0013182-17.2007.4.03.6102

Órgão

9ª Vara Federal de Ribeirão Preto

Classe

EMBARGOS à EXECUÇÃO FISCAL

Destinatário

MARIA LUIZA TITOTTO PERTICARRARI

Advogado

MARCELO STOCCO (OAB 152348/SP)

Órgão

Gab. 18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA

Classe

APELAÇÃO CÍVEL

Destinatário

MARIA LUIZA TITOTTO PERTICARRARI

Advogado

MARCELO STOCCO (OAB 152348/SP)

O atraso no pagamento não é infração a lei. Pugna pelo reconhecimento da decadência dos créditos tributários de maio/1997 a dezembro/2001, por não terem sido objeto de lançamento. Afirma que consta na CDA dos autos constituição dos créditos por notificação em 15/04/1997, a qual não poderia ser considerada para os créditos posteriores no tempo, já que não é possível declaração e notificação de crédito futuro.

Afirma a existência de cobrança em duplicidade quanto à CDA nº 806.***.***-13-59, porque diria respeito à COFINS dos períodos de janeiro/1999 a junho /1999, já abrangidos pelas CDAs decaídas retromencionadas. Pugna, também, pelo reconhecimento da prescrição. Considerando a declarada constituição dos créditos em 15/04/1997. Estariam prescritos ao menos os créditos relativos aos meses de janeiro a outubro de 1997, porque a citação da empresa executada ocorreu em novembro de 2002.

Neste ponto menciona que a redação dada pela Lei Complementar nº 118/2005 ainda não era vigente. Quanto aos créditos de PIS, afirma estarem todos fulminados pela decadência e, caso se considerem declarados, todos estariam fulminados pela prescrição a contar da data do vencimento do débito mais recente (16/07/1999). Aduz ainda a prescrição para redirecionamento da execução aos sócios. Conta o prazo prescricional do momento da constituição do crédito até a citação dos sócios no processo executivo.

Caso reconhecida a legitimidade dos sócios, estariam responsáveis apenas pelos créditos de junho de 2000 em diante. Desse modo, de maneira sucessiva, requer o reconhecimento do excesso de penhora, porque o reconhecimento da prescrição reduz drasticamente o objeto da execução fiscal. Afirma que a União cobra de maneira dúplice, em processos distintos, os créditos em execução da execução fiscal ora embargada: COFINS: Janeiro/97 a novembro/1997 – processo executivo nº 1999.61.02.006775-3; Janeiro/1998 a junho/1998 – processo executivo nº 1999.61.02.006999-3; Julho/1998 a setembro/1998 – processo executivo nº 2002.61.02.000937-7; e Outubro/1998 a dezembro/1998 – processo executivo nº 2002.61.02.000936-5.

Afirma, ainda, que os créditos em cobrança não foram objeto de lançamento. Ademais não ocorreu a apresentação da DCTF. Aduz a violação do princípio da isonomia, porque o contribuinte que descumpre a obrigação de declaração estaria sendo beneficiado em comparação com aquele que realiza autolançamento. Requer o reconhecimento da inexigibilidade da multa por falta de lançamento. Argumenta existir abusividade na forma de cálculo do PIS e da COFINS, com violação ao princípio da não cumulatividade.

Os tributos não deveriam incidir sobre o total do faturamento mensal sem observar o princípio da não cumulatividade. Ademais, a base de cálculo do PIS e da COFINS é ilegítima, aponta, porque abrange a totalidade do faturamento da embargante, incluindo todas as suas receitas. Deveria incidir apenas sobre as receitas operacionais da embargante. Especificamente sobre o seu caso, empresa revendedora de veículos da linha General Motors, as montadoras não procedem à venda dos seus veículos diretamente.

A embargante, ora apelante, recebe os veículos para revenda, mas não procede ao pagamento destes. Somente com a venda dos veículos ao consumidor final é que se faz a emissão de notas fiscais. Requer a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS. Pleiteia, também, a inexigibilidade da taxa Selic, incidente sobre os tributos em execução. Contrarrazões da União (ID 107464628, págs. 95/118), nas quais argumenta que a legitimidade da penhora já foi resolvida por decisão interlocutória e que não foram trazidos aos autos nenhuma prova de que o imóvel seria utilizado como bem de família pelos devedores.

A dissolução irregular foi certificada pelo juízo às fls. 74/81 e 95 da execução fiscal nº 2002.61.02.009838-6 fls. 146/153 e 167 dos embargos. Pugna pelo afastamento da prescrição, porque o termo inicial prescricional seria o vencimento ou a declaração, o que ocorrer por último e, no caso dos autos, houve demonstração de que a declaração pelo contribuinte realizada em 29/09/1997 abrange os créditos mais antigos e a execução fiscal foi ajuizada em 18/09/2002, com a citação da pessoa jurídica ocorrendo em novembro/2002 e a dos sócios em novembro/2005.

A interrupção da prescrição retroage à data do ajuizamento da ação, nos termos de recurso representativo de controvérsia. Aduz a legitimidade da certidão de dívida ativa e que a modalidade tributária ora impugnada se submete à dinâmica do lançamento por homologação, motivo pelo qual não há que se exigir procedimento administrativo independente para a constituição do crédito. Também não haveria necessidade de lançamento da multa, uma vez que se trata de hipótese ex legis.

No mérito, aduz que o contrato entre montadora e concessionária é compra e venda com restrições. A embargante, ora apelante, estaria tentando desvirtuar o conceito de faturamento e transmudar as contribuições sobre faturamento em exóticas contribuições sobre o lucro; a argumentação acerca da não cumulatividade não tem respaldo constitucional. Afirma que a embargante não trouxe prova da suposta aplicação da base de cálculo da Lei nº 9.718/98 e que não haveria prova sobre o excesso de execução.

Argumenta pela legitimidade do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS; pela regularidade do encargo previsto no Decreto-Lei nº 1.025/69 e pela legalidade da incidência da taxa Selic.

É o relatório.

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0013182-17.2007.4.03.6102 RELATOR: Gab.

18 - DES. FED. GISELLE FRANÇA APELANTE: VANE COMERCIAL DE AUTOS E PECAS LTDA, WAGNER ANTONIO PERTICARRARI, MARIA LUIZA TITOTTO PERTICARRARI Advogado do(a) APELANTE: MARCELO STOCCO - SP152348-A APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: V O T O A Desembargadora Federal Giselle França: O Código Tributário Nacional define as hipóteses de responsabilização pessoal dos sócios administradores nos seguintes termos: Art. 135.

São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos: (...)

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado. Analisando a legislação infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o descumprimento, pelo sócio gerente, da obrigação legal de manter atualizados os cadastros empresariais, provoca sua responsabilidade na forma do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional: Súmula 435 - Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF.

1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União - DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp. 1.333.977/MT, Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 26.02.2014.

2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigida para que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à 1.038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência.

A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.

4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo.

5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS , Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel.

Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. º 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG nº 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.º 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004.

6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores.

7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (STJ, 1ª Seção, REsp 1371128/RS, j. 10/09/2014, DJe 17/09/2014, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). A Corte Cidadã também explicitou, em julgamentos vinculantes, que a responsabilização deve se restringir aos sócios administradores atuais da empresa, ainda que não tivessem poderes de gerência no momento do fato gerador: Tema 962: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN." Tese 981: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio, com poderes de administração na data em que configurada ou presumida a dissolução irregular, ainda que não tenha exercido poderes de gerência quando ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido, conforme art. 135, III, do CTN".

É caso de dissolução irregular. Cabível, em tese, o redirecionamento do executivo fiscal. A responsabilidade do sócio é cumulada à responsabilidade patrimonial da empresa, executada originária. No que diz respeito à prescrição para o redirecionamento, assim foi firmado o entendimento vinculante da Corte Superior: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA (AFETADO NA VIGÊNCIA DO ART. 543-C DO CPC/1973 - ART. 1.036 DO CPC/2015 - E RESOLUÇÃO STJ 8/2008).

EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO. DISTINGUISHING RELACIONADO À DISSOLUÇÃO IRREGULAR POSTERIOR À CITAÇÃO DA EMPRESA, OU A OUTRO MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO. ANÁLISE DA CONTROVÉRSIA SUBMETIDA AO RITO DO ART. 543-C DO CPC/1973 (ATUAL 1.036 DO CPC/2015) (...) TESE REPETITIVA

14. Para fins dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015, fica assim resolvida a controvérsia repetitiva: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).

O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. (...)

18. Recurso Especial provido. (STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.201.993/SP, j. 08/05/2019, DJe de 12/12/2019, rel. Min. HERMAN BENJAMIN). Na hipótese, a execução fiscal para cobrança de créditos tributários foi distribuída em 18/09/2002 (ID 107464706, pág. 70). A exequente informou que a própria executada já havia noticiado a sua dissolução irregular em outra execução fiscal (nº 2000.61.02.018893-7), onde já teriam os sócios sido incluídos no polo passivo (ID 107464706, pág. 150).

Originária do processo nº 97.030.0290-0 há certidão de Oficial de Justiça em que se constata que a empresa executada não possui praticamente nenhum bem em seu nome e, que, por consequência, não se encontra mais em funcionamento (ID 107464706, 137). A União solicita a inclusão dos sócios no polo passivo em 06/04/2005 (ID 107464706, pág. 150) o que é deferido em 06/07/2005 (ID 107464707). A dissolução irregular da empresa é hipótese de inclusão dos sócios no polo passivo.

Inexistente inércia pela União, não ocorreu a prescrição para o redirecionamento. No que tange às arguições de decadência e prescrição do crédito propriamente dito, tem-se que a teor dos artigos 204, do Código Tributário Nacional, e 3º, da Lei Federal nº. 6.830/80, a certidão de dívida ativa tributária goza de presunção de liquidez e certeza. Tal presunção é relativa e pode ser ilidida através de exceção de pré-executividade, conforme sedimentado via da Súmula nº. 393, do Superior Tribunal de Justiça, verbis: "393.

A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória”. Trata-se de execução fiscal de créditos decorrentes de contribuição ao PIS e COFINS (ID 107464706, págs. 75/116). É hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, no qual a declaração tributária constitui o crédito nos termos da Súmula nº. 436 do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido, esta Sexta Turma: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO. ART. 1.021, CPC. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DECADÊNCIA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IPI. INOCORRÊNCIA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A decisão ora agravada, prolatada em consonância com o permissivo legal, encontra-se supedaneada em jurisprudência consolidada do Colendo Superior Tribunal de Justiça, inclusive quanto aos pontos impugnados no presente recurso.

2. A controvérsia recursal cinge-se à análise da decadência do direito de constituir o crédito tributário.

3. In casu, tratando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação – Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) –, a fruição do lapso decadencial segue a regra estipulada no art. 173, I do CTN, tendo como termo final a data da constituição do crédito, que se dá com a entrega ao fisco da Declaração de Contribuições de Tributos Federais (DCTF), Declaração de Rendimentos, ou outra que a elas se assemelhe.

4. Este entendimento guarda consonância com a jurisprudência do

C. Superior Tribunal de Justiça, que se consolidou a partir do julgamento de Recurso Especial Representativo de Controvérsia n.º 973.733/SC, de Relatoria do Sr. Ministro Luiz Fux, proferido em 12 de agosto de 2009.

5. Na hipótese dos autos, os fatos geradores dos débitos relativos ao IPI ocorreram em março e abril/1998. O contribuinte apresentou em 14/04/1998, 30/04/1998 e 30/06/1998 (ID 1006434, fls.10/14), na via administrativa, pedidos de compensação de débitos de IPI com valores indevidamente recolhidos a título de FINSOCIAL.

6. Nesse passo, o crédito exequendo foi constituído na data em que foram protocolados os pedidos de compensação do débito, ou seja, em 14/04, 30/04 e 30/06, todos de 1998 pelo que inocorreu a alegada decadência.

7. Ressalte-se, ainda que se considere que a constituição definitiva do crédito teria ocorrido com a notificação do auto de infração, conforme se dessume da certidão da dívida ativa (ID 1006419), não haveria que se falar no transcurso do lapso decadencial entre o termo a quo (01/01/1999) e o termo ad quem, correspondente à data de notificação do auto de infração (02/09/2002)

8. As razões recursais não contrapõem tais fundamentos a ponto de demonstrar o desacerto do decisum, limitando-se a reproduzir argumento visando à rediscussão da matéria nele contida.

9. Agravo interno desprovido. (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5015308-73.2017.4.03.0000, julgado em 09/03/2021, Intimação via sistema DATA: 11/03/2021, Rel. Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI) No entanto, caso o contribuinte não entregue a declaração tributária ao Fisco ou, ainda, realize o pagamento incorretamente, a constituição do crédito tributário ocorre mediante lançamento de ofício no prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado nos estritos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional.

Constituído definitivamente o crédito tributário, inaugura-se o prazo prescricional para a sua cobrança, salvo hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário ou interrupção. Neste sentido: TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NOVO JULGAMENTO OPORTUNIZADO (ART. 543-C, § 7º DO CPC/1973). COBRANÇA JUDICIAL DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. IMPOSTO SOBRE PRODUTOS INDUSTRIALIZADOS (IPI).

NÃO RECOLHIMENTO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO MEDIANTE TERMO DE CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PARCELAMENTO. IMPUGNAÇÃO ADMINISTRATIVA. TERMOS INICIAL E FINAL DE CONTAGEM DE PRAZO. PRESCRIÇÃO (ART. 174 DO CTN) E DECADÊNCIA (ART. 173, I DO CTIN). ANÁLISE DOS FUNDAMENTOS CONTIDOS NA EXORDIAL (ART. 515, § 2º DO CPC/1973, ATUAL ART. 1.013, § 2º DO CPC/2015). PROCURADOR FAZENDÁRIO. INSTRUMENTO DE PROCURAÇÃO. DESNECESSIDADE.

DESCONTOS INCONDICIONAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DO IPI. PRAZO DE RECOLHIMENTO DO IPI. ALTERAÇÃO PELA PORTARIA MF 266/88. POSSIBILIDADE. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO IPI. ACESSÓRIOS DA DÍVIDA: JUROS MORATÓRIOS, MULTA DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA DA TR/TRD COMO ÍNCIDE DE ATUALIZAÇÃO. VALORES EXPRESSOS EM UFIR. REGULARIDADE. PUBLICAÇÃO DA LEI N.º 8.383/91. NÃO VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ANTERIORIDADE E IRRETROATIVIDADE.

INCIDÊNCIA DA TAXA SELIC. POSSIBILIDADE. CERTIDÃO DA DÍVIDA ATIVA NOS PARÂMETROS LEGAIS. OBSERVÂNCIA AOS REQUISITOS ESSENCIAIS. ADEQUAÇÃO MEDIANTE CÁLCULO ARITMÉTICO. ENCARGO DO DECRETO-LEI N.º 1.025/69. LEGALIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS INDEVIDOS.

1. Novo julgamento do recurso de apelação oportunizado pela Vice-presidência desta Corte, conforme previsto no art. 543-C, §7º, II, do CPC.

2. O Código Tributário Nacional incorreu em aparente contradição ao estabelecer duas sistemáticas distintas de contagem do prazo decadencial. Conquanto o referido prazo seja de 5 (cinco) anos, o seu termo inicial pode ser o fato gerador (art. 150, § 4º) ou o primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento (de ofício) poderia ter sido efetuado (art. 173, I).

3. Harmonizando os dois dispositivos, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento acerca do tema no tocante aos tributos sujeitos ao lançamento por homologação. Se houve recolhimento antecipado por parte do contribuinte, o prazo decadencial inicia-se a partir do fato gerador, salvo se comprovada a ocorrência de fraude, dolo ou simulação, nos termos do art. 150, § 4º, do CTN. De outro lado, não havendo recolhimento antecipado, o prazo decadencial tem início no primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento (de ofício) poderia ter sido efetuado, a teor do disposto no art. 173, I, do CTN, pois não haveria o que homologar já que nada foi recolhido.

Precedentes: STJ, 2º Turma, Rel. Min. Campbell Marques, REsp n.º 200800367430, DJE 24.08.2010.

4. Em se tratando de não recolhimento de débitos relativos ao IPI, cujos fatos geradores ocorreram no período de junho a setembro de 1992, aplicável o art. 173, I do CTN, pelo que a constituição dos créditos poderia ocorrer a partir de 1º de janeiro de 1993. No entanto, o contribuinte confessou administrativamente o débito mediante Termo de Confissão Espontânea em 26/10/1992, restando assim constituído o crédito tributário, afastando-se a ocorrência da decadência.

5. De acordo com o caput do art. 174 do Código Tributário Nacional, A ação para a cobrança do crédito tributário prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data da sua constituição definitiva.

6. Tratando-se de tributo cujo crédito foi constituído mediante termo de confissão espontânea, para fins de obtenção de parcelamento, opera-se o inequívoco reconhecimento dos débitos, que possui eficácia interruptiva do prazo prescricional (inciso IV, parágrafo único do art. 174 do CTN).

7. Na hipótese em que o contribuinte descumpre o parcelamento pactuado ou este é indeferido, dá-se o vencimento automático das demais parcelas, com a imediata retomada da fruição do prazo prescricional quinquenal. Inteligência da Súmula n.º 248 do extinto TFR.

8. Em se abrindo a instância administrativa, no período que medeia entre a constituição do crédito e a preclusão para a impugnação administrativa do débito (ou até que esta seja decidida definitivamente), não corre nenhum prazo, seja o decadencial, pois o crédito já se encontra constituído, seja o prescricional, por estar suspensa a exigibilidade do crédito tributário (art. 151, III do CTN) e, portanto, impedida a Fazenda de exercer a pretensão executiva.

Aplicação da Súmula 153/TFR.

9. Não há que se confundir a constituição do crédito tributário com a inscrição do débito em dívida ativa. São atos distintos e autônomos, na medida em que a constituição do crédito preexiste ao ato de inscrição, concedendo-lhe o lastro suficiente para o aparelhamento da execução fiscal.

10. O termo final do prazo prescricional deve ser analisado considerando-se a existência, ou não, de inércia por parte do exequente; se não houver inércia, o dies ad quem a ser considerado é a data do ajuizamento da execução fiscal, à luz da Súmula n.º 106 do STJ e art. 219, § 1º do CPC/1973. Constatada a inércia da exequente, o termo final será a data da efetiva citação (execuções ajuizadas anteriormente a 09/06/2005, data da vigência da Lei Complementar n.º 118/05) ou a data do despacho que ordenar a citação (execuções ajuizadas posteriormente à vigência da referida Lei Complementar).

11. In casu, a constituição do crédito tributário deu-se mediante termo de confissão espontânea, com parcelamento formalizado em 26/10/1992. Contudo, este foi rescindido e o contribuinte notificado em 25/07/1994. Em 25/08/1994 o contribuinte ingressou com impugnação administrativa, tendo a instância administrativa se encerrado com a notificação da decisão final em 18/03/1999, conforme a certidão da dívida ativa.

12. Constatado que não houve inércia da apelante/exequente no tocante ao ato citatório, o termo final da prescrição a ser considerado é a data do ajuizamento da execução fiscal, ocorrido em 01/02/2013. Assim, considerando-se as causas suspensivas e interruptivas do lapso prescricional, não ocorreu a alegada prescrição. Resta afastada, também, a alegada prescrição intercorrente. Precedente: STJ, 1ª Seção, REsp Representativo de Controvérsia n.º 1.120.295/SP, Rel.

Min. Luiz Fux, j. 12.05.2010, v.u., Dje 21.05.2010.

13. Acolhida a tese da embargante para ver afastado o decreto de decadência, à Superior Instância é autorizado julgar os demais pedidos formulados na exordial dos embargos com fundamento no art. 515, § 2º do Código de Processo Civil, incluído pela Lei n.º 10.352/2001. (...) (TRF 3ª Região, SEXTA TURMA, Ap - APELAÇÃO CÍVEL - 1271147 - 0002084-47.2008.4.03.9999, julgado em 13/12/2018, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/01/2019, Rel.

DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA) No caso dos autos, os créditos referem-se aos exercícios de janeiro/1997 a dezembro/2001, com vencimento em datas do mês seguintes (ID 107464706, págs. 75/116). Consta notificação por declaração/notificação nas certidões de dívida ativa em 15/04/1997. Trata-se da constituição por declaração dos créditos que a antecedem (de janeiro de 1997 a março de 1997). Quanto aos demais, houve lançamento de ofício, pelo fisco.

O crédito mais antigo sem abrangência da declaração é o referente ao exercício de abril/1997, o qual decairia no início de 2003, nos termos legais. A inscrição dos referidos débitos ocorreu em 25/04/2002. Não ocorreu a decadência. Considerando a data de ajuizamento da execução fiscal em 18/09/2002, não ocorreu a prescrição. Como dito, a certidão de dívida ativa tributária goza de presunção de liquidez e certeza.

Em análise do caso, não se identifica qualquer vício no título executivo, elaborado segundo padronização de há muito adotada pelo órgão tributante. É nesse sentido a orientação desta Corte Regional AGRAVO INTERNO CONTRA

DECISÃO

MONOCRÁTICA QUE NEGOU PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - REGULARIDAADE DA CDA - DILAÇÃO PROBATÓRIA.

1. Admitem os Tribunais pátrios a alegação de prescrição, decadência, bem como de outras matérias, independentemente do oferecimento de embargos do devedor, reconhecendo-se a aptidão da exceção de pré-executividade para veicular referidas questões.

2. O direito que fundamenta a referida exceção deve ser aferível de plano, possibilitando ao Juízo verificar, liminarmente, a existência de direito incontroverso do executado, ou do vício que inquina de nulidade o título executivo e, por consequência, obstar a execução. Assim, exclui-se do âmbito da exceção de pré-executividade questões que dependam de instrução probatória.

3. Não logrou a executada demonstrar, em sede de exceção de pré-executividade, vícios da CDA objeto do feito, a qual está devidamente fundamentada e dotada dos requisitos do art. 2º, §§ 5º e 6º, da Lei nº 6.830/80.

4. A matéria apresentada demanda dilação probatória, mostrando-se incompatível com a via da exceção de pré-executividade. Aplicação da Súmula 393 do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.

5. Agravo interno não provido. (TRF-3, 6ª Turma, AI 5014566-14.2018.4.03.0000, Intimação via sistema DATA: 22/09/2023, Rel. Des. Fed. MAIRAN GONCALVES MAIA JUNIOR). AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EXECUÇÃO FISCAL - CDA - PRESUNÇÃO DE VALIDADE NÃO ILIDIDA.

1. Admitem os Tribunais pátrios a alegação de prescrição ou decadência do crédito tributário, bem como outras matérias, independentemente do oferecimento de embargos do devedor, reconhecendo-se a aptidão da exceção de pré-executividade para veicular referidas questões. No entanto, o direito que fundamenta a referida exceção deve ser aferível de plano, possibilitando ao Juízo verificar, liminarmente, a existência de direito incontroverso do executado, ou do vício que inquina de nulidade o título executivo e, por consequência, obstar a execução.

Assim, exclui-se do âmbito da exceção de pré-executividade a matéria dependente de instrução probatória.

2. Dispõe a Lei nº 6.830/80: "Art. 3º. A dívida ativa regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez.

3. A Certidão da Dívida Ativa, formalmente em ordem, constitui título executivo extrajudicial revestido de presunção "juris tantum" de liquidez e certeza.

4. Não se vislumbra qualquer nulidade na Certidão de Dívida Ativa, sendo apta a viabilizar a execução ajuizada. (TRF-3, 3ª Turma, AI 5003608-32.2019.4.03.0000, Intimação via sistema DATA: 30/07/2019, Rel. Juiz Fed. Conv. MARCIO FERRO CATAPANI). A parte embargante, ora apelante, não provou a duplicidade da execução. Limitou-se a apontar os respectivos processos, sem que trouxesse cópia das referidas execuções com as CDAs que entende objeto de dupla cobrança.

Por força do artigo 161, do Código Tributário Nacional, "O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária". O Supremo Tribunal Federal declarou, em regime de repercussão geral, a constitucionalidade da incidência da Taxa Selic na atualização do crédito tributário:

1. Recurso extraordinário. Repercussão geral.

2. Taxa Selic. Incidência para atualização de débitos tributários. Legitimidade. Inexistência de violação aos princípios da legalidade e da anterioridade. Necessidade de adoção de critério isonômico. No julgamento da ADI 2.214, Rel. Min. Maurício Corrêa, Tribunal Pleno, DJ 19.4.2002, ao apreciar o tema, esta Corte assentou que a medida traduz rigorosa igualdade de tratamento entre contribuinte e fisco e que não se trata de imposição tributária. (...).

5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (STF, Tribunal Pleno, RE 582461, j. 18/05/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-158 DIVULG 17-08-2011 PUBLIC 18-08-2011 EMENT VOL-02568-02 PP-00177, Rel. Min. GILMAR MENDES). Por força do artigo 161, do Código Tributário Nacional, "O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária".

A multa moratória é devida em decorrência da ausência do pagamento, no percentual fixado pela legislação tributária. Não há que se falar em necessidade de lançamento da multa. Consoante Súmula nº. 168 do antigo TFR, "O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios". O verbete sumular continua a ser aplicado pelos Tribunais, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça, como se verificar do precedente a seguir: PROCESSUAL CIVIL.

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. VERBA HONORÁRIA COMPREENDIDA NO ENCARGO DE 20% PREVISTO NO DECRETO-LEI 1.025/1969. EMBARGOS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES, APENAS PARA AFASTAR A CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.

1. O objetivo dos Embargos de Declaração é a complementação ou a declaração do verdadeiro sentido de uma decisão eivada de omissão, contradição, obscuridade ou erro material, não possuindo, em regra, natureza de recurso com efeito modificativo.

2. É cedido que, em havendo a incidência do encargo legal de 20% fixado na CDA que instrua a Execução, tais encargos substituem, nos Embargos à Execução, a condenação em honorários advocatícios, nos termos da Súmula 168 do extinto TFR ("O encargo de 20% do Dec.-lei 1.025/69, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios"), entendimento respaldado pelo STJ nos autos do REsp 1.143.320/RS, na sistemática do art. 543-C, do CPC.

3. No presente caso, não deve ser aplicado o art. 85, § 11º, do CPC/2015, pois os encargos legais do Decreto-Lei 1.025/1969, substitutivos dos honorários advocatícios nos Embargos à Execução Fiscal (Súmula 168/TFR), foram lançados no percentual máximo, não havendo margem para a majoração da verba honorária.

4. Embargos de Declaração acolhidos, sem efeitos infringentes, apenas para afastar a condenação em verbas honorárias. (STJ, 2ª Turma, EDcl no REsp n. 1.844.327/SC, j. 22/06/2020, DJe de 26/06/2020, rel. Min. HERMAN BENJAMIN). O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral, nos seguintes termos: RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL.

EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO.

1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS.

2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações.

4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia, grifei). No julgamento dos embargos declaratórios, em 13/05/2021, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos da declaração de inconstitucionalidade e, ainda, explicitou ser indevida a inclusão do ICMS destacado nas notas fiscais na base de cálculo do PIS e da COFINS: Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS"-, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio.

Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).

Mais recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal explicitou que, no que diz respeito à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da incidência de contribuições sociais sobre o ICMS, deve-se tomar por base a data do fato gerador e, não, a data dos pagamentos tributários. Segue a ementa do v. Aresto: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA . DIREITO TRIBUTÁRIO.

CONTRIBUIÇÕES PARA O PIS E A COFINS. BASE DE CÁLCULO. ICMS. EXCLUSÃO. RE 574.706/PR. TEMA 69 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. FATO GERADOR DO TRIBUTO. MARCO TEMPORAL: A PARTIR DE 15 DE MARÇO DE 2017. PRECEDENTES. QUESTÃO CONSTITUCIONAL. RELEVÂNCIA. POTENCIAL MULTIPLICADOR DA CONTROVÉRSIA. REPERCUSSÃO GERAL COM REAFIRMAÇÃO DE JURISPRUDÊNCIA .

DECISÃO

RECORRIDA EM DISSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE DÁ PROVIMENTO .

1. O marco temporal da modulação dos efeitos da decisão proferida nos embargos de declaração no RE 574.706/PR, Tema 69, Rel. Min. Cármen Lúcia, na qual se afastou o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, a partir de 15.3.2017, atinge o fato gerador do tributo, e não a data do lançamento, recolhimento ou pagamento.

2. Recurso extraordinário provido.

3. Fixada a seguinte tese: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. (STF, Plenário, RE 1.452.421, j. 23/09/2023, DJe 29/09/2023, Rel.

Min. ROSA WEBER). A partir da orientação vinculante da Corte Constitucional, a 6ª Turma desta Corte Regional tem entendido ser válida a inclusão do ICMS na base das contribuições até 15/03/2017, exceto se o contribuinte tenha impugnado a cobrança em momento anterior. Veja-se: EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL - PRESCRIÇÃO – NÃO OCORRÊNCIA – MULTA POR ATRASO DA ENTREGA DA DCTF - OBRIGAÇÃO ACESSÓRIA- LEGALIDADE - ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – RE Nº 574.706/PR – IMPUGNAÇÃO ANTERIOR A 15/03/2017 –CABIMENTO – APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. (...)

7. O Plenário do E. STF, no julgamento do RE nº 574.706-PR, julgado pelo rito da repercussão geral (Tema 69), fixou a seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Quando do julgamento dos embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal decidiu pela modulação de efeitos, determinando a incidência da referida tese a partir de 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento.

8. Na esteira do quanto decidido pelo

C. STF, é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS até 15.03.2017. Depois da mencionada data, é ilegítima a inclusão. Admite-se, entretanto, a produção de efeitos retroativos nos casos em que o contribuinte tenha se insurgido contra a cobrança até o julgamento do mérito do RE 574.706/PR. Nesse caso, permite-se, observada a prescrição quinquenal, a devolução do indébito sem os efeitos da modulação.

9. Considerando-se, pois, que as CDAs ora analisadas dizem respeito a fatos geradores anteriores a 15.03.2017, bem como o fato de os embargos à execução fiscal terem sido opostos em 23.04.2014, cabível a exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS no presente caso.

10. Apelação parcialmente provida. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 0035817-57.2015.4.03.9999, j. 11/12/2023, DJEN DATA: 13/12/2023, Rel. Juiz Fed. Conv. SAMUEL DE CASTRO BARBOSA MELO). AGRAVO INTERNO. CIVIL. PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE CÁLCULO PIS E COFINS. TEMA Nº

69. MODULAÇÃO DOS EFEITOS. RECURSO PROVIDO.

1. Quando do julgamento do RE 574.706, e amparado no regime da não cumulatividade constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), decidiu o STF pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS.

2. Não obstante, foram opostos embargos de declaração visando a modulação do julgado no sentido de viabilizar a concretização da tese.

3. Dessa forma, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise, concluindo o julgamento do Tema nº 69, firmando que a tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS/COFINS é válida somente a partir de 15 de março de 2017, data em que foi fixada a tese de repercussão geral no julgamento do RE nº 574.706, admitida a produção de efeitos retroativos para as ações judiciais e administrativas protocoladas até o julgamento do mérito do RE.

Os Ministros também esclareceram que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal.

4. Todavia, em julgamento de Embargos de Declaração no mesmo R.E. nº 574.706/PR, houve a modulação dos efeitos da decisão para determinar a aplicação do julgado somente para os fatos geradores ocorridos a partir de 15 de março de 2017, ressalvando-se as ações judiciais e administrativas protocoladas até tal data. Como consequência, para os casos em que se aplica a modulação dos efeitos retromencionada, é válida a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS para os fatos geradores anteriores a 15 de março de 2017.

5. In casu, os embargos à execução fiscal discutindo a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS foram ajuizados em 20 de setembro de 2017, cuja data é posterior a 15 de março de 2017. Aplica-se a eles, portanto, a modulação estabelecida no Tema nº 69 do E. STF. Considerando-se que as CDAs debatidas tratam de fatos geradores ocorridos nos anos de 2009, 2010, 2012 e 2013, é de rigor o reconhecimento de que os referidos lançamentos tributários são válidos e merecem ser mantidos.

6. Agravo interno a que se dá provimento. (TRF-3, 6ª Turma, ApCiv 0005626-12.2017.4.03.6102, j. 21/03/2024, DJe 26/03/2024, Rel. Des. Fed. VALDECI DOS SANTOS). Como mencionado, os créditos referem-se aos exercícios de janeiro/1997 a dezembro/2001, com vencimento em datas do mês seguintes (ID 107464706, págs. 75/116). Na petição inicial dos embargos a execução fiscal, opostos em 28/09/2007 já constam tópicos específicos impugnando a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS (ID 107464706, págs. 03).

O ajuizamento dos embargos à execução fiscal é anterior ao marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal. Se adequa ao entendimento da 6ª Turma desta Corte Regional que apenas admite a exclusão de exigências anteriores ao marco temporal se há prova de ajuizamento da ação judicial em momento anterior a este marco, qual seja, 15/03/2017. Quanto à não cumulatividade e a incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições, a questão já foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, no regime de repetitividade, tendo sido declarada a regularidade da incidência das contribuições sociais sobre as próprias bases de cálculo.

Ponderou-se, na oportunidade, que o texto constitucional é explícito ao estabelecer hipótese de vedação da incidência de imposto sobre a base de cálculo do outro. Assim, excetuada a hipótese do artigo 155, § 2º, inciso XI, da Constituição, a incidência é regular. Segue, porque oportuno, a ementa do v. Aresto vinculante: RECURSO ESPECIAL DO PARTICULAR: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA.

ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. RECEITA OU FATURAMENTO. INCLUSÃO DO ICMS.

1. A Constituição Federal de 1988 somente veda expressamente a inclusão de um imposto na base de cálculo de um outro no art. 155, §2º, XI, ao tratar do ICMS, quanto estabelece que este tributo: "XI - não compreenderá, em sua base de cálculo, o montante do imposto sobre produtos industrializados, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos".

2. A contrario sensu é permitida a incidência de tributo sobre tributo nos casos diversos daquele estabelecido na exceção, já tendo sido reconhecida jurisprudencialmente, entre outros casos, a incidência: 2.1. Do ICMS sobre o próprio ICMS: repercussão geral no RE n. 582.461 / SP, STF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 18.05.2011. 2.2. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre as próprias contribuições ao PIS/PASEP e COFINS: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 976.836 - RS, STJ, Primeira Seção, Rel.

Min. Luiz Fux, julgado em 25.8.2010. 2.3. Do IRPJ e da CSLL sobre a própria CSLL: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.113.159 - AM, STJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 11.11.2009. 2.4. Do IPI sobre o ICMS: REsp. n. 675.663 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 24.08.2010; REsp. Nº 610.908 - PR, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, julgado em 20.9.2005, AgRg no REsp.

Nº 462.262 - SC, STJ, Segunda Turma, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 20.11.2007. 2.5. Das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS sobre o ISSQN: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP, Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015.

3. Desse modo, o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo. Ou seja, é legítima a incidência de tributo sobre tributo ou imposto sobre imposto, salvo determinação constitucional ou legal expressa em sentido contrário, não havendo aí qualquer violação, a priori, ao princípio da capacidade contributiva.

4. Consoante o disposto no art. 12 e §1º, do Decreto-Lei n. 1.598/77, o ISSQN e o ICMS devidos pela empresa prestadora de serviços na condição de contribuinte de direito fazem parte de sua receita bruta e, quando dela excluídos, a nova rubrica que se tem é a receita líquida.

5. Situação que não pode ser confundida com aquela outra decorrente da retenção e recolhimento do ISSQN e do ICMS pela empresa a título de substituição tributária (ISSQN-ST e ICMS-ST). Nesse outro caso, a empresa não é a contribuinte, o contribuinte é o próximo na cadeia, o substituído. Quando é assim, a própria legislação tributária prevê que tais valores são meros ingressos na contabilidade da empresa que se torna apenas depositária de tributo que será entregue ao Fisco, consoante o art. 279 do RIR/99.

6. Na tributação sobre as vendas, o fato de haver ou não discriminação na fatura do valor suportado pelo vendedor a título de tributação decorre apenas da necessidade de se informar ou não ao Fisco, ou ao adquirente, o valor do tributo embutido no preço pago. Essa necessidade somente surgiu quando os diversos ordenamentos jurídicos passaram a adotar o lançamento por homologação (informação ao Fisco) e/ou o princípio da não-cumulatividade (informação ao Fisco e ao adquirente), sob a técnica específica de dedução de imposto sobre imposto (imposto pago sobre imposto devido ou "tax on tax").

7. Tal é o que acontece com o ICMS, onde autolançamento pelo contribuinte na nota fiscal existe apenas para permitir ao Fisco efetivar a fiscalização a posteriori, dentro da sistemática do lançamento por homologação e permitir ao contribuinte contabilizar o crédito de imposto que irá utilizar para calcular o saldo do tributo devido dentro do princípio da não cumulatividade sob a técnica de dedução de imposto sobre imposto.

Não se trata em momento algum de exclusão do valor do tributo do preço da mercadoria ou serviço.

8. Desse modo, firma-se para efeito de recurso repetitivo a tese de que: "O valor do ICMS, destacado na nota, devido e recolhido pela empresa compõe seu faturamento, submetendo-se à tributação pelas contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, sendo integrante também do conceito maior de receita bruta, base de cálculo das referidas exações".

9. Tema que já foi objeto de quatro súmulas produzidas pelo extinto Tribunal Federal de Recursos - TFR e por este Superior Tribunal de Justiça - STJ: Súmula n. 191/TFR: "É compatível a exigência da contribuição para o PIS com o imposto único sobre combustíveis e lubrificantes". Súmula n. 258/TFR: "Inclui-se na base de cálculo do PIS a parcela relativa ao ICM". Súmula n. 68/STJ: "A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS".

Súmula n. 94/STJ: "A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL".

10. Tema que já foi objeto também do recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.330.737 - SP (Primeira Seção, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 10.06.2015) que decidiu matéria idêntica para o ISSQN e cujos fundamentos determinantes devem ser respeitados por esta Seção por dever de coerência na prestação jurisdicional previsto no art. 926, do CPC/2015.

11.

Ante o exposto, DIVIRJO do relator para NEGAR PROVIMENTO ao recurso especial do PARTICULAR e reconhecer a legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS. RECURSO ESPECIAL DA FAZENDA NACIONAL: TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. PIS/PASEP E COFINS. BASE DE CÁLCULO. INCLUSÃO DOS VALORES COMPUTADOS COMO RECEITAS QUE TENHAM SIDO TRANSFERIDOS PARA OUTRAS PESSOAS JURÍDICAS.

ART. 3º, § 2º, III, DA LEI Nº 9.718/98. NORMA DE EFICÁCIA LIMITADA. NÃO-APLICABILIDADE.

12. A Corte Especial deste STJ já firmou o entendimento de que a restrição legislativa do artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9.718/98 ao conceito de faturamento (exclusão dos valores computados como receitas que tenham sido transferidos para outras pessoas jurídicas) não teve eficácia no mundo jurídico já que dependia de regulamentação administrativa e, antes da publicação dessa regulamentação, foi revogado pela Medida Provisória n. 2.158-35, de 2001.

Precedentes: AgRg nos EREsp. n. 529.034/RS, Corte Especial, Rel. Min. José Delgado, julgado em 07.06.2006; AgRg no Ag 596.818/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, DJ de 28/02/2005; EDcl no AREsp 797544 / SP, Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, julgado em 14.12.2015, AgRg no Ag 544.104/PR, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJ 28.8.2006; AgRg nos EDcl no Ag 706.635/RS, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, DJ 28.8.2006; AgRg no Ag 727.679/SC, Rel.

Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 8.6.2006; AgRg no Ag 544.118/TO, Rel. Min. Franciulli Netto, Segunda Turma, DJ 2.5.2005; REsp 438.797/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 3.5.2004; e REsp 445.452/RS, Rel. Min. José Delgado, Primeira Turma, DJ 10.3.2003.

13. Tese firmada para efeito de recurso representativo da controvérsia: "O artigo 3º, § 2º, III, da Lei n.º 9718/98 não teve eficácia jurídica, de modo que integram o faturamento e também o conceito maior de receita bruta, base de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e COFINS, os valores que, computados como receita, tenham sido transferidos para outra pessoa jurídica".

14.

Ante o exposto, ACOMPANHO o relator para DAR PROVIMENTO ao recurso especial da FAZENDA NACIONAL. (STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.144.469/PR, j. 10/08/2016, DJe de 02/12/2016, rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, rel. p/acórdão Min. MAURO CAMPBELL MARQUES). Por fim, no que tange à penhora, em especial quanto a argumentação de impenhorabilidade, tem-se que a Lei Federal nº. 8.009/90 determina a impenhorabilidade do bem imóvel próprio do casal ou entidade familiar.

Trata-se do “bem de família legal”, em oposição ao “bem de família convencional”, assim entendido aquele decorrente de ato de vontade do proprietário nos termos do artigo 1.711 do Código Civil. De fato, “Nos termos da Lei n. 8.009/1990, para que a impenhorabilidade tenha validade, além de ser utilizado como residência pela entidade familiar, o imóvel será sempre o de menor valor, caso o beneficiário possua outros.

JÁ na hipótese convencional, esse requisito é dispensável e o valor do imóvel é considerado apenas em relação ao patrimônio total em que inserido o bem” (STJ, 4ª Turma, REsp n. 1.792.265/SP, j. 14/12/2021, DJe de 14/3/2022, rel. Min. LUIS FELIPE SALOMÃO). Para além disso, “a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o fato de a entidade familiar não utilizar o único imóvel como residência não o descaracteriza automaticamente, sendo suficiente à proteção legal que seja utilizado em proveito da família, como a locação para garantir a subsistência da entidade familiar.

Neste processo, todavia, o único imóvel do devedor encontra-se desocupado e, portanto, não há como conceder a esse a proteção legal da impenhorabilidade do bem de família, nos termos do art. 1º da Lei 8.009/90, pois não se destina a garantir a moradia familiar ou a subsistência da família” (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp n. 1.232.070/SC, j. 09/10/2012, DJe de 15/10/2012, rel. Min. Nancy Andrighi). No caso concreto, o Juízo de 1º grau entendeu pela ausência de prova de destinação residencial dos imóveis em decisão interlocutória (ID 107464667, págs. 36/39) sem notícia de interposição de recurso no caso.

De fato, não há prova da alegação. Quanto aos demais imóveis, entendeu o Juízo que seria o caso de impugnação de penhora em sede de execuções fiscais. Ocorre que as causas de pedir das remanescentes alegações de penhora dizem respeito à alienação ocorrida em arrematação e declaração de indisponibilidade decorrente de processo de falência. Trata-se de direitos de terceiros: a propriedade do arrematante e a preferência de créditos falimentares.

Eventual defesa de tais direitos se dará em sede de embargos de terceiro, a cargo de seus respectivos titulares. A embargante não tem legitimidade para defender tais direitos, motivo pelo qual não é cabível a análise destas alegações. Por tais fundamentos, conheço em parte e, na parte conhecida, dou parcial provimento à apelação, para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS nos termos da fundamentação.

É o voto. O Desembargador Federal MAIRAN MAIA: Vênia devida do entendimento adorado pela eminente Relatora, ouso divergir em parte do voto apresentado, particularmente no tocante à exclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS. Com efeito, a mera alegação de ter o Supremo Tribunal Federal declarado a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS não permite a declaração automática de nulidade da cobrança de PIS e COFINS, uma vez que o artigo 204 do CTN dispõe que a dívida regularmente inscrita goza da presunção de certeza e liquidez e tem o efeito de prova pré-constituída.

No mesmo sentido é o artigo 3º da Lei nº 6.830/80. Por sua vez, os parágrafos únicos dos mencionados artigos determinam que tal presunção somente pode ser ilidida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Nesse contexto, tem-se que o ICMS, o PIS e a COFINS, são tributos sujeitos a lançamento por homologação, ou seja, são cobrados com base na declaração realizada pelo próprio contribuinte, sendo que a competência para instituir e cobrar é atribuída a entes federativos diversos (União e Estados).

Desse modo, não é possível atribuir à União o recálculo de tais tributos, bem assim incumbi-la a destacar valores aos quais não tem acesso. Por outras palavras, considerando-se a presunção inerente à Certidão de Dívida Ativa, cumpre ao contribuinte demonstrar que a cobrança está em desacordo com o precedente estabelecido pelo

C. STF, inclusive com a comprovação do excesso cobrado, e, com isso, permitir à União o recálculo do valor efetivamente devido, se o caso. Nesse sentido, esta Egrégia Turma já se manifestou no sentido de que a suposta nulidade do título executivo sob a alegação de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS exige, imprescindivelmente, demonstração contábil da apuração das receitas utilizadas na composição da base de cálculo do tributo exequendo, para assim verificar se há parcela a ser excluída (TRF 3ª Região, 6ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5006109-27.2017.4.03.0000, Rel.

Desembargador Federal DIVA PRESTES MARCONDES MALERBI, julgado em 17/12/2021, Intimação via sistema DATA: 20/01/2022). Confira-se, ainda, o seguinte precedente deste Tribunal: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. PIS E COFINS - ICMS E ICMS-ST NA BASE DE CÁLCULO - NECESSIDADE DE PROVA DA INCLUSÃO INDEVIDA. IRPJ E CSL – REGIME DO LUCRO PRESUMIDO – EXCLUSÃO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE.

ENCARGO LEGAL. IMPROCEDÊNCIA DOS EMBARGOS. RECURSO DA UNIÃO PROVIDO. APELAÇÃO DO EMBARGANTE DESPROVIDO.

1. Após longo período de discussões doutrinárias e jurisprudenciais, o Supremo Tribunal Federal pacificou a controvérsia objeto de discussão nestes autos, ao firmar a tese de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (RE nº 574.706/PR; Tema nº 69 da Repercussão Geral).

2. Quanto ao ICMS-ST, impende considerar que, embora o Supremo Tribunal Federal não tenha enfrentado a controvérsia atinente ao regime tributário adotado para a arrecadação do ICMS, é certo que tal questão não pode servir de óbice à aplicação do referido precedente quanto à exclusão do ICMS recolhido antecipadamente pelo substituto tributário em nome do contribuinte substituído, notadamente se considerada a circunstância de que tais antecipações do ICMS serão computadas no custo dos bens adquiridos pelo substituído e, por conseguinte, integrarão a sua receita bruta na etapa subsequente.

Assim, o contribuinte substituído, em tese, poderia abater do cálculo das referidas contribuições o montante desembolsado a título de ressarcimento do ICMS recolhido antecipadamente pelo seu substituto tributário.

3. Compartilho do entendimento da Suprema Corte no tocante à inconstitucionalidade da inserção do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS, no entanto, isso não significa que essa tese possa ser alegada em abstrato, como uma carta branca capaz de nulificar todo e qualquer título executivo que veicule referida cobrança, em total desrespeito às disposições legais de presunção de certeza e liquidez da Dívida Ativa regularmente inscrita, conforme art. 204 do CTN e art. 3º da LEF.

4. Essa presunção, segundo esses mesmos artigos, somente pode ser ilida por prova inequívoca, a cargo do sujeito passivo ou do terceiro a que aproveite. Necessário destacar que o PIS e a COFINS, assim como o ICMS, são tributos sujeitos a lançamento por homologação, que decorre de declaração fornecida pelo próprio contribuinte e cuja competência para instituir e cobrar é atribuída a entes federativos diversos (União e Estados).

5. A Lei nº 9.430/96, ao prescrever que o imposto de renda incida sobre um percentual da receita bruta, já antevê as possíveis despesas efetuadas pelo contribuinte no exercício de sua atividade empresarial, de modo que não lhe é permitida a dedução dos impostos incidentes sobre as vendas realizadas.

6. Se a tributação do imposto de renda pelo lucro presumido decorre de opção feita pelo contribuinte, é evidente que ele deve sujeição à legislação atinente à espécie tributária, sendo-lhe vedada a miscigenação de regimes para o cálculo dos tributos devidos.

7. O encargo legal, norma especial a ser aplicada nas execuções fiscais, não pode ser substituído ou reduzido com base em critérios gerais da legislação processual civil, exatamente porque inclui, além da própria sucumbência, o custeio de despesas administrativas da cobrança, como a da própria inscrição em dívida ativa. Inteligência da Súmula 168/TFR.

8. Apelação da União provido e desprovimento do recurso da embargante. (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5004106-49.2019.4.03.6105, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 21/11/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 27/11/2019) – grifei. Compulsando os autos, denota-se não ter sido demonstrado o excesso de execução decorrente da indevida cobrança do ICMS, em desacordo com a decisão do

C. STF. A análise do pedido de prova pericial, inicialmente requerida, foi postergada para momento posterior à juntada do processo administrativo, a qual não foi providenciada pela parte embargante, tendo ficado, portanto, prejudicada. Assim, os embargantes não se desincumbiram do ônus da prova do alegado, nos termos do artigo 373, I, do Código de Processo Civil, razão pela qual os embargos merecem ser julgados improcedentes.

Ante o exposto, voto por conhecer em parte da apelação, nos termos do consignado pela e. Relatora e, na parte conhecida, divirjo parcialmente para negar-lhe provimento. É como voto. E M E N T A CONSTITUCIONAL – PROCESSUAL CIVIL – TRIBUTÁRIO – APELAÇÃO – EMBARGOS A EXECUÇÃO FISCAL – LEGITIMIDADE DOS SÓCIOS – DISSOLUÇÃO IRREGULAR – PRESCRIÇÃO – DECADÊNCIA – PRESCRIÇÃO PARA REDIRECIONAMENTO – EXCESSO DE PENHORA – CDA – NULIDADE – PRESUNÇÃO DE LIQUIDEZ E CERTEZA – IMPENHORABILIDADE – BEM DE FAMÍLIA – ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS – PIS E COFINS INCIDENTES NA PRÓPRIA BASE – CUMULATIVIDADE – MULTA MORATÓRIA – LANÇAMENTO TRIBUTÁRIO – LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO – LANÇAMENTO DE OFÍCIO - TAXA SELIC – ENCARGO LEGAL.

1. O Código Tributário Nacional define as hipóteses de responsabilização pessoal dos sócios administradores.

2. Analisando a legislação infraconstitucional, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que o descumprimento, pelo sócio gerente, da obrigação legal de manter atualizados os cadastros empresariais, provoca sua responsabilidade na forma do artigo 135, inciso III, do Código Tributário Nacional. A Corte Cidadã também explicitou, em julgamentos vinculantes, que a responsabilização deve se restringir aos sócios administradores atuais da empresa, ainda que não tivessem poderes de gerência no momento do fato gerador.

3. Em caso de dissolução irregular, cabível, em tese, o redirecionamento do executivo fiscal. A responsabilidade do sócio é cumulada à responsabilidade patrimonial da empresa, executada originária.

4. No que diz respeito à prescrição para o redirecionamento, assim foi firmado o entendimento vinculante da Corte Superior: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN).

O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. (...) (STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.201.993/SP, j. 08/05/2019, DJe de 12/12/2019, rel.

Min. HERMAN BENJAMIN).

5. No que tange às arguições de decadência e prescrição do crédito propriamente dito, tem-se que a teor dos artigos 204, do Código Tributário Nacional, e 3º, da Lei Federal nº. 6.830/80, a certidão de dívida ativa tributária goza de presunção de liquidez e certeza.

6. Tal presunção é relativa e pode ser ilidida através de exceção de pré-executividade, conforme sedimentado via da Súmula nº. 393, do Superior Tribunal de Justiça.

7. Trata-se de execução fiscal de créditos decorrentes de contribuição ao PIS e COFINS. É hipótese de tributo sujeito a lançamento por homologação, no qual a declaração tributária constitui o crédito nos termos da Súmula nº. 436 do Superior Tribunal de Justiça.

8. No entanto, caso o contribuinte não entregue a declaração tributária ao Fisco ou, ainda, realize o pagamento incorretamente, a constituição do crédito tributário ocorre mediante lançamento de ofício no prazo de cinco anos contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado nos estritos termos do artigo 173, inciso I, do Código Tributário Nacional.

9. Constituído definitivamente o crédito tributário, inaugura-se o prazo prescricional para a sua cobrança, salvo hipótese de suspensão da exigibilidade do crédito tributário ou interrupção.

10. Em análise do caso, não se identifica qualquer vício no título executivo, elaborado segundo padronização de há muito adotada pelo órgão tributante.

11. Por força do artigo 161, do Código Tributário Nacional, "O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária".

12. O Supremo Tribunal Federal declarou, em regime de repercussão geral, a constitucionalidade da incidência da Taxa Selic na atualização do crédito tributário.

13. Por força do artigo 161, do Código Tributário Nacional, "O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, sem prejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou em lei tributária".

14. A multa moratória é devida em decorrência da ausência do pagamento, no percentual fixado pela legislação tributária.

15. Consoante Súmula nº. 168 do antigo TFR, "O encargo de 20%, do Decreto-Lei 1.025, de 1969, é sempre devido nas execuções fiscais da União e substitui, nos embargos, a condenação do devedor em honorários advocatícios".

16. O verbete sumular continua a ser aplicado pelos Tribunais, inclusive pelo Superior Tribunal de Justiça.

17. O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, no regime de repercussão geral – Tema nº. 69 (STF, Plenário, RE 574.706, j. 15/03/2017,

ACÓRDÃO

ELETRÔNICO DJe-223 DIVULG 29/09/2017, PUBLIC 02/10/2017, Rel. Min. Cármen Lúcia).

18. Mais recentemente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal explicitou que, no que diz respeito à modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade da incidência de contribuições sociais sobre o ICMS, deve-se tomar por base a data do fato gerador e, não, a data dos pagamentos tributários. A partir da orientação vinculante da Corte Constitucional, a 6ª Turma desta Corte Regional tem entendido ser válida a inclusão do ICMS na base das contribuições até 15/03/2017, exceto se o contribuinte tenha impugnado a cobrança em momento anterior.

19. Quanto à incidência do PIS e da COFINS sobre as próprias contribuições, a questão já foi objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça, no regime de repetitividade, tendo sido declarada a regularidade da incidência das contribuições sociais sobre as próprias bases de cálculo.

20. Ponderou-se, na oportunidade, que o texto constitucional é explícito ao estabelecer hipótese de vedação da incidência de imposto sobre a base de cálculo do outro. Assim, excetuada a hipótese do artigo 155, § 2º, inciso XI, da Constituição, a incidência é regular.

21. Por fim, no que tange à penhora, em especial quanto a argumentação de impenhorabilidade, tem-se que a Lei Federal nº. 8.009/90 determina a impenhorabilidade do bem imóvel próprio do casal ou entidade familiar. Trata-se do “bem de família legal”, em oposição ao “bem de família convencional”, assim entendido aquele decorrente de ato de vontade do proprietário nos termos do artigo 1.711 do Código Civil.

22. De fato, “Nos termos da Lei n. 8.009/1990, para que a impenhorabilidade tenha validade, além de ser utilizado como residência pela entidade familiar, o imóvel será sempre o de menor valor, caso o beneficiário possua outros. JÁ na hipótese convencional, esse requisito é dispensável e o valor do imóvel é considerado apenas em relação ao patrimônio total em que inserido o bem” (STJ, 4ª Turma, REsp n. 1.792.265/SP, j. 14/12/2021, DJe de 14/3/2022, rel.

Min. LUIS FELIPE SALOMÃO).

23. Para além disso, “a jurisprudência do STJ firmou-se no sentido de que o fato de a entidade familiar não utilizar o único imóvel como residência não o descaracteriza automaticamente, sendo suficiente à proteção legal que seja utilizado em proveito da família, como a locação para garantir a subsistência da entidade familiar. Neste processo, todavia, o único imóvel do devedor encontra-se desocupado e, portanto, não há como conceder a esse a proteção legal da impenhorabilidade do bem de família, nos termos do art. 1º da Lei 8.009/90, pois não se destina a garantir a moradia familiar ou a subsistência da família” (STJ, 3ª Turma, AgRg no REsp n. 1.232.070/SC, j. 09/10/2012, DJe de 15/10/2012, rel.

Min. Nancy Andrighi).

24. Apelação conhecida em parte e parcialmente provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, prosseguindo no julgamento, proferiram seus votos a Des. Fed. Marisa Santos, acompanhando o voto do Des. Fed. Mairan Maia, e o Des. Fed. Souza Ribeiro, acompanhando o voto da Relatora. Assim, a Sexta Turma, por unanimidade, conheceu em parte da apelação e, na parte conhecida, em julgamento realizado nos moldes do artigo 942 do CPC, por maioria, deu-lhe parcial provimento para reconhecer a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, nos termos do voto da Relatora, acompanhada pelos votos da Juíza Federal convocada Noemi Martins e do Des.

Fed. Souza Ribeiro. Vencidos os Des. Fed. Mairan Maia e Marisa Santos, que lhe negavam provimento. Lavrará o acórdão a Relatora, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. GISELLE FRANÇA DESEMBARGADORA FEDERAL