial e por videoconferência com a Subseção de Lins/SP; b) Oficie-se ao juízo da 1ª Vara Criminal de Fernandópolis solicitando o encaminhamento, a este Juízo Federal, dos Laudos Periciais nº 498.153/2015 e nº 264.615/2015, ambos elaborados pelo Instituto de Criminalista de São José do Rio Preto para instrução dos autos da Ação Penal nº 0008772-16.2013.8.26.0189.
Considerando que o MPF já se manifestou favorável à instauração de incidente de falsidade requerida nestes autos (ID 32536797), despicienda a abertura de nova vista dos autos para posterior apreciação do pedido; c) expeça-se de ofício à 1ª Vara Criminal de Fernandópolis solicitando cópia integral, em mídia digital, dos autos do Processo nº 0008772-16.2013.8.26.0189; d) INDEFIRO o pedido de levantamento da indisponibilidade de bens promovido por JOSÉ JACINTO ALVES FILHO (ID 31299147).
Após a decisão do ID 36081671 que rejeitou as liminares e designou audiência, a requerida CBR – CONSTRUTORA BRASILEIRA LTDA arguiu que a intimação para especificar provas não se realizou, mas mesmo assim se manifestou nos autos no sentido de especificar as provas, arrolando testemunha para ser ouvida (ID 39083819). MPF se manifestou ciente da decisão do ID 36081671. No ID 39259627 a defesa dos acusados OLÍVIO SCAMATTI, E.
S., P. S. F., M. A. S., D. R. S.,
L. C. S., M. A. S. S., F.
C. M., SCAMATTI & SELLER INFRAESTRUTURA LTDA, DEMOP PARTICIPAÇÕES LTDA. e MIRAPAV – MIRASSOL PAVIMENTAÇÃO LTDA aduziu que não foi intimada para apresentar provas e requereu a autorização para apresentá-las, requerendo: a) a utilização dos depoimentos das testemunhas Marcelo Tavares de Souza, Carlos Eduardo Criado, Gina Mara dos Santos Pastreis e Leonardo Pereira de Menezes realizado nos autos da ação de improbidade em trâmite na Comarca de Ouroeste/SP (0000226-66.2014.8.26.0696), como prova emprestada; b) a utilização dos depoimentos das testemunhas Anita Maria Minto e Andreia Regina Silva realizado nos autos da ação de improbidade nº 2000005-07.2014.8.26.0128, como prova emprestada; c) a oitiva das testemunhas José Voltair Marques, Vander Camilo Coelho Lima, Marivan Magias Gomes, Vanessa Adriana da Silva Lima, Fabiano José Merlin, Mariana Della Roveri Rodrigues, Juliano Scaranello Neto, Fausto Vinicius Lulio, Tatiana Venancio Fiorentino Santos, Vanessa Camacho Alves Ferreira, Luciano da Costa Teles e Higino Ramos Duque; e d) a expedição de ofícios à Caixa Econômica Federal, Ministério das Cidades e Ministério do Turismo para prestarem esclarecimentos sobre os convênios, indicando se foram devidamente cumpridas as questões formais, legais, contratuais e executivas.
A requerida U. E. D. P.
L. opôs embargos de declaração da decisão do ID 36081671 (ID 39569174), pelo que houve concordância do MPF com os termos dos embargos de declaração (ID 39732987). O Juízo na decisão do ID 40611248 não conheceu dos embargos e negou provimento. Quanto ao requerimento de provas, o Juízo rejeitou as alegações das partes e deu por preclusa a especificação de provas de OLÍVIO SCAMATTI, E. S., P. S. F., M.
A. S., D. R. S.,
L. C. S., M. A. S. S., F.
C. M., SCAMATTI & SELLER INFRAESTRUTURA LTDA, DEMOP PARTICIPAÇÕES LTDA. e MIRAPAV – MIRASSOL PAVIMENTAÇÃO LTDA e determinou a oitiva da testemunha arrolada pela empresa CBR – Construtora Brasileira Ltda. No ID 41650684 a defesa da requerida TRINDADE LOCAÇÕES E SERVIÇOS LTDA requereu a improcedência da ação, em razão do julgamento do HC nº 129.646/SP pelo Supremo Tribunal Federal. Instado, o MPF arguiu que o presente feito está guarnecido por provas obtidas por fontes independentes, não está encerrada a instrução processual e requereu o normal prosseguimento do feito (ID 42344957).
No ID 42795258 o requerido CIRO SPADACIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO - LTDA E OUTRO requereu a expedição de ofícios às Comarcas de Fernandópolis/SP e Urupês/SP para solicitar os depoimentos das testemunhas como prova emprestada. No ID 48053120 foi juntada a comunicação de decisão no agravo de instrumento interposto por D. P. L., O. S., E. S., P. S. F., M. A. S., D. R. S.,
L. C. S., F.
C. M., S. &. S.
I. -. E. L., M. -. M. P. L., no qual foi concedida a antecipação dos efeitos da tutela recursal, determinando a apreciação do pedido de provas requerido pelos agravantes. Na decisão do ID 48100055, o Juízo deferiu os pedidos de prova dos requeridos D. P. L., O. S., E. S., P. S. F., M. A. S., D. R. S.,
L. C. S., F.
C. M., S. &. S.
I. -. E. L., M. -. M. P. L.. No ID 52123593 foi juntado o Laudo Grafotécnico dos autos nº 0008772-16.2013.8.26.0189 da 1ª Vara da Comarca de Fernandópolis/SP. No ID 150395979 e ss. foram juntados os depoimentos das testemunhas Guilherme José Rodrigues Vilarinho, Alcides da Silva, José Nelson Bolotario, Ozório Casado, Nilton Suetugo, João Paulo Morano de Castro e Maria Antonio Valentim, que foram ouvidas nos autos nº 0008772-16.2013.8.26.0189, da 1ª Vara Criminal de Fernandópolis e nº 0001453-41.2014.8.26.0648, da Vara Criminal de Urupês.
A requerida TRINDADE LOCAÇÕES E SERVIÇOS LTDA reiterou o pedido de improcedência da ação, em razão do julgamento do HC nº 129.646/SP pelo Supremo Tribunal Federal (ID 160739755 e 170864872). Houve manifestação do MPF no ID 165620795 e manifestação da União no ID 169220625. Na decisão do ID 170248258 o Juízo acolheu o pedido de desistência da testemunha e dispensa de comparecimento dos requeridos; e afastou as alegações de prescrição da ação e atipicidade da conduta prevista no artigo 11, I, da Lei de Improbidade, arguidos pelos requeridos OLÍVIO SCAMATTI, E.
S., P. S. F., MAURO ANDRÉ SCAMATTI, D. R. S.,
L. C. S., M. A. S. S., FERNANDO CÉSAR MATAVELLI, SCAMATTI & SELLER INFRAESTRUTURA LTDA., MIRAPAV - MIRASSOL PAVIMENTAÇÃO LTDA., DEMOP PARTICIPAÇÕES LTDA no ID 150159362. Em audiência realizada neste Juízo Federal, aos 09/12/2021, foi realizado o depoimento pessoal de CIRO SPADÁCIO e CARLOS GILBERTO ZANATA, bem como foram ouvidas as testemunhas arroladas pelos acusados OLÍVIO SCAMATTI, E. S., P. S. F., MAURO ANDRÉ SCAMATTI, D.
R. S.,
L. C. S., M. A. S. S., FERNANDO CÉSAR MATAVELLI, SCAMATTI & SELLER INFRAESTRUTURA LTDA, DEMOP PARTICIPAÇÕES LTDA, MIRAPAV – MIRASSOL PAVIMENTAÇÃO LTDA, Vanessa Adriana da Silva Lima, Marivan Matias Gomes, Fabiano José Merlin, Juliano Scaranello Neto e Tatiana Venancio Fiorentino Santos. Os requeridos CIRO SPADACIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO - LTDA E U. E. D. P.
L. requereu o julgamento antecipado parcial do mérito, em razão da inexistência de materialidade dos fatos imputados (ID 184658176 e 187094884). Houve manifestação do MPF no ID 239295910 requerendo o julgamento parcial do mérito, com a improcedência da ação em face dos requeridos CIRO SPADACIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA. e U. E. D. P. L., assim como o levantamento da indisponibilidade dos bens das referidas empresas (ID 239295910).
Nos IDs 246321604 e 246321608 foi juntado o acórdão proferido no agravo de instrumento interposto pelos requeridos OLÍVIO SCAMATTI, E. S., P. S. F., MAURO ANDRÉ SCAMATTI, D. R. S.,
L. C. S., M. A. S. S., FERNANDO CÉSAR MATAVELLI, SCAMATTI & SELLER INFRAESTRUTURA LTDA, DEMOP PARTICIPAÇÕES LTDA, MIRAPAV – MIRASSOL PAVIMENTAÇÃO LTDA, assim como a certidão de trânsito em julgado do referido acórdão. No ID 248779116
L. P. R., na qualidade de terceiro interessado, aduziu que arrematou o bem imóvel registrado sob o nº 34.143 do CRI da Comarca de Lins/SP, e requereu o levantamento da indisponibilidade. Na decisão de ID 251155116, este juízo julgou improcedentes os pedidos, em relação aos requeridos CIRO SPADACIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA e U. E. D. P. L.. Após decisão proferida no ID 251155116, o MPF manifestou concordância com o pedido de levantamento de indisponibilidade (ID 251566189), requerido no ID 248779116.
A requerida ULTRAPAVA ENGENHARIA DE PAVIMENTOS LTDA opôs embargos de declaração contra a decisão proferida no ID 251155116. O MPF manifestou concordância com os embargos de declaração apresentados (DI 252583041). A União manifestou-se favoravelmente ao pedido de levantamento de indisponibilidade (ID 252756615), bem como manifestou concordância com os embargos de declaração opostos (ID 253806568). Este juízo, na decisão de ID 253993690, deferiu o pedido de levantamento do gravame de indisponibilidade averbado na matrícula do imóvel registrado junto ao Cartório de Registro de Imóveis da Comarca de Lins-SP sob o nº 34.143, vez que restou demonstrado que o aludido imóvel fora arrematado por
L. P. R. em leilão realizado nos autos de Execução Fiscal nº 5000468- 28.2018.4.03.6142, em trâmite perante a 1ª Vara Federal de Lins. Foi ainda deferida expedição de ofício junto à 1ª Vara Federal de Lins (Execução Fiscal nº 5000468- 28.2018.4.03.6142) para que eventual saldo remanescente que ainda esteja sob a custódia daquele juízo seja transferido e depositado nestes autos. No ID 252200151, U. E.
D. P.
L. interpôs embargos de declaração contra a decisão do ID 251155116, que, dentre outras deliberações, julgou improcedentes os pedidos em relação aos requeridos CIRO SPADACIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA e U. E. D. P. L.. Alega-se que haveria omissão na decisão, ne medida em que, a despeito de o juízo ter julgado improcedentes os pedidos em relação àqueles requeridos, não deliberou acerca do levantamento da indisponibilidade de bens, conforme requerido na petição de ID 239295910 do MPF.
Em contrarrazões, o MPF pugna pelo acolhimento dos embargos de declaração. Este juízo deu provimento aos embargos de declaração (ID 253993690), determinou o levantamento da indisponibilidade decretada no ID 23786578, p. 122/129, exclusivamente em relação aos requeridos CIRO SPADACIO ENGENHARIA E CONSTRUÇÃO LTDA e U. E. D. P. L.., cancelou a audiência designada para o dia 15/06/2022 e, uma vez não haver mais provas a produzir, encerrou a instrução processual.
Memorais apresentados pelo MPF (ID 259537869), G. P. D.
L. (ID 263701461 e 267295009), TRINDADE LOCAÇÕES E SERVIÇOS LTDA. e EDUARDO BICALHOGEO (ID 265283102), CBR – CONSTRUTORA BRASILEIRA LTDA. (ID 267374356), OLÍVIO SCAMATTI, E. S., P. S. F., MAURO ANDRÉ SCAMATTI, D. R. S.,
L. C. S., M. A. S. S., FERNANDO CÉSAR MATAVELLI, SCAMATTI & SELLER INFRAESTRUTURA LTDA., MIRAPAV - MIRASSOL PAVIMENTAÇÃO LTDA., DEMOP PARTICIPAÇÕES LTDA (ID 268165282) e MIOTTO & PIOVESAN ENGENHARIA E CONSTRUCÕES LTDA (ID 268514201).
É o relatório.
Decido.
II – FUNDAMENTAÇÃO I.1. DA (I)LICITUDE DAS PROVAS PRODUZIDAS A PARTIR DE INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS O Min. Celso de Mello, no julgamento do HC nº 129.646/SP, datado de 07.11.2018, declarou a ilegalidade de diversas provas decorrentes de interceptações telefônicas envidadas pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Fernandópolis/SP. Eis, no ponto, o seguinte excerto da decisão: “Sendo assim, e em face das razões expostas, defiro o pedido de “habeas corpus”, para unicamente decretar a invalidade das decisões, a seguir indicadas, proferidas pelo Juízo de Direito da 1ª Vara Criminal da comarca de Fernandópolis/SP nos autos das medidas cautelares nº 606/08 e nº 292/10 (peça 3, fls. 12/34; peça 3, fls. 45; peça 4, fls. 3; peça 4, fls. 19; peça 4, fls. 27; peça 4, fls. 33; peça 4, fls. 41; peça 5, fls. 48; peça 6, fls. 14; peça 7, fls. 3/7; peça 10, fls. 15/19; peça 11, fls. 23/28; peça 12, fls. 7/11; peça 13, fls. 9/13; peça 15, fls. 28/32; peça 16, fls. 21/26; peça 17, fls. 24/29; peça 18, fls. 40/44; peça 19, fls. 17/21, e-STF), determinando, ainda, em consequência, a exclusão, por ilicitude, das provas que se produziram em razão de tais atos decisórios, bem assim “das demais cautelares levadas a feito nos autos nº 0002605-80.2013.8.26.0189”, por serem provas contaminadas pela ilicitude por derivação, qualificando-se, por isso mesmo, como elementos instrutórios inadmissíveis em juízo”.
Não houve, a princípio, qualquer decisão direcionada ao presente Juízo. No entanto, se presentes, nos autos, provas decorrentes das decisões cuja ilegalidade foi reconhecida pelo STF, tais provas não poderão embasar qualquer decisão de mérito nestes autos. Também as provas derivadas serão consideradas inservíveis. Registro, no ponto, que há decisão do E. Tribunal Regional da 3ª Região determinando ao juiz de primeira instância que cumpra, de imediato, a decisão do STF no sentido de delimitar quais provas estariam contaminadas pela prova ilícita, conforme ementa transcrita a seguir: PROCESSUAL PENAL.
HABEAS CORPUS. PROVAS ILÍCITAS RECONHECIDAS PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRECLUSÃO.
DECISÃO
QUE INDEFERIU O DESENTRANHAMENTO DOS DOCUMENTOS. IMPOSSIBILIDADE DE POSTERGAÇÃO DO DESENTRANHAMENTO DAS PROVAS DECLARADAS ILÍCITAS. ANÁLISE SOBRE ILICITUDE POR DERIVAÇÃO ANTES DA INSTRUÇÃO PROBATÓRIA PELO JUÍZO DE ORIGEM. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA.
1. Extrai-se dos autos que os impetrantes objetivam o desentranhamento de todas as provas declaradas ilícitas pelo E. Supremo Tribunal Federal no Habeas Corpus n. 129.646/SP, incluindo as delas derivadas, com posterior reabertura de prazo às partes para que se manifestem, em contraditório, sobre a existência de justa causa para o prosseguimento da ação penal. Argumentam que o reflexo da ilicitude de tais provas no presente caso é incontroversa, conforme teria sido reconhecido pela própria autoridade coatora quando determinou a suspensão do curso da ação penal.
2. Decisão que declarou a ilicitude das provas produzidas no âmbito da Operação Fratelli projeta seus efeitos para todas as ações penais em que foram anexadas as provas declaradas ilícitas. Conforme já se reconheceu, no caso em comento, a ação penal baseia-se – ao menos em parte – em provas mantidas nos autos e que foram confirmadas como ilícitas no julgamento do Habeas Corpus nº 129.646/SP, pelo E.
Supremo Tribunal Federal, em acórdão da lavra do Min. Celso de Mello.
3. Indubitável, portanto, que o inquérito policial e a ação penal tiveram como fundamento, inclusive para início das investigações, as interceptações telefônicas declaradas nulas, motivo pelo qual a ação penal de origem teve seu andamento sobrestado até decisão final pelo Supremo Tribunal Federal. Não se descuida de que estes não foram os únicos elementos de prova juntados aos autos, conforme alega o Ministério Público Federal.
No entanto, de rigor reconhecer-se a relevância da citada interceptação para o desfecho do caso em comento, sobretudo em razão da aplicação da teoria dos frutos da árvore envenenada.
4. Da leitura do caput e parágrafos do art. 157 do Código de Processo Penal se depreende que o dispositivo legal é taxativo ao dispor que as provas declaradas ilícitas devem ser desentranhadas do processo. Ou seja, o legislador ordena o desentranhamento, a sua exclusão do processo, não havendo qualquer margem de discricionariedade ao magistrado nesse sentido, já que tais elementos não poderão ser utilizados nem poderão embasar a colheita de outros elementos em desfavor do acusado.
A sanção é a sua inadmissibilidade em Juízo, de forma que tais provas não deveriam ter ingressado no processo e, caso ingressem, a irregularidade deve ser sanada. Com efeito, a permanência de tais elementos contaminados no processo, inclusive com o início da fase instrutória, geram o risco de futura ineficácia de atos processuais e de eventual condenação vir a ser declarada nula, sendo de rigor o seu desentranhamento.
5. Observo, ainda, que, consoante orientação dos Tribunais Superiores, o desentranhamento deve se dar imediatamente após a preclusão da decisão que reconheceu a ilicitude das provas, sendo o momento adequado para que o julgador analise e decida acerca da existência de outros elementos de prova que estejam eventualmente contaminados, por derivação, pela ilicitude. Dessa forma, não se admite a presença física nos autos das provas que já foram declaradas ilícitas por decisão transitada em julgado, como é o caso dos autos, não havendo justificativa para que se postergue o desentranhamento para momento posterior à instrução probatória, até porque o ideal é que o magistrado sequer tenha contato com as provas ilícitas.
Precedente do STF.
6. Após o desentranhamento das provas já declaradas ilícitas, a análise das provas que delas seriam derivadas, bem como a questão que diz respeito à existência ou não de justa causa para o prosseguimento da ação penal, deverá ser realizada pelo Juízo de origem, que reavaliará o acervo probatório coligido aos autos e, considerando apenas aquele que permanecer incólume, verificará a possibilidade de existência de outros elementos de prova que possam embasar a denúncia.
7. Ordem parcialmente concedida para determinar que o Juízo Federal de origem promova o imediato desentranhamento das provas declaradas ilícitas pelo E. Supremo Tribunal Federal, bem como determinar que previamente ao início da instrução probatória seja analisada a extensão da derivação das provas ilícitas no caso concreto, resguardando-se apenas as provas consideradas válidas, quais sejam, aquelas em que não evidenciado o nexo de causalidade ou que tenham sido obtidas por fonte independente. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5015711-03.2021.4.03.0000, Rel.
Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 03/09/2021, Intimação via sistema DATA: 16/09/2021)
Registre-se, ainda, que malgrado o acórdão seja em sede de processo criminal, o fato é que o princípio da ilicitude da prova e as regras correlatas têm aplicação por analogia exata ao processo civil, mormente o processo de ação de improbidade, inclusive, bastante alterado pela Lei nº Lei 14.230/2021. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE 843989/PR, relator Min. Alexandre de Moraes, julgamento finalizado em 18.8.2022 (noticiado no Informativo nº 1065 do STF, acórdão pendente de julgamento, construiu a Tese nº 1.199 de Repercussão Geral e definiu as seguintes normas:
1) É necessária a comprovação de responsabilidade subjetiva para a tipificação dos atos de improbidade administrativa, exigindo-se - nos artigos 9º, 10 e 11 da LIA - a presença do elemento subjetivo - DOLO;
2) A norma benéfica da Lei 14.230/2021 - revogação da modalidade culposa do ato de improbidade administrativa -, é IRRETROATIVA, em virtude do artigo 5º, inciso XXXVI, da Constituição Federal, não tendo incidência em relação à eficácia da coisa julgada; nem tampouco durante o processo de execução das penas e seus incidentes;
3) A nova Lei 14.230/2021 aplica-se aos atos de improbidade administrativa culposos praticados na vigência do texto anterior da lei, porém sem condenação transitada em julgado, em virtude da revogação expressa do texto anterior; devendo o juízo competente analisar eventual dolo por parte do agente;
4) O novo regime prescricional previsto na Lei 14.230/2021 é IRRETROATIVO, aplicando-se os novos marcos temporais a partir da publicação da lei. Apesar de o acórdão estar pendente de publicação e, portanto, não foi ainda introduzido no ordenamento jurídico, o fato é que tem eficácia persuasiva e revela o entendimento dos Ministros do STF que irá prevalecer em sua substância, ainda que haja vindouras alterações por via de embargos de declaração.
Ademais, precipuamente quanto ao mérito, de se registrar que adoto integralmente como razões de decidir o acórdão cuja ementa é transcrita abaixo e que reflete a jurisprudência do E. TRF3: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRELIMINARES. REJEITADAS. ALTERAÇÕES PROMOVIDAS PELA LEI Nº 14.230/2021. EXIGÊNCIA DA CONDUTA DOLOSA. APLICAÇÃO RETROATIVA DA NORMA.
REGRAS DO DIREITO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR. POSSIBILIDADE. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 10, CAPUT E INCISO viii, DA LEI Nº 8.429/92. DISPENSA IRREGULAR DE LICITAÇÃO. EXIGÊNCIA DE CONDUTA DOLOSA E DANO AO ERÁRIO EFETIVO. INOCORRÊNCIA. INOBSERVÂNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS OU REGULAMENTARES. AUSÊNCIA DE DOLO E DE PREJUÍZO. ARTIGO 11, CAPUT E INCISO I, DA LIA. REVOGAÇÃO DO INCISO I PELA LEI Nº 14.230/2021. ATOS ATÍPICOS.
PRETENSÃO SANCIONATÓRIA INVIABILIZADA. INVERSÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS. MÁ-FÉ NÃO COMPROVADA. NÃO CABIMENTO. RECURSOS DOS ACUSADOS PROVIDOS. - O § 1º do artigo 12 da LIA estabelece que a sanção de perda da função pública atinge apenas o vínculo de mesma qualidade e natureza que o agente politico detinha com o poder público à época do cometimento da infração. Contudo, o dispositivo prevê que magistrado poderá, em caráter excepcional, estendê-la aos demais vínculos, consideradas as circunstâncias do caso e a gravidade da infração. - O artigo 12, caput, da LIA estabelece que o responsável por ato de improbidade está sujeito às sanções concernentes à perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio e da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, penalidades que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato, independentemente do ressarcimento integral do dano patrimonial.
Desse modo, é plenamente cabível a condenação dos apelantes ao ressarcimento ao erário e pagamento de multa correspondente a uma vez o valor do prejuízo. - A improbidade administrativa constitui: “uma violação ao princípio constitucional da moralidade, princípio basilar da Administração Pública, estabelecido no caput do art. 37 da CF (...) na qualidade de “corolário da moralidade administrativa, temos a probidade administrativa (art. 37, § 4.º, da CF).
Dever do agente público de servir à ‘coisa pública’, à Administração, com honestidade, com boa-fé, exercendo suas funções de modo lícito, sem aproveitar-se do Estado, ou das facilidades do cargo, quer para si, quer para terceiros” (...) é conceito jurídico indeterminado vazado em cláusulas gerais, que exige, portanto, esforço de sistematização e concreção por parte do intérprete. Reveste-se de ilicitude acentuadamente grave e exige – o ato ímprobo – requisitos de tipicidade objetiva e subjetiva, acentuadamente o dolo (nos casos de enriquecimento ilícito e prática atentatória aos princípios) e a culpa grave (nos casos de lesão ao erário)” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério.
Comentários à lei de improbidade administrativa. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2020. Capítulo I, Artigo 1º, p. RL-1.2. Disponível em https://proview.thomsonreuters.com/launchapp/title/rt/codigos/100959444/v4/page/RL-1.2). - O caput do artigo 37 da Carta Magna estabelece que: "a administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência [...]".
O §4º do dispositivo constitucional prevê a punição por atos de improbidade administrativa a serem especificados em lei (no caso, a Lei nº 8.429/1992), sem prejuízo da ação penal. - A Lei nº 8.429/1992, com as alterações promovidas pela Lei nº 14.230/2021, na esteira do disposto no artigo 37 e seu §4º da Constituição Federal, estabelece, em seu artigo 1º, §1º, que são considerados atos de improbidade administrativa as condutas dolosas tipificadas nos artigos 9º ao 11º da lei e enumera as condutas dos agentes públicos que configuram atos ímprobos, discriminados entre os que: importem em enriquecimento ilícito (art. 9º), causem prejuízo ao erário (art.
10) e atentem contra os princípios da administração pública (art. 11). Impõe aos responsáveis, independentemente do ressarcimento integral do dano efetivo e das sanções penais, civis e administrativas, as cominações que podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente, de acordo com a gravidade do fato (art. 12, caput) e considerados os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, a natureza, gravidade e o impacto da infração cometida, a extensão do dano causado, o proveito patrimonial obtido pelo agente, as circunstâncias agravantes ou atenuantes, a atuação do agente em minorar os prejuízos e as consequências advindas de sua conduta omissiva ou comissiva e os antecedentes do acusado (artigo 17-C, inciso IV). - As penas pela prática do ato ímprobo, independentemente do ressarcimento integral do dano e das sanções penais comuns e de responsabilidade, civis e administrativas previstas na legislação específica, estão discriminadas no artigo 12, entre a quais, a perda dos bens ou valores acrescidos ilicitamente ao patrimônio, perda da função pública, suspensão dos direitos políticos, pagamento de multa civil e proibição de contratar com o poder público ou de receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário. - A Lei nº 14.230/2021 passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II).
Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º). O artigo 1º, § 2º, da LIA, com redação dada pela lei em comento, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.
Ademais, o § 3º do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1º do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. - O artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.429/92, alterada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que a aplicação da pena de ressarcimento e das condutas previstas no artigo 10 dependem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.
Nesse sentido, jurisprudência já reconhecia, antes do advento das alterações legislativas, que para a tipificação do ato de improbidade administrativa, que importasse prejuízo ao erário, era imprescindível a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público. Precedentes. - Segundo o artigo 10, § 1º, da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021, a inobservância de formalidades legais ou regulamentares que não implicar perda patrimonial efetiva não acarretará a imposição da pena de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades mencionadas no artigo 1º.
Por sua vez, o § 4º do artigo 11, introduzido pela mesma norma, estabelece que os atos de improbidade de que trata o dispositivo, passíveis de sancionamento, exigem a comprovação de lesividade relevante ao bem jurídico tutelado e independem do reconhecimento da produção de danos ao erário e de enriquecimento ilícito dos agentes públicos. - A nova redação do artigo 23 da LIA, dada pela Lei nº 14.230/2021, além de alterar o prazo prescricional para ajuizamento da ação para 08 (oito) anos, contados da ocorrência do fato ou, no caso de infrações permanentes, do dia em que cessar a permanência, promoveu alterações substanciais com relação ao instituto para fins de aplicação das sanções previstas no artigo 12 da LIA.
Equiparou a prescrição para o ajuizamento da ação dos detentores de mandato, cargo, função, cargo efetivo ou emprego público e passou a prever a prescrição intercorrente da pretensão sancionatória, que deve ser decretada pelo juiz, de oficio ou a requerimento da parte, nos casos em que, por exemplo, entre o ajuizamento da ação e a publicação da sentença tiver transcorrido prazo superior a quatro anos. - A Lei nº 14.230/2021 eliminou o rol exemplificativo do artigo 11 e passou a estabelecer que o ato de improbidade, que atenta contra os princípios da administração pública, é caracterizado pela ação ou omissão dolosa que viole os deveres de honestidade, de imparcialidade e de legalidade e por uma das condutas descritas nos incisos do dispositivo (rol taxativo).
Segundo Marçal Justen Filho: “o elenco dos incisos deixou de apresentar cunho exemplificativo. HÁ um conjunto exaustivo de situações tipificadas. Uma conduta que não se subsuma às hipóteses dos incisos é destituída de tipicidade” ((Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 118). Precedentes. - De acordo com o § 10-F do artigo 17 da LIA, incluído pela Lei nº 14.230/2021: “Será nula a decisão de mérito total ou parcial da ação de improbidade administrativa que:
I - condenar o requerido por tipo diverso daquele definido na petição inicial”. Segundo Marçal Justen Filho: “É nula a sentença que promova a condenação mediante o enquadramento da conduta em dispositivo diverso daquele que fora definido ao longo do processo” (Ibidem, p. 213). Portanto, a condenação deve estar necessariamente fundamentada no dispositivo indicado na exordial. - A Lei nº 14.230/2021 igualmente aboliu algumas condutas caracterizadoras do ato de improbidade, como as descritas no inciso XXI do artigo 10, artigo 10-A e nos incisos I, II, IX, X do artigo 11 e promoveu correções e alterações em outras previstas nos artigos 9º, 10 e
11. - De acordo com o artigo 17, § 6º, da LIA, a inicial da ação civil pública por ato de improbidade deve individualizar a conduta de cada réu e apontar as provas mínimas que demostram a prática dos atos ímprobos, bem como ser instruída com documentos que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado ou exposição das razões fundamentadas da impossibilidade de sua apresentação.
Precedente. - A Lei nº 14.230/2021 passou expressamente a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II).
Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º). - O artigo 1º, § 2º, da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, prevê a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”.
Ademais, o § 3º do mesmo dispositivo exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”. Por sua vez, o § 1º do artigo 17-C estabelece que: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”. Nesse sentido, a jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia que a LIA não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé.
Precedentes. - o ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos. Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela.
Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado. Precedentes. - O artigo 1º, § 8º, da LIA, acrescentado pela Lei nº 14.230/2021, exclui de responsabilização a ação ou omissão decorrente de divergência interpretativa legal, com base na jurisprudência, ainda que não pacificada, mesmo que o entendimento não prevaleça posteriormente nas decisões dos órgãos de controle ou dos tribunais do Poder Judiciário. - Relativamente à retroatividade da norma, parte da doutrina e jurisprudência tem se posicionado pela aplicação imediata e retroativa da Lei nº 14.230/2021 aos processos em andamento, desde que para beneficiar o réu (artigo 5º, inciso XL, da CF), ao fundamento de que o artigo 1º, § 4º, da lei determina a aplicação dos princípios constitucionais do Direito Administrativo sancionador ao sistema da improbidade, entre os quais se destaca o princípio da retroatividade da lei mais benéfica.
A retroação das normas sancionatórias mais benéficas tem sido reconhecida pelos Tribunais Superiores. Precedentes. - Acerca da retroatividade da Lei nº 14.230/2021, Marçal Justen Filho faz a seguinte análise: "(...) para evitar qualquer controvérsia, o art. 5º, inc. XL., da CF/88 determina que ‘a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu. Embora a redação se refira à ‘lei penal’, é evidente que essa garantia se aplica a qualquer norma de natureza punitiva.
Não existe alguma característica diferenciada da lei penal que propiciasse a retroatividade da lei punitiva não penal. Assim se impõe em vista da própria garantia constitucional. Deve-se compreender que o legislador reputou que a solução prevista na lei pretérita era excessiva. O entendimento consagrado na legislação superveniente alcança as infrações pretéritas” (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021.
Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 250-251). Precedentes. - O artigo 10, caput, da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece, verbis: “Constitui ato de improbidade administrativa que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão dolosa, que enseje, efetiva e comprovadamente, perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta Lei, e notadamente”.
Nota-se que o dispositivo exige, além da demonstração da conduta dolosa do agente, que o dano ao erário seja efetivo. - Quanto à alegação de dispensa irregular de licitação, o ato está enquadrado no inciso VIII do artigo 10, segundo o qual constitui improbidade o ato que causa lesão efetiva e comprovada ao erário que: “frustrar a licitude de processo licitatório ou de processo seletivo para celebração de parcerias com entidades sem fins lucrativos, ou dispensá-los indevidamente, acarretando perda patrimonial efetiva”.
O dispositivo também exige que o prejuízo ao erário seja efetivo, assim como o artigo 12, caput, e artigo 21, inciso I, da LIA. - dispensa irregular de certame efetuada sem dolo e que não acarretar prejuízo à administração não autoriza a aplicação do artigo 10 da Lei nº 8.429/92. Nessa acepção: “cumpre ressaltar que eventual contratação de serviços promovida por dispensa ou adoção de procedimento diverso, mas que não resultar em prejuízo à Administração e nem houver comprovação da intenção de fraudar a lei pelo agente público, afasta a incidência das penalidades do art. 10 em comento, por se caracterizar mera irregularidade ou ilegalidade, mas não ato de improbidade” (GAJARDONI, Fernando da Fonseca; CRUZ, Luana Pedrosa de Figueiredo, CERQUEIRA, Luís Otávio Sequeira de; FAVRETO, Rogério.
Comentários à nova lei de improbidade administrativa: lei 8.429/92, com as alterações da lei 11.230/2021. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2021, p. 131). “Todas as hipóteses de improbidade contempladas no art. 10 da LIA apenas se aperfeiçoam mediante a ocorrência de um prejuízo ao patrimônio público. Sem a consumação de um prejuízo patrimonial, não se aperfeiçoa nenhuma das hipóteses de improbidade previstas noa rt. 10 da LIA.
Exige-se a consumação de resultado danoso, consistente em “lesão ao erário”. Essa exigência consta expressamente do inc. VIII do art. 10, com redação adotada pela Lei 14.230/2021” (Justen Filho, Marçal. Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 97-98). Precedente. - O parágrafo 1º do artigo 10 estabelece que o agente não será condenado ao ressarcimento, nos casos que que ocorrer a inobservância de formalidades legais ou regulamentares que não acarretarem perda patrimonial.
Segundo Marçal Justen Filho: “o agente público tem o dever de examinar a presença dos requisitos exigidos por lei para a contratação direta. Isso significa que somente se configura a improbidade do inc. VIII quando o agente público adotar interpretação infringente da disciplina da contratação sem licitação. O tema envolve tanto erro de direito quanto erro de fato. Pode haver situação em que o agente público adotou interpretação equivocada, mas razoável.
Em outros casos, o sujeito pode ter reputado que estavam presentes, no caso concreto, os requisitos para a contratação direta, sem que tal efetivamente ocorresse. Em todas essas hipóteses, inexistirá a improbidade se não for comprovado o dolo” (Reforma da lei de improbidade administrativa comentada e comparada: lei 14.230, de 25 de outubro de 2021. Rio de Janeiro: Forense, 2022, p. 102). - Ainda que tivessem sido constatadas ilegalidades ou irregularidades regulamentares na dispensa de licitação, seleção da entidade e contratação, o dolo e a má-fé dos acusados não foram comprovados, que, aliado à inexistência de prejuízos, afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA, segundo o qual: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.
Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Os atos praticados poderiam configurar a conduta negligente e culposa dos requeridos e evidenciar a existência de irregularidades administrativas, mas não autorizariam a aplicação da LIA.
Precedentes. - O artigo 11, inciso I, da LIA, na redação anterior, estabelecia como ato de improbidade, que atentava contra os princípios da administração pública, a prática de ato: “visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência”. Entretanto, o dispositivo foi revogado pela Lei nº 14.230/2021. A abolição do dispositivo está em consonância com as alterações legislativas, segundo as quais: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade” (artigo 17-C, § 1º).
Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Portanto, fica afastada a condenação por improbidade sem a presença do dolo, ainda que configurada a ilegalidade do ato.
Assim, a conduta considerada negligente, culposa ou ilegal não autoriza a aplicação da LIA. Precedente. - À vista da revogação do inciso I do artigo 11 da LIA pela Lei nº 14.230/2021 e da aplicação retroativa da norma, os atos cometidos tornaram-se atípicos pela abolição da figura ímproba, o que torna inviável a pretensão sancionatória. Precedente. - Dispõe o artigo 18 da Lei nº 7.347/1985, que cuida da ação civil pública: "Nas ações de que trata esta lei, não haverá adiantamento de custas, emolumentos, honorários periciais e quaisquer outras despesas, nem condenação da associação autora, salvo comprovada má-fé, em honorários de advogado, custas e despesas processuais. (Redação dada pela Lei nº 8.078, de 1990)".
Destarte, nesse tipo de ação somente pode haver condenação do Ministério Público Federal ao pagamento de honorários advocatícios se comprovada sua inequívoca má-fé. Precedente. - Apelações providas. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0020484-25.2015.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 04/08/2022, DJEN DATA: 08/08/2022) Especificamente quanto ao recebimento da petição inicial de uma ação de improbidade com o advento da Lei nº 14.230/2021, o TRF3 vem se posicionando no sentido da necessidade de haver pelo menos indícios não apenas do ato irregular, mas também o dolo do agente, sob pena de indeferimento da inicial, forte na aplicação do art. 17, §6º, II da LIA, conforme ementa a seguir transcrita: PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO.
APELAÇÃO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REmessa NECESSÁRIa. ARTIGO 17, § 9º, INCISO IV E ARTIGO 17-C, § 3º, DA LIA, INCLUÍDOS PELA LEI Nº 14.230/2021. NÃO CONHECIDa. PRESCRIÇÃO. NOVA REDAÇÃO DO ARTIGO 23 DA LIA, DADA PELA LEI Nº 14.230/2021. APLICÁVEL ÀS PENALIDADES PREVISTAS NO ART.
12. RETROATIVIDADE DA NORMA. MARCO INTERRUPTIVO. PUBLICAÇÃO DA
SENTENÇA. LEGITIMIDADE PASSIVA. RECEBIMENTO DA INICIAL. ATO DOLOSO TIPIFICADO. CELEBRAÇÃO DE CONVÊNIO MINISTÉRIO DA SAÚDE. RECEBIMENTO DE VANTAGENS. NÃO COMPROVADO. AUSÊNCIA DE DOLO ESPECÍFICO, MA-FÉ E ERRO INTENCIONAL. ILEGALIDADES. CONDUTA NEGLIGENTE. ATO DE IMPROBIDADE NÃO CONFIGURADO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (...) - O artigo 21, inciso I, da Lei nº 8.429/92, alterada pela Lei nº 14.230/2021, estabelece que a aplicação da pena de ressarcimento e das condutas previstas no artigo 10 dependem da efetiva ocorrência de dano ao patrimônio público.
Nesse sentido, jurisprudência já reconhecia, antes do advento das alterações legislativas, que para a tipificação do ato de improbidade administrativa, que importasse prejuízo ao erário, era imprescindível a demonstração de efetivo dano ao patrimônio público. Precedentes. - De acordo com o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, os atos de improbidade descritos nos artigos 9 e 11 da LIA exigiam a comprovação da conduta dolosa do agente e nas hipóteses do artigo 10 o comportamento culposo.
A Lei nº 14.230/2021 passou a exigir a comprovação da prática de conduta dolosa do acusado (artigo 1º, §§ 3º e 8º, artigo 9º, caput, artigo 10, caput e § 2º, artigo 11, caput e §§ 1º, 3º e 5º, artigo 17, § 6º, inciso II, e artigo 17-C, § 1º) e afastou expressamente a aplicação da presunção de veracidade dos fatos alegados pelo autor em caso de revelia e a imposição de ônus de prova ao réu (artigo 17, § 19, incisos I e II).
Trouxe, ainda, a seguinte definição de dolo: “a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente” (artigo 1º, § 2º). - O ato de improbidade considerado doloso depende da consciência da ilicitude por parte do agente e do desejo de praticar o ato, ou seja, da vontade explícita e clara de lesar os cofres públicos.
Caracteriza-se como ato intencional, consciente, eivado de má-fé e praticado com vontade livre e deliberada de lesar o erário, o que não se confunde com atitudes negligentes, desleixadas e imprudentes ou executadas sem cuidado ou cautela. Nesse sentido, consoante entendimento jurisprudencial, não configura dolo o comportamento negligente ou irregularidades administrativas, sem a comprovação da má-fé do acusado.
Precedentes. (...) - O recebimento da inicial foi analisado sob a égide da Lei nº 8.429/92, na redação anterior à dada pela Lei nº 14.230/2021. Vigorava o entendimento de que a prova definitiva da conduta ímproba (artigos 9º, 10 e 11 da LIA) não era condição necessária para o recebimento da petição inicial da ação de improbidade administrativa. Bastavam indícios verossímeis de sua ocorrência no plano material e de autoria (Lei nº 8.429/1992, artigo 17, § 6º), os quais poderiam ser confirmados ou desqualificados no transcorrer da instrução probatória, a qual tinham, obviamente, a finalidade de apresentação de provas e o exercício do contraditório e da ampla defesa, bem como a verificação da existência dos elementos subjetivos (dolo, má-fé e culpa).
Destaca-se, ademais, que na fase inicial da ação de improbidade vigorava o princípio do in dubio pro societate, a fim de preservar o interesse público. Precedentes. - O § 6º do artigo 17 da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, determina que a ação de improbidade deve seguir o procedimento comum, previsto no CPC, e a petição inicial individualizar a conduta do acusado, apontar os elementos probatórios mínimos que demonstrem a ocorrência dos atos ímprobos previstos nos artigos 9º ao 10º e ser instruída com documentos que contenham indícios suficientes da veracidade dos fatos e do dolo imputado, ou exposição das razões fundamentadas da impossibilidade de sua apresentação. - O § 6-B do artigo 17 prevê que a inicial será rejeitada quando for inepta, a parte manifestamente ilegítima, o autor carecer de interesse processual, não forem atendidas as determinações de suprir a omissão (artigo 106 CPC) ou emendar/complementar a exordial (artigo 321 CPC), não estiverem preenchidos os requisitos previstos no § 6º ou quando manifestamente inexistente o ato de improbidade imputado. - Não obstante parte dos procedimentos das licitações tenham sido irregulares, a existência de inconformidades nos editais, a não comprovação da realização das pesquisas de preços de mercado e as demais irregularidades descritas acima, o dolo e a má-fé da entidade não foram comprovados, o que afasta a caracterização do ato de improbidade, como prevê o § 1ª do artigo 17-C da LIA, segundo o qual: “A ilegalidade sem a presença de dolo que a qualifique não configura ato de improbidade”.
Ademais, como previsto no § 1º do artigo 10: “Nos casos em que a inobservância de formalidades legais ou regulamentares não implicar perda patrimonial efetiva, não ocorrerá imposição de ressarcimento, vedado o enriquecimento sem causa das entidades referidas no art. 1º desta Lei”. Os atos praticados configuram a conduta negligente e culposa da entidade e evidenciam a existência de irregularidades administrativas, mas não autorizam a aplicação da LIA.
Precedentes. - O § 2º da LIA, com redação dada pela Lei nº 14.230/2021, exige a comprovação do dolo específico, consubstanciado na: “vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente”. Ademais, o § 3º exclui de responsabilização: “O mero exercício da função ou desempenho de competências públicas, sem comprovação de ato doloso com fim ilícito, afasta a responsabilidade por ato de improbidade administrativa”.
A jurisprudência, anterior às alterações legislativas, já reconhecia que a lei de improbidade não tem como finalidade a punição do inábil, mas do desonesto, corrupto e daquele que age com má-fé. Precedentes. - Consoante entendimento jurisprudencial, para que a inicial da ação de improbidade seja recebida deve ser comprovada a justa causa para o ajuizamento por meio de elementos concretos que demonstrem a existência de indícios suficientes acerca da autoria (responsabilidade do agente) e materialidade da conduta desonesta.
Precedentes. - Remessa necessária não conhecida. Apelação parcialmente provida para afastar a prescrição e a ilegitimidade passiva. (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApelRemNec - APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0030244-42.2008.4.03.6100, Rel. Juiz Federal Convocado MARCELO GUERRA MARTINS, julgado em 22/02/2022, DJEN DATA: 25/02/2022) Diferentemente da regra vigente no Código de Processo Penal que determinada a expurgação de provas ilícitas e derivadas dos autos, o Código de Processo Civil não contém igual determinação.
Contudo, a retirada das eventuais provas ilícitas dos autos é uma decorrência do princípio da proscrição dessas provas e do princípio da ampla defesa (art. 5º, incisos LV e LVI, da CF/88). Tudo isso impõe-se que, neste momento processual, seja avaliada a questão da ilicitude da prova. Nesse sentido, deve ser aplicado, por analogia, o art. 157 do CPP, cuja redação é transcrita a seguir: Art. 157. São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais. (Redação dada pela Lei nº 11.690, de 2008) § 1o São também inadmissíveis as provas derivadas das ilícitas, salvo quando não evidenciado o nexo de causalidade entre umas e outras, ou quando as derivadas puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 2o Considera-se fonte independente aquela que por si só, seguindo os trâmites típicos e de praxe, próprios da investigação ou instrução criminal, seria capaz de conduzir ao fato objeto da prova. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 3o Preclusa a decisão de desentranhamento da prova declarada inadmissível, esta será inutilizada por decisão judicial, facultado às partes acompanhar o incidente. (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 4o (VETADO) (Incluído pela Lei nº 11.690, de 2008) § 5º O juiz que conhecer do conteúdo da prova declarada inadmissível não poderá proferir a sentença ou acórdão. (Incluído pela Lei nº 13.964, de 2019) O STF, no julgamento do HC 129.646/SP que versava sobre procedimentos investigativos conduzidos perante a 1ª Vara Criminal de Fernandópolis, no âmbito da Justiça Estadual de São Paulo, declarou a nulidade de evidências colhidas nos feitos 606/2008 e 292/2010; e perante o Egrégio Tribunal de Justiça de São Paulo, no feito 0023741-55.2012.826.0000; bem como de evidências obtidas por derivação daquelas nulas “ab initio”.
Verifica-se que desde a inicial há evidências “emprestadas” daquelas investigações criminais citadas para fins de caracterização dos atos de improbidade administrativa imputados aos requeridos. De se registrar que essa questão já foi amplamente tratada por este juízo nas Ações de Improbidade nº 5000584-54.2019.4.03.6124, 0000478-51.2017.4.03.6124, 5000076-79.2017.4.03.6124, 0000092-89.2015.4.03.6124, 5000067-20.2017.4.03.6124, 5000076-79.2017.4.03.6124 e 0000092-89.2015.4.03.6124.
Em todos aqueles casos, as ações foram extintas sem julgamento do mérito com base no art. 485, IV, do CPC e 17, §6º-B, da LIA. Naqueles processos, assim como neste, há as seguintes provas: (i) do PIC nº 94.0565.0000038/2012-9 (antigo PIC nº 23/2008), do Ministério Público do Estado de São Paulo, cujo compartilhamento de provas tinha sido autorizado pela 1ª Vara Criminal da Justiça Estadual da Comarca de Fernandópolis (DVD às fls. 30); (ii) elementos coligidos a partir do pedido de busca e apreensão, prisão provisória e condução coercitiva, autuado e processado sob o nº 197/2013 perante a 1ª Vara Criminal da Justiça Estadual da Comarca de Fernandópolis (DVD às fls. 29); (iii) elementos contidos nos autos da ação penal nº 00000093-21.2016.8.26.0060 em curso perante a 1ª Vara Criminal da Justiça Estadual da Comarca de Auriflama (arquivo da denúncia no DVD às fls. 29); (iv) elementos contidos nos autos da ação penal nº 0000372-31.2013.403.6124 em curso perante a 1ª Vara da Justiça Federal de Jales (arquivo da denúncia no DVD às fls. 29); Nas alegações finais, o MPF alega fonte independente de provas.
Veja-se o que se colhe do ID 259537869: Observe-se que, à exceção dos elementos constantes dos anexos à presente ação (IDs 23793599 a 23793939), que trazem os documentos coligidos nos autos do Inquérito Civil nº 1.34.030.000183/2013-03 e Notícia de Fato nº 1.34.030.000079/2016-53, as demais provas relacionadas constavam das mídias DVDs encartadas às pág. 34 e ss. do ID 23793951 e, como dito, não foram ‘virtualizadas’ para o PJE.
Verifica-se que apenas o conteúdo dos itens (i) e (ii) estão abrangidos pela declaração de nulidade do STF no HC 129.646/SP, de modo que, a fim de evitar qualquer alegação de nulidade, registra-se, desde logo, que nenhuma menção, referência ou remissão a tais documentos constará dos presentes memoriais, cuja argumentação e fundamentação cingir-se-á às provas válidas constantes dos autos e produzidas apenas na esfera federal.
Do mesmo modo, não se abordará o conteúdo constante da inicial da presente ação, dos elementos contidos nos autos da ação penal nº 00000093-21.2016.8.26.0060 (item iii – não virtualizado) , bem como naqueles constantes dos autos da ação penal nº 0000372- 31.2013.403.6124 (item iv – não virtualizado), relacionado às mencionadas provas ilícitas, tendo em vista que em seu bojo existem transcrições de depoimentos e interceptações telefônicas produzidas na investigação conduzida pelo GAECO Paulista, provas estas tornadas inválidas pela referida decisão do STF.
Nesse contexto, seja pela ausência de tais documentos como instrumentos da presente ação (não virtualizados), seja pela ausência de qualquer referência ao conteúdo das provas ilícitas nestas alegações finais, não há se falar em nulidade do feito com base nessa argumentação, pois eventual sentença condenatória se baseará exclusivamente em provas válidas. O mesmo não se diga em relação às informações bancárias das pessoas físicas e empresas envolvidas, obtidas nos autos da quebra de sigilo bancário autuado sob o nº. 0000614-87.2013.403.6124, em trâmite nesse MM.
Juízo Federal (item vi), cuja juntada se procede neste momento (parágrafo único do artigo 435 do CPC). Verifica-se que se tratam de provas válidas e produzidas exclusivamente perante es se MM. Juízo Federal, sendo que, sua juntada apenas se faz neste momento em razão da ausência de sua disponibilização quando da virtualização dos autos, rememorando-se que, em verdade, apenas se está a corrigir tal erro operacional, sendo que tais provas já instruíam os autos ab initio.
Portanto, o MPF alega que a decisão no HC nº 129.646/SP não tem o condão de suspender o processo, tampouco de invalidar as provas carreadas aos autos, apontando que os fatos encontram suporte em relatórios da CGU e as Informações realizadas pela Unidade de Inteligência da Polícia Federal de Jales/SP, além das provas colhidas na “Operação Betume”. Além disso, o Inquérito Civil que instrui a inicial seria independente em relação às provas declaradas ilícitas.
De fato, como aponta o próprio MPF na inicial, a Operação Fratelli fora deflagrada por decisão da 1ª Vara Criminal de Fernandópolis, nos autos do processo nº 197/2013. As provas determinadas por aquele juízo deram origem a inúmeros inquéritos administrativos e peças de informação para apurar os fatos supostamente ocorridos em diversos Municípios. Um deles é exatamente o Inquérito Civil nº 1.34.030.000183/2013-03, específico para instruir a presente ação.
Por sua vez, o PIC nº 94.0565.0000038/2012-9 (antigo PIC nº 23/2008) do Ministério Público do Estado de São Paulo fora instaurado exatamente a partir das provas produzidas por força de decisão da 1ª Vara Criminal de Fernandópolis, nos autos do processo nº 197/2013. Esses processos serviram de base exatamente para a ação penal nº ação penal nº 00000093-21.2016.8.26.0060 em curso perante a 1ª Vara Criminal da Justiça Estadual da Comarca de Auriflama, conforme se pode perceber da denúncia naquela ação penal.
A seu turno, o Inquérito Policial IPL20-0185/12 – DPF/SP, que deu origem ao Processo nº 0001529-73.2012.403.6124, teve origem, entre outros, em virtude do Inquérito Civil nº. 1.34.030.000049/2013-02 e, este, por sua vez, deu origem ao IC nº 1.34.030.000221/2013-10. Isso porque, no âmbito da Polícia Federal, após requisição do MPF, houve a instauração do Inquérito Policial IPL20-0185/12 – DPF/SP para apurar possível prática do crime previsto no artigo 90 da Lei 8.666/93 em tese praticadas por alguns dos requeridos nesta ação: DEMOP PARTICIPAÇÕES LTDA., SCAMATTI & SELLER INFRAESTRUTURA LTDA., G.P.
PAVIMENTAÇÃO LTDA. e MIRAPAV – MIRASSOL PAVIMENTAÇÃO LTDA. Tal inquérito teve origem, também, na Peça de Informação nº 1.34.030.000217/2012-71. O referido inquérito ocasionou o 0001529-73.2012.403.6124, processado neste juízo federal, que autorizou interceptação de dados telemáticos de parte dos requeridos. Também, o mesmo Inquérito, conforme articulado pelo MPF na inicial, deu origem aos Autos da Interceptação Telefônica nº 0061529-73.2012.463.6124.
HÁ ainda informações bancárias das pessoas físicas e empresas envolvidas obtidas nos autos da quebra de sigilo bancário, autuado sob o nº. 0000614-87.2013.403.6124. Contudo, os autos também tratam da “OPERAÇÃO FRATELLI”, que, ao tempo, havia sido deflagrada e o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, tendo relação de cautelaridade com sete ações penais que tramitam nesta 1ª Vara Federal de Jales/SP sobre esse caso (autos nº 0000372-31.2013.403.6124, 0000909-27.2013.403.6124, 0000910-12.2013.403.6124, 0000970-82.2013.403.6124, 0000986-36.2013.403.6124, 0000987-21.2013.403.6124 e 0000988-06.2013.403.6124).
Outra fonte de prova citada pelo MPF, inclusive em outras ações conexas, foi o Relatório de Informação nº 005/2010/CGUSP/04.OUTUBRO.2012, elaborado pela Controladoria Geral da União, que tratou sobre indícios de direcionamento na contratação com recursos federais repassados por meio de convênios do Ministério do Turismo e do Ministério das Cidades. O referido documento foi produzido a partir de uma requisição do MPF por meio do Ofício nº 811/2012-GAB-TLN, de 09/08/2012, em que eram solicitadas informações sobre fiscalização nos municípios pertencentes à Subseção de Jales relativamente às sociedades empresárias DEMOP PARTICIPAÇÕES LTDA. e SCAMATTI & SELLER INFRAESTRUTURA LTDA.
No relatório, é apurado que as sociedades empresárias venceram grande quantidade de licitações em Prefeituras da região tendo por objeto a realização de pavimentação de ruas nos Municípios, com recursos dos Ministérios do Turismo e das Cidades. Constou-se ainda um relacionamento entre diversas pessoas físicas e jurídicas, o que formaria um conglomerado com membros da família Scamatti, concluindo-se por uma solicitação de aprofundamento nos trabalhos.
Nesse cenário, é possível montar uma cadeia de provas. A origem das provas consiste nos procedimentos investigativos nº 606/2008 e nº 292/2010 conduzidos perante a 1ª Vara Criminal de Fernandópolis, no âmbito da Justiça Estadual de São Paulo, declarados nulos. Tais procedimentos deram origem às provas citadas nos autos: PIC nº 94.0565.0000038/2012-9 (antigo PIC nº 23/2008), do Ministério Público do Estado de São Paulo, autos do IPL nº 185/2012 da DPF Jales, do IC 19/2012 do MPF Jales e Autos da Interceptação Telefônica nº 0061529-73.2012.463.6124, Inquérito Civil nº 14.0270.0000227/2013-7, e informações bancárias das pessoas físicas e empresas envolvidas obtidas nos autos da quebra de sigilo bancário, autuado sob o nº. 0000614-87.2013.403.6124.
Nesse sentido, todos os inquéritos, a ação penal e o relatório da CGU decorrem diretamente das provas declaradas ilícitas, não sendo o caso de fonte independente, na forma do art. 157, §2º do CPP, na medida em que não se trataram de diligências paralelas, mas sim, de origem nas mesmas fontes. Não existe óbice processual a que evidências obtidas em sede de investigação criminal sejam utilizadas em sede de improbidade administrativa; todavia, caracterizada a nulidade dessas evidências obtidas em investigação criminal, também a persecução em sede de improbidade administrativa restará nula.
As descrições dos fatos jurídicos imputados aos requeridos como “atos de improbidade administrativa”, muito embora por vezes faça remissão a evidências obtidas no bojo da “Operação Betume” – investigação conduzida perante a Justiça Federal, sob autos 0001529-73.2012.403.6124 – não o fez de modo desvinculado e autônomo das evidências obtidas perante a 1ª Vara Criminal de Fernandópolis, em especial no feito 292/2010.
Assim, a caracterização dos “atos de improbidade administrativa”, ainda quando sem remissão expressa a essas evidências, se tornou umbilicalmente imbricada a esses elementos declarados nulos pelo STF no HC 129.646/SP (quer “ab initio”, quer por derivação). Por outro lado, o MPF, que tem o ônus de comprovar concretamente a independência das provas juntadas aos autos em relação à prova declarada ilícita pelo STF.
Portanto, conclui-se que (a) A petição inicial não é idônea, por conta da contaminação das evidências que levaram à final configuração dos “atos de improbidade administrativa” imputados aos requeridos e, portanto, está ausente um pressuposto de constituição do processo; (b) O processo não se desenvolveu válida e regularmente, pois a instrução probatória se alicerçou em fundamentos de imputação nulos.
Não havendo outras provas, posto que não requeridas, a extinção do processo é medida que se impõe.
III.
DISPOSITIVO
Por todas essas razões, EXTINGO O PROCESSO SEM JULGAMENTO DO MÉRITO, nos termos do art. 485, IV, do CPC e 17, §6º-B, da LIA. Ainda sob a égide da legislação anterior, o Superior Tribunal de Justiça conferia à medida de indisponibilidade na ação de improbidade administrativa caráter de garantia ao ressarcimento ao erário e não natureza cautelar: Portanto, a medida cautelar em exame, própria das ações regidas pela Lei de Improbidade Administrativa, não está condicionada à comprovação de que o réu esteja dilapidando seu patrimônio, ou na iminência de fazê-lo, tendo em vista que o periculum in mora encontra-se implícito no comando legal que rege, de forma peculiar, o sistema de cautelaridade na ação de improbidade administrativa, sendo possível ao juízo que preside a referida ação, fundamentadamente, decretar a indisponibilidade de bens do demandado, quando presentes fortes indícios da prática de atos de improbidade administrativa. (REsp n. 1.366.721/BA, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, relator para acórdão Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, julgado em 26/2/2014, DJe de 19/9/2014.) Assim, em um passado recente, a medida de indisponibilidade tinha nítido e precípuo caráter de garantidor do ressarcimento ao erário.
Contudo, a Lei nº 14.230/2021 conferiu expressamente caráter cautelar à medida de indisponibilidade: Art.
16. Na ação por improbidade administrativa poderá ser formulado, em caráter antecedente ou incidente, pedido de indisponibilidade de bens dos réus, a fim de garantir a integral recomposição do erário ou do acréscimo patrimonial resultante de enriquecimento ilícito. (Redação dada pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 3º O pedido de indisponibilidade de bens a que se refere o caput deste artigo apenas será deferido mediante a demonstração no caso concreto de perigo de dano irreparável ou de risco ao resultado útil do processo, desde que o juiz se convença da probabilidade da ocorrência dos atos descritos na petição inicial com fundamento nos respectivos elementos de instrução, após a oitiva do réu em 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) (...) § 8º Aplica-se à indisponibilidade de bens regida por esta Lei, no que for cabível, o regime da tutela provisória de urgência da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil). (Incluído pela Lei nº 14.230, de 2021) O texto do art. 16, §3º, interpretado sistematicamente com o texto do art. 17, §11 - Em qualquer momento do processo, verificada a inexistência do ato de improbidade, o juiz julgará a demanda improcedente – permite concluir que a ação de improbidade deve ser julgada improcedente, com a consequente liberação da medida de indisponibilidade, tão logo haja convencimento pelo magistrado de inexistência de ato enquadrável nos arts. 9º, 10 e 11 da LIA.
No caso em tela, já há juízo de certeza da ausência de ato improbo. Além disso, não resta comprovado, efetivamente, o periculum in mora na liberação das indisponibilidades. Assim, em melhor avaliando a questão, de rigor o levantamento imediato das indisponibilidades. Ante a nulidade das provas, revogo a decisão de indisponibilidade ratificada por este juízo (ID 23786578, p. 122/129), determinado à Secretaria o imediato levantamento das constrições decorrentes.
Sem custas e sem honorários advocatícios em razão do disposto no art. 18 da Lei nº 7.347/85. Sentença não sujeita a reexame necessário na forma do art. 17-C, §3º da Lei nº 8.249/1992 com redação dada pela Lei nº 14.230/2021. Com o trânsito em julgado e nada sendo requerido, dê-se baixa e arquivem-se. P.I. ROBERTO LIMA CAMPELO Juiz Federal
