PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005454-82.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
51 - DES. FED. FONSECA GONÇALVES
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCO ANTONIO ZANOLLI Advogado do(a)
APELADO: MARIO FERNANDES NETO - SP283787-N OUTROS PARTICIPANTES:
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005454-82.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
51 - DES. FED. FONSECA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARCO ANTONIO ZANOLLI Advogado do(a) APELADO: MARIO FERNANDES NETO - SP283787-N R E L A T Ó R I O Trata-se de agravo interno interposto pelo INSS em face da decisão de ID 329657258, que negou provimento à apelação por ele apresentada, reconhecendo o direito do autor à aposentadoria por tempo de contribuição pleiteada, desde a data do requerimento administrativo (07/05/2015).
O embargante alega, em síntese, a impossibilidade de reconhecer como especial atividade profissional timbrada por periculosidade, após a edição do Decreto nº 2.172/97. Enfatiza que o enquadramento da atividade não se dá por mera presunção da periculosidade, mas pela efetiva comprovação da exposição aos agentes agressivos. Defende, ainda, a indispensabilidade da prévia existência de fonte de custeio para a concessão de qualquer benefício, conforme o artigo 195, § 5º, da CF/88.
Pretende que se arrede a contagem diferenciada do tempo admitido com base em periculosidade e a suspensão do feito, em decorrência do Recurso Extraordinário nº 1.368.225/RS (Tema 1.209 do STF). Contrarrazões foram apresentadas.
É o relatório.
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0005454-82.2018.4.03.9999 RELATOR: Gab.
51 - DES. FED. FONSECA GONÇALVES APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: MARCO ANTONIO ZANOLLI Advogado do(a) APELADO: MARIO FERNANDES NETO - SP283787-N V O T O Não sendo o caso de retratação da decisão recorrida, leva-se o presente agravo interno para julgamento pela Turma, com inclusão em pauta, na forma do artigo 1.021, § 2º, do CPC. Tratando-se de agravo interno, seja desde já claro que, segundo entendimento firmado nesta Corte, a decisão do relator não deve ser alterada quando fundamentada e nela não se vislumbrar ilegalidade ou abuso de poder capaz de redundar em dano irreparável ou de difícil reparação para a parte.
Menciono a propósito disso os seguintes precedentes: AgRgMS n. 2000.03.00.000520-2, Primeira Seção, Rel. Des. Fed. Ramza Tartuce, DJU 19/6/01, RTRF 49/112; AgRgEDAC n. 2000.61.04.004029-0, Nona Turma, Rel. Des. Fed. Marisa Santos, DJU 29/7/04, p. 279. O INSS requer a suspensão do processo ante a afetação da matéria pelo Tema 1.209, do STF. De todo modo, defende que não se reconheça atividade especial, em razão da periculosidade da atividade exercida pelo autor – após 05/03/1997.
Alega que, a partir de tal data, especialidade por exposição a agente perigoso não mais se caracteriza, diante da ausência de previsão legal. Salienta, por fim, a necessidade de prévia fonte de custeio. Não tem razão, todavia. Inicialmente, pontua-se que o caso em análise não se amolda à questão tratada no Recurso Extraordinário nº 1.368.225/RS (representativo de controvérsia - Tema 1.209/STF). Nele se versa o reconhecimento da especialidade da atividade de vigilante.
Não abarca outras atividades capazes de colocar em risco a integridade física do segurado. Desse modo, não é hipótese de suspensão do feito, como sublinhado no voto. Conforme enunciado na decisão recorrida, concorre periculosidade na espécie, em razão da função exercida. O autor, como “motorista”, conduzia veículo de grande porte com líquidos combustíveis, o que conota potencialidade lesiva por conta do risco de explosão e permite o enquadramento objetivado.
O STJ sedimentou entendimento no sentido de que o rol de agentes nocivos constante do Decreto nº 2.172/97 é meramente exemplificativo (STJ - Recurso Especial Repetitivo nº 1.036.113). Ademais, no mesmo sentido, posicionou-se a Corte Superior ao analisar questão análoga a versada nestes autos, ao que se denota (g. n.): "PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS.
EFICÁCIA E USO DO EPI NÃO COMPROVADOS. ARTS. 57 E 58 DA LEI 8.213/1991. PERICULOSIDADE. TRANSPORTE DE SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. ROL DE ATIVIDADES E AGENTES NOCIVOS. CARÁTER EXEMPLIFICATIVO. AGENTES PREJUDICIAIS NÃO PREVISTOS. ATIVIDADE EXPOSTA AO RISCO DE EXPLOSÃO RECONHECIDA COMO ESPECIAL AINDA QUE EXERCIDA APÓS A EDIÇÃO DO DECRETO 2.172/1997. REQUISITOS PARA CARACTERIZAÇÃO. EXPOSIÇÃO HABITUAL, NÃO OCASIONAL NEM INTERMITENTE RECONHECIDOS PELA CORTE DE ORIGEM.
INVIABILIDADE DE CONVERSÃO DE TEMPO COMUM EM ESPECIAL QUANDO O REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO OCORRER NA VIGÊNCIA DA LEI 9.032/95. RESP. 1.310.034/PR REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. RESSALVA DO PONTO DE VISTA DO RELATOR. RECURSO ESPECIAL DO INSS PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Não se desconhece que a periculosidade não está expressamente prevista nos Decretos 2.172/1997 e 3.048/1999, o que à primeira vista, levaria ao entendimento de que está excluída da legislação a aposentadoria especial pela via da periculosidade. Contudo, o art. 57 da Lei 8.213/1991 assegura expressamente o direito à aposentadoria especial ao Segurado que exerça sua atividade em condições que coloquem em risco a sua saúde ou a sua integridade física, nos termos dos arts. 201, § 1o. e 202, II da Constituição Federal.
2. Assim, o fato de os decretos não mais contemplarem os agentes perigosos não significa que não seja mais possível o reconhecimento da especialidade da atividade, já que todo o ordenamento jurídico, hierarquicamente superior, traz a garantia de proteção à integridade física do trabalhador.
3. Corroborando tal assertiva, a Primeira Seção desta Corte, no julgamento do 1.306.113/SC, fixou a orientação de que a despeito da supressão do agente eletricidade pelo Decreto 2.172/1997, é possível o reconhecimento da especialidade da atividade submetida a tal agente perigoso, desde que comprovada a exposição do trabalhador de forma habitual, não ocasional, nem intermitente.
4. Seguindo essa mesma orientação, é possível reconhecer a possibilidade de caracterização da atividade exposta a riscos de explosão, desde que comprovada a exposição do trabalhador à atividade nociva, de forma habitual, não ocasional, nem intermitente.
5. No caso dos autos, as instâncias ordinárias, soberanas na análise fático-probatória dos autos, concluíram que as provas carreadas aos autos, especialmente o PPP, comprovam a habitual exposição à atividade nociva, o que garante o reconhecimento da atividade especial.
6. O acórdão recorrido está alinhado com a orientação jurisprudencial desta Corte que afirma que o uso de EPI não afasta, por si só, o reconhecimento da atividade como especial, devendo ser apreciado caso a caso, a fim de comprovar sua real efetividade por meio de perícia técnica especializada e desde que devidamente demonstrado o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho. Firme nessa premissa, a Corte de origem é categórica ao afirmar que não há nos autos provas nem do uso do EPI pelo Segurado, nem da real eficácia do equipamento entregue ao trabalhador, não reconhecendo elementos que justifiquem a descaracterização da atividade como especial.
7. Entendo que a Lei 9.032/1995, ao vedar a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, não atinge os períodos anteriores à sua vigência, mesmo nas hipóteses em que os requisitos para a concessão da inativação venham a ser preenchidos posteriormente, visto que não se aplica retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições em relação ao tempo de serviço.
8. Contudo, esta Corte no julgamento do REsp. 1.310.034/PR, de relatoria do eminente Ministro HERMAN BENJAMIN, julgado sob o rito dos Recursos Representativos da Controvérsia, consolidou a orientação de que não é possível a conversão do tempo de atividade comum em tempo especial para atividades anteriores à vigência da Lei 9.032/1995, quando o requerimento é realizado apenas após este marco legal.
9. Recurso Especial do INSS parcialmente provido para reconhecer a impossibilidade de conversão do tempo comum em especial, no caso de preenchimento dos requisitos da aposentadoria especial após 25.4.1995". (RESP - RECURSO ESPECIAL - 1500503 2014.03.11724-6, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2018) Assim, atividade desenvolvida em área de risco que implique contato e manuseio com substâncias inflamáveis expõe o segurado à ocorrência de acidentes.
Enquadra-se no Anexo nº 02 da NR nº 16, aprovada pela Portaria MTB nº 3.214/78, que dispõe sobre as "Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis". Nela sempre está presente o risco de explosão e incêndio. Daí merecer, por perigosa, a caracterização de especial, para fins de contagem diferenciada. Para mais, agente perigoso não pode ser neutralizado ou atenuado mediante o uso de EPI eficaz. Supressão do risco depende da eliminação ou remoção do agente perigoso, o que não é possível quando ínsito à atividade.
Quadra ainda ressaltar que a norma inscrita no artigo 195, § 5º, da CF, é dirigida ao legislador ordinário, na criação de benefício ou serviço da seguridade social. É desnecessária prévia fonte de custeio (para reconhecimento de tempo de trabalho especial) quando se tratar de benefício diretamente criado pela Constituição Federal (STF – ADI 352-6, Plenário, Rel. o Min. Sepúlveda Pertence, j, de 30/10/1997).
De fato, inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, pois o empregado não pode ser por isso prejudicado (TRF3, ApCiv 5021082-28.2018.4.03.6183, Rel. o Desembargador Federal Marcelo Vieira de Campos, 7ª Turma, julgado em 22/02/2024, DJEN DATA: 27/02/2024). A decisão agravada, em suma, não padece de nenhuma ilegalidade e seus fundamentos estão em consonância com a jurisprudência desta
C. Corte, relativa à matéria devolvida. Por fim, não vislumbro no recurso aforado intuito meramente protelatório, razão pela qual deixo de aplicar a multa prevista no artigo 1.021, § 4º, do CPC.
Diante do exposto, nego provimento ao agravo interno, na forma da fundamentação. É o voto. Autos: APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA - 0005454-82.2018.4.03.9999 Requerente: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Requerido: MARCO ANTONIO ZANOLLI
EMENTA: DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE PERIGOSA. SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL. TEMA 1.209, STF. FONTE DE CUSTEIO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
I. CASO EM EXAME
1. O recurso. Agravo interno interposto pelo INSS contra decisão que negou provimento ao recurso da autarquia, reconhecendo o tempo especial pelo exercício de atividade perigosa (contato com substâncias inflamáveis).
2. O fato relevante. Reconhecimento do tempo especial para a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. Necessidade de fonte de custeio.
3. Decisões anteriores. A sentença julgou procedente a iniciativa autoral. Reconheceu a especialidade da atividade desenvolvida pelo autor, deferindo-lhe aposentadoria por tempo de contribuição, a partir da DER. A decisão monocrática negou provimento à apelação interposta pela autarquia previdenciária, mantendo o direito do autor à aposentadoria por tempo de contribuição pretendida.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
4. HÁ duas questões em discussão: (i) determinar se é possível o reconhecimento da especialidade da atividade perigosa após 05/03/1997; (ii) definir se o processo deve ser suspenso em razão da afetação do Recurso Extraordinário 1.368.225/RS.
III. RAZÕES DE DECIDIR
5. Concorre periculosidade em razão da função exercida. O autor, como “motorista”, conduzia veículo de grande porte com líquidos combustíveis, o que conota potencialidade lesiva por conta do risco de explosão e permite o enquadramento objetivado. O STJ sedimentou entendimento no sentido de que o rol de agentes nocivos constante do Decreto nº 2.172/97 é meramente exemplificativo (STJ - Recurso Especial Repetitivo nº 1.036.113).
6. Atividade desenvolvida em área de risco que implique contato e manuseio de substâncias inflamáveis expõe o segurado a risco de acidentes. Enquadra-se no Anexo nº 02 da NR nº 16, aprovada pela Portaria MTB nº 3.214/78, que dispõe sobre as "Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis". Nela sempre está presente o risco de explosão e incêndio. Daí merecer, por perigosa, a caracterização de especial, para fins de contagem diferenciada.
7. A afetação do Recurso Extraordinário nº 1.368.225/RS não possui relação direta com a presente causa, pois trata de situação distinta (reconhecimento da atividade de vigilante como especial). Não é hipótese de suspensão do feito.
8. A norma inscrita no artigo 195, § 5º, da CF, é dirigida ao legislador ordinário. Faz-se desnecessária prévia fonte de custeio (para reconhecimento de tempo de trabalho especial) quando se tratar de benefício diretamente criado pela Constituição Federal, como no caso se dá (STF – ADI 352-6, Plenário, Rel. o Min. Sepúlveda Pertence, j, de 30/10/1997). De fato, inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, pois o empregado não pode ser por isso prejudicado (TRF3, ApCiv 5021082-28.2018.4.03.6183, Rel. o Desembargador Federal Marcelo Vieira de Campos, 7ª Turma, julgado em 22/02/2024, DJEN DATA: 27/02/2024).
IV.
DISPOSITIVO
E TESE
9. Agravo interno improvido. Teses de julgamento:
1. “Concorre periculosidade em razão da função exercida. O autor, como “motorista”, conduzia veículo de grande porte com líquidos combustíveis, o que conota potencialidade lesiva por conta do risco de explosão e permite o enquadramento objetivado. O STJ sedimentou entendimento no sentido de que o rol de agentes nocivos constante do Decreto nº 2.172/97 é meramente exemplificativo (STJ - Recurso Especial Repetitivo nº 1.036.113)".
2. "Atividade desenvolvida em área de risco que implique contato e manuseio com substâncias inflamáveis expõe o segurado à ocorrência de acidentes. Enquadra-se no Anexo nº 02 da NR nº 16, aprovada pela Portaria MTB nº 3.214/78, que dispõe sobre as 'Atividades e Operações Perigosas com Inflamáveis'. Nela sempre está presente o risco de explosão e incêndio. Daí merecer, por perigosa, a caracterização de especial, para fins de contagem diferenciada”.
3. “A suspensão do processo pela afetação do Recurso Extraordinário 1.368.225/RS não se aplica a casos de reconhecimento de atividade especial por exposição à eletricidade”.
4. “A norma inscrita no artigo 195, § 5º, da CF, é dirigida ao legislador ordinário. Faz-se desnecessária prévia fonte de custeio (para reconhecimento de tempo de trabalho especial) quando se tratar de benefício diretamente criado pela Constituição Federal, como no caso se dá (STF – ADI 352-6, Plenário, Rel. o Min. Sepúlveda Pertence, j, de 30/10/1997). De fato, inexiste vinculação do ato de reconhecimento de tempo de atividade perigosa/nociva ao eventual pagamento de encargos tributários com alíquotas diferenciadas, pois o empregado não pode ser por isso prejudicado (TRF3, ApCiv 5021082-28.2018.4.03.6183, Rel. o Desembargador Federal Marcelo Vieira de Campos, 7ª Turma, julgado em 22/02/2024, DJEN DATA: 27/02/2024)”. __________ Dispositivos relevantes citados: Artigo 1.021, § 2º, do CPC.
Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.368.225/RS (Tema n. 1.209); RESP - RECURSO ESPECIAL - 1500503 2014.03.11724-6, NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, STJ - PRIMEIRA TURMA, DJe 11/04/2018.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu negar provimento ao Agravo Interno interposto pelo INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. FONSECA GONÇALVES Desembargador Federal