PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0012493-67.2017.4.03.9999 RELATOR: Gab.
50 - DES. FED. SILVIA ROCHA APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS APELADO: FRANCISCO ANDRADE NETO Advogado do(a) APELADO: JOSE FRANCISCO PERRONE COSTA - SP110707-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Apelação interposta pelo INSS em face da r. sentença submetida ao reexame necessário (ID 85161546 - Pág. 62/72), que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer os períodos de 29/04/1995 a 28/02/2010 e 30/12/1999 a 16/03/2010 como atividade especial a ser convertida em como pela aplicação do fator de 1,4 determinando a sua averbação e o recálculo da média inicial e a revisão (RMI), se o caso.
Em face da sucumbência mínima, condenou a autarquia ao pagamento dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação, conforme o art. 85, §3º e 5º do CPC, limitado até a data da sentença, conforme Súmula 111/STJ. Embargos de declaração opostos pelo autor ao argumento de que a decisão foi omissa acerca da correção monetária e juros de mora a serem aplicados na diferença das parcelas vencidas (ID 85161546 - Pág. 79/84) Rejeitados os embargos de declaração sob o fundamento de que não há que se falar em correção monetária e juros, pois a ação foi julgada parcialmente procedente para reconhecer a atividade especial e determinar que o INSS incorpore o tempo convertido ao já apurado, promovendo o recálculo da média inicial e a revisão do RMI, se o caso.
Contudo, reconheceu de oficio erro material, tendo em vista que restou estabelecido na sentença os honorários advocatícios fixados sobre o valor da condenação, quando na realidade devem ser fixados sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §4º, inciso III, do CPC (ID 85161546 - Pág. 86/87). Nas razões recursais (ID 85161546 - Pág. 90/101), o INSS defende, em síntese, que entre a publicação da Lei 9.032/95 (29/04/1995) e a expedição do Decreto 2.172/97 (05/03/1997), e deste até o dia 28/05/1998, há necessidade de que a atividade tenha sido exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, sendo que a comprovação, no primeiro período, é feita com os formulários SB-40 e DSS-8030, e, no segundo, com a apresentação de laudo técnico.
Sustenta a impossibilidade de conversão de tempo especial para comum após 28/05/1998. Argumenta que não há na lide prova contemporânea. Além disso, destaca que o uso de EPI neutraliza as condições nocivas ao trabalhador, não fazendo jus, consequentemente, ao computo do tempo de serviço como especial. Por cautela, o INSS argui a prescrição de eventuais parcelas vencidas anteriores ao quinquênio da propositura da presente ação nos termos do da .
Apresentadas as contrarrazões (ID 85161546 - Pág. 106/127), subiram os autos a esta Corte. É o Relatório.
DECIDO. O presente caso permite julgamento nos termos do art. 932 do CPC, que autoriza o Relator a decidir monocraticamente, seja negando ou concedendo provimento aos recursos. Ainda que haja eventual vício na decisão singular, não há comprometimento do princípio da colegialidade, uma vez que a Turma pode ser provocada por meio de agravo interno (AgInt no AREsp n. 1.524.177/SP, rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/12/2019, DJe de 12/12/2019).
Ademais, essa ampliação do julgamento monocrático está em harmonia com os princípios da eficiência e da razoável duração do processo, não se configurando violação ao princípio da colegialidade ou cerceamento de defesa, uma vez que o decisum pode ser revisto por meio de agravo. Outrossim, a jurisprudência do STF é firme no entendimento de que a atuação monocrática, observadas as disposições dos arts. 21, § 1°, e 192, caput, do RISTF, não infringe o princípio da colegialidade, especialmente quando a decisão segue entendimento já consolidado na Corte (HC 144187 AgR, Rel.
Min. Edson Fachin, Segunda Turma, julgado em 04/06/2018, DJe-116 de 12/06/2018). Tempestivo o recurso e preenchidos os demais requisitos de admissibilidade, passo ao exame da matéria devolvida a esta Corte. Embora a sentença tenha julgado parcialmente procedente o pedido, deixou de reconhecer o direito à revisão pleiteada, sendo condicional, vez que Ficou estabelecido na r. sentença que o INSS reconheça a atividade especial nos períodos de 29.03.1995 a 28.02.2010 e de 30.12.1999 a 16.03.2010, determinando, ainda, a incorporação do tempo convertido (fator 1,4) ao já apurado, promovendo o recálculo da média inicial e a revisão do RMI, se o caso.
Na hipótese em análise, a sentença condicional implica negativa de prestação jurisdicional adequada, ocasionando sua nulidade. Nesse sentido, já decidiu o Colendo Superior Tribunal de Justiça: RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. VIOLAÇÃO AO ART. 460. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL.
SENTENÇA
CONDICIONAL. NULA. O acórdão, ao condicionar a eficácia da decisão a evento futuro e incerto, viola o Diploma Processual Civil, tendo em vista que a legislação processual impõe que a sentença deve ser certa, a teor do artigo 460, parágrafo único do CPC. Decisão condicional é nula. Recurso conhecido e provido. (STJ, 5ª Turma, RESP nº 648168, Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 09/11/2004, DJU 06/12/2004, p. 358).
Por sua vez, caso o processo se encontre em condições de imediato julgamento, é possível a apreciação do mérito da causa, com fundamento no art. 1013, §3º, do CPC. ATIVIDADE ESPECIAL O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física enseja a concessão de aposentadoria especial ou será somado, após a devida conversão, ao tempo de trabalho exercido em atividade comum para efeito de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.
A conversão do tempo especial em comum para fins de concessão de aposentaria por tempo de contribuição é admitida para o tempo cumprido até a data de entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 103/2019, nos termos do seu art. 25, § 2º. Portanto, passa a ser vedada a conversão para o tempo especial cumprido a partir de 14 de novembro de 2019. No que diz respeito à comprovação da atividade especial, a jurisprudência estabelece que deve ser aplicada a lei que estava em vigor no momento em que a atividade foi exercida, em consideração ao princípio “tempus regit actum”.
Até o dia 28/04/95, para comprovar o exercício da atividade especial, era suficiente que o segurado exercesse atividades descritas nos anexos dos Decretos 53.831/64, de 25/03/1964, e 83.080/79, de 24/01/1979, cujo rol é exemplificativo, de acordo com a Súmula 198 do extinto TFR. Para isso, admitia-se qualquer meio probatório, independente de laudo técnico. No entanto, para os agentes nocivos ruído, calor e frio, é necessário que a exposição seja aferida por meio da apresentação de: a) laudo técnico ou perícia técnica; ou b) Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), emitido pela empresa.
A partir de 29/04/95, com a promulgação da Lei nº 9.032/95, passou-se a exigir a comprovação da efetiva exposição ao agente nocivo por meio de formulário específico perante a Autarquia Previdenciária. É admitida a apresentação de formulário-padrão (DIRBEN-8030, DSS-8030, DISES BE 5235, SB-40) preenchido pela empresa, dispensando a necessidade de um laudo técnico, com ressalva em relação aos agentes nocivos ruído, calor e frio.
Posteriormente, a Lei nº 9.528 de 10/12/97 (decorrente da Medida Provisória 1.523 de 11/10/96) estabeleceu que a comprovação da efetiva exposição do trabalhador a agentes nocivos à saúde deveria ser feita por meio de laudo técnico. O Decreto nº 2.172, de 05/03/1997, regulamentou as disposições do artigo 58 da Lei nº 8.213/91 e estabeleceu que o reconhecimento de tempo de serviço especial está atrelado à comprovação da efetiva sujeição do segurado a quaisquer agentes agressivos mediante apresentação de formulário-padrão, elaborado com base em Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT) ou perícia técnica, mas por se tratar de matéria reservada à lei, tal decreto somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10/12/1997.
A atividade exercida com efetiva exposição a agentes nocivos até 10/12/1997 pode ser comprovada por qualquer meio de prova, inclusive os formulários SB-40 e DSS-8030, expedidos pelo INSS e preenchidos pelo empregador, exigindo-se, a partir do advento da Lei nº 9.528/1997, laudo técnico para tanto. Sendo assim, a atividade especial somente pode ser considerada por presunção legal até 28/04/1995, ocasião em que os artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 foram alterados pela Lei nº 9.032/95.
A partir de então, o reconhecimento da atividade especial apenas se dá caso seja demonstrada a exposição, de forma habitual e permanente, a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, sendo que após 10/12/1997 - data da vigência da Lei nº 9.528/97 - passou a ser necessária a apresentação de laudo técnico para comprovação à exposição a agentes nocivos à saúde. Do Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP Por força do artigo 148 da IN INSS/DC nº 95, de 07/10/2003, a partir de 01/01/2004, é obrigatória a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, que substitui os formulários e é equiparado ao laudo técnico de condições ambientais do trabalho (LTCAT), de acordo com a jurisprudência consolidada.
O artigo 58, parágrafo 4º, da Lei nº 8.213/91, com o advento da Lei 9.528 de 10/12/97, estabeleceu a criação do PPP, que deve ser preenchido devidamente pela empresa ou empregador, ou por seu representante autorizado. Isso deve ser feito com base em um Laudo Técnico de Condições Ambientais de Trabalho (LTCAT) emitido por um médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, conforme regulamentação vigente prevista no Decreto nº 3.048/99.
Uma vez que as informações contidas no PPP são derivadas do laudo técnico, inicialmente, não há justificativa para requerer qualquer outra documentação além do próprio PPP. A menos que haja dúvidas ou contestações sobre as informações contidas nele, especialmente se essas informações forem restritivas e questionem a caracterização da insalubridade resultante da exposição a agentes nocivos mencionados no documento.
Em tais casos, é necessário apresentar evidências adicionais para refutar as alegações, e a responsabilidade recai sobre o réu, uma vez que se trata de um fato que pode modificar ou extinguir o direito do autor, de acordo com o artigo 373, II, do CPC/2015. A existência de PPP que não seja contemporâneo ao exercício das atividades não impede a caracterização da natureza especial das condições de trabalho, desde que não tenham ocorrido alterações substanciais no ambiente profissional.
Além disso, se for constatada a presença de agentes nocivos em uma data posterior ao período de trabalho, conclui-se que a insalubridade sempre existiu, pois, a situação em época remota era pior ou ao menos igual à constatada na data da elaboração do laudo, tendo em vista que as condições do ambiente de trabalho só melhoraram com a evolução tecnológica. EPI – equipamentos de proteção individual Quanto à eficácia do EPI, vale dizer que, por ocasião do julgamento do ARE 664335, o E.
STF assentou as seguintes teses: a) “o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial"; b) "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria".
Contudo, cabe ressaltar que, para descaracterização da atividade especial em razão do uso de EPI, há necessidade de prova da efetiva neutralização do agente, sendo que a mera redução de riscos e a dúvida sobre a eficácia do equipamento não infirmam o cômputo diferenciado. No caso dos autos, o autor ajuizou a presente ação para revisar o benefício previdenciário que recebe (NB 145.375.673-3), buscando a majoração da RMI, com o pagamento das diferenças retroativas a DER (16/03/2010), mediante o reconhecimento como tempo de labor especial os períodos de 29/04/1995 a 28/02/2010 e de 30/12/1999 a 16/03/2010.
Passo à análise. O PPP emitido em 09/08/2007 pela Prefeitura Municipal de Dracena indica que o autor trabalhou no período de 01/04/1991 a 09/08/2007 na função de médico. O documento indica que de 01/07/1992 até 09/08/2007 esteve exposto à material infecto contagiante/vírus e bactérias. Apesar do campo referente ao período estar em branco, consta responsável pelos registros ambientais o engenheiro Helio Pesce Guastaldi e pela monitoração biológica o médico Dr.
Ivan Marinho dos Santos (ID 294915173 - Pág. 45/46). O PPP emitido em 03/12/2007 pela Prefeitura Municipal de Panorama indica que o autor trabalhou na função de médico no período de 30/12/1999 até 03/12/2007, exposto à material infecto contagiante/vírus e bactérias. Apesar do campo referente ao período estar em branco, consta responsável pelos registros ambientais o engenheiro Helio Pesce Guastaldi e pela monitoração biológica o médico Dr.
Ivan Marinho dos Santos (ID 294915173 - Pág. 49/50). O perito judicial, conforme o laudo técnico (ID 294915176 - Pág. 31/42), concluiu que entre 29/04/1995 a 28/02/010 e de 30/12/1999 a 16/03/2010, o requerente exerceu a função de médico, exposto a agentes de natureza biológica, de forma habitual e permanente. Ademais, quanto à extemporaneidade do documento, cumpre destacar que a evolução tecnológica proporciona ambientes de trabalho menos agressivos à saúde, o que implica que a exposição a agentes nocivos no passado pode ter sido maior, mesmo que sua detecção tenha ocorrido mais tarde.
Biológicos Quanto aos agentes nocivos biológicos, é importante destacar que até a edição da Lei Federal 9.032, de 28/04/1995, afigurava-se possível o enquadramento como especial por categoria de profissionais da saúde das ocupações de médicos, técnicos de raio-x, técnicos de anatomia e de necropsia, dentistas, enfermeiros, agentes/atendentes de enfermagem, veterinários, pelo item 2.1.3 do Anexo ao Decreto nº 53.831/1964 e item 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/1979.
O item 1.3.2 do Anexo ao Decreto 53.831/1964 e o item 1.3.2 do Anexo I do Decreto 83.080/1979 também previam como especiais as atividades permanentes em que houvesse contato com doentes, animais doentes ou materiais infectocontagiosos, como as atividades de assistência médica, veterinária, odontológica, hospitalar e outras atividades afins. Por sua vez, o item 3.0.1 do Anexo IV aos Decretos nº 2.172/1997 e n° 3.048/1999, enquadra como especial as atividades onde haja exposição habitual e permanente a microorganismos e parasitas infecto-contagiosos vivos e suas toxinas.
Quanto à exposição a microrganismos e parasitas infecciosos vivos, bem como suas toxinas, é importante observar que no Anexo nº 14 da Norma Regulamentadora de Segurança e Saúde no Trabalho nº 15 (NR-15), a insalubridade das atividades relacionadas a agentes biológicos é determinada por meio de uma análise qualitativa. Neste sentido: “Cabe acentuar que os agentes biológicos – tais como bactérias, fungos e vírus – ou químicos – como, v.g., hidrocarbonetos derivados do contato com óleos, graxas minerais e produtos inflamáveis – estão listados entre aqueles de aferição pelo critério de avaliação qualitativa, cuja constatação de insalubridade decorre da inspeção realizada no local de trabalho e, portanto, é presumida pelo contato durante a produção do bem ou da prestação do serviço.
É o que se lê do art. 151, § 1º, I, da Norma Regulamentar n. 15 do Ministério do Trabalho e Emprego (NR-15/MTE)”. (STJ, Decisão no Ag. Em REsp nº 1.372.565 – SP (2018/0253379-6), Relator Ministro Gurgel Faria, - DJe: 01/10/2019). Para mais, a habitualidade e permanência para fins de reconhecimento de atividade especial não pressupõem que a exposição ao agente nocivo seja contínua e ininterrupta durante toda a jornada de trabalho (REsp 1.578.404/PR, Rel.
Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª Turma, DJe 25.09.2019). Ainda, saliento que, no caso de exposição a agentes biológicos, a simples exposição ao agente de risco é suficiente para caracterizar o elemento nocivo. Nesse sentido: PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. NÃO CABIMENTO. ART. 496, § 3º, I, NCPC. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. REGIME JURÍDICO ESTATUTÁRIO.
TEMA 942 STF. ILEGITIMIDADE DO INSS. POSSIBILIDADE. REQUISITOS PREENCHIDOS. AVERBAÇÃO. - A hipótese em exame não excede 1.000 salários mínimos, sendo incabível a remessa oficial, nos termos do art. 496, § 3º, inciso I, do NCPC. - O conjunto probatório dos autos revela o exercício de labor com exposição ao agente nocivo no intervalo indicado, devendo ser reconhecida a especialidade. - No tocante aos agentes biológicos, a jurisprudência tem se direcionado no sentido de ser dada maior flexibilidade ao conceito de permanência, de sorte a considerar a especialidade do trabalho em razão da potencialidade do risco de contato com esses agentes e não do contato propriamente dito.
Precedentes. - A análise do enquadramento do intervalo de 1º/08/1997 a 30/11/2009, como atividade especial, se trata de matéria de competência do órgão expedidor da certidão de tempo de serviço, não sendo o INSS parte legítima para o deslinde da questão. - A matéria em discussão no Tema 942 do STF se refere à possibilidade de aplicação das regras do regime geral de previdência social para a averbação do tempo de serviço prestado em atividades exercidas sob condições especiais, nocivas à saúde ou à integridade física de servidor público, com conversão do tempo especial em comum, mediante contagem diferenciada, não abordando a questão relativa à competência para a sua apreciação. - Ausentes os requisitos legais, é indevida a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo. -.
Extinção do feito sem julgamento de mérito, art. 485, IV em relação ao período de 1º/08/1997 a 30/11/2009, tendo em vista a ilegitimidade passiva do INSS, parcial provimento ao recurso de apelação do INSS e prejudicado o recurso de apelação da parte autora. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL 5069083-42.2018.4.03.9999/SP, Rel. Desembargador Federal JOAO BATISTA GONCALVES, NONA TURMA, julgado em 23/09/2021, DJe 29/09/2021) (grifei) Portanto, é devido o reconhecimento como tempo especial do período de 29/04/1995 a 28/02/2010 (Prefeitura de Dracena) e de 30/12/1999 a 16/03/2010 (Prefeitura de Panorama), em que o autor esteve exposto aos agentes nocivos biológicos (vírus e bactérias), enquadrados no item 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto 53.831/64, item 1.3.4 do Anexo I do Decreto 83.080/79 e item 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97.
Do direito à revisão do benefício Na seara administrativa, por ocasião da apreciação do pedido do benefício NB 141.532.172-5 formulado em 16/04/2008, foi reconhecido como tempo especial os períodos de 01/08/1981 a 31/03/1990, de 01/04/1991 a 29/04/1995 (ID 294915173 - Pág. 66). Sendo que, o pedido restou indeferido por contabilizar o autor até a DER, em 16/04/2008, 31 anos, 03 meses e 17 dias (ID 294915173 - Pág. 76/77).
Ademais, quanto ao pedido de aposentadoria por tempo de contribuição formulado em 16/03/2010 (NB 145.375.673-3), a autarquia reconheceu como tempo especial os períodos de 01/08/1981 a 31/03/1990, de 01/04/1991 a 29/04/1995 contabilizando o autor até DER, em 16/03/2010, 33 anos, 02 meses e 17 dias (ID 294915173 - Pág. 123), suficientes para garantir ao requerente a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição proporcional.
No que se refere ao fator de conversão do tempo especial em comum com relação ao período reconhecido (29/04/1995 a 28/02/2010 e de 30/12/1999 a 16/03/2010) será de 1,40. Isto posto, se verifica que o autor na DER (16/03/2010), tinha direito ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição. Dessa forma, deve ser assegurado a ele à implantação do benefício mais vantajoso. Portanto, reconheço o direito do autor à revisão do benefício de aposentadoria de que é titular (NB 145.375.673-3), de maneira mais vantajosa, pelo recálculo da RMI.
De tal modo que o INSS deve ser condenado ao pagamento dos valores devidos em atraso desde a DER (16/03/2010), com juros e correção monetária calculados conforme o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal que vigente estiver na data do exercício da pretensão executória. Considerando que a presente ação foi distribuída em 30/06/2011, dentro do prazo de cinco anos a contar da data do requerimento administrativo (16/03/2010), não há que se falar em prescrição quinquenal no presente caso.
Em regra, os efeitos financeiros devem ser determinados a partir da DER. No entanto, apesar de o autor na data do requerimento administrativo já haver preenchido os requisitos para a concessão do benefício, somente por ocasião do ajuizamento desta ação é que a autarquia teve conhecimento da prova pericial produzida. No que tange à fixação do termo inicial dos efeitos financeiros, observo que a hipótese do caso se amolda ao Tema 1124 do STJ, uma vez que o reconhecimento da especialidade das atividades decorreu de laudo apresentado somente no curso desta ação.
Embora haja determinação de suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, entendo que a aplicação da tese a ser fixada terá impactos apenas na fase de execução do julgado, já que o resultado do julgamento pelo STJ não afetará o direito ao benefício em si, mas apenas o termo inicial dos efeitos financeiros dele decorrente. Assim, com o objetivo de não atrasar a prestação jurisdicional de conhecimento e em consonância com o posicionamento já adotado pela 8ª Turma do TRF da 3ª Região, cabe postergar para tal momento a definição do termo inicial.
O INSS é isento do pagamento de custas (art. 4º, inciso I, da Lei nº 9.289/96 e Lei Complementar Estadual nº 156/97, com a redação dada pelo art. 3º da LCE nº 729/2018). Sucumbente, arcará o INSS com os honorários advocatícios que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação apurada até a data do presente julgamento (artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC), conforme o teor da Súmula 111/STJ.
Ante o exposto, de ofício, anulo a r. sentença condicional e, em novo julgamento, com fundamento no art. 1013, §3º, do CPC, julgo procedente o pedido para, nos termos da fundamentação: (i) reconhecer a atividade especial exercida pelo autor nos períodos de 29/04/1995 a 28/02/2010 e de 30/12/1999 a 16/03/2010, determinando que o INSS proceda à respectiva conversão (fator 1,4) e averbação; (ii) reconhecer o direito do autor à revisão do benefício de aposentadoria de que é titular (NB 145.375.673-3), de maneira mais vantajosa, pelo recálculo da RMI, com o pagamento dos valores retroativos devidos a partir da DER (16/03/2010); contudo, de oficio, resta determinado que o termo inicial dos efeitos financeiros do benefício seja fixado pelo juízo da execução, de acordo com o que restar decidido pelo STJ no julgamento do Tema 1124.
Restando prejudicada a apelação do INSS.
Publique-se. Intimem-se. Oportunamente, devolvam-se os autos ao juízo de origem. São Paulo, data de assinatura eletrônica. (assinado eletronicamente) BUENO DE AZEVEDO Juiz Federal Convocado
