0013445-40.2016.4.03.6100

31. O contratante de quaisquer serviços executados mediante cessão de mão-de-obra, inclusive em regime de trabalho temporário, responde solidariamente com o executor pelas obrigações decorrentes desta Lei, em relação aos serviços prestados, exceto quanto ao disposto no art. 23, não se aplicando, em qualquer hipótese, o benefício de ordem. 1º Fica ressalvado o direito regressivo do contratante contra o executor e admitida a retenção de importâncias a este devidas para garantia do cumprimento das obrigações desta Lei, na forma estabelecida em regulamento. § 2º Exclusivamente para os fins desta Lei, entende-se como cessão de mão-de-obra a colocação à disposição do contratante, em suas dependências ou nas de terceiros, de segurados que realizem serviços contínuos, relacionados ou não com atividades normais da empresa, quaisquer que sejam a natureza e a forma de contratação. § 3º A responsabilidade solidária de que trata este artigo somente será elidida se for comprovado pelo executor o recolhimento prévio das contribuições incidentes sobre a remuneração dos segurados incluída em nota fiscal ou fatura correspondente aos serviços executados, quando da quitação da referida nota fiscal ou fatura. § 4º Para efeito do parágrafo anterior, o cedente da mão-de-obra deverá elaborar folhas de pagamento e guia de recolhimento distintas para cada empresa tomadora de serviço, devendo esta exigir do executor, quando da quitação da nota fiscal ou fatura, cópia autenticada da guia de recolhimento quitada e respectiva folha de pagamento”.

Verifica-se, assim, que no regime antigo do artigo 31 da Lei 8.212/1991 as tomadoras de serviços realizados em cessão de mão de obra são solidariamente responsáveis pelas contribuições previdenciárias. Por sua vez, quanto à técnica de aferição indireta, o artigo 33, § 3º da mesma lei dispunha em sua redação original que “Ocorrendo recusa ou sonegação de qualquer documento ou informação, ou sua apresentação deficiente, o Instituto Nacional do Seguro Social-INSS e o Departamento da Receita Federal-DRF podem, sem prejuízo da penalidade cabível, inscrever de ofício importância que reputarem devida, cabendo à empresa ou ao segurado o ônus da prova em contrário”.

O § 6º, por sua vez, determina que “Se, no exame da escrituração contábil e de qualquer outro documento da empresa, a fiscalização constatar que a contabilidade não registra o movimento real de remuneração dos segurados a seu serviço, do faturamento e do lucro, serão apuradas, por aferição indireta, as contribuições efetivamente devidas, cabendo à empresa o ônus da prova em contrário”. A questão que se coloca nos autos é a possibilidade de que a União realize o lançamento mediante aferição indireta a partir apenas dos documentos apresentados pela tomadora de serviços, sem realizar, antes, ações fiscais sobre os livros contábeis da empresa prestadora.

É certo que a tomadora de serviços é responsável solidária pela dívida. Isso não significa, contudo, que o crédito tributário possa ser constituído apenas a partir de sua escrituração, uma vez que a responsabilidade solidária tem como pressuposto a própria ausência de pagamento, informação que deve ser averiguada mediante exame de documentação proveniente da empresa que cede a mão de obra. Assim, mesmo que não haja benefício de ordem, deve o fisco primeiro constituir o crédito tributário contra a empresa cedente para então realizar a cobrança perante a empresa contratante.

A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme neste sentido: AgInt no REsp 1.510.335, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 11/05/2017: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. VIOLAÇÃO AO ART. 535, II, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 1973. INOCORRÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. EXISTÊNCIA.

REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. PERÍODO ANTERIOR À LEI N. 9.711/98. COBRANÇA SEM REGULAR CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APLICAÇÃO DA SÚMULA N. 83/STJ. ARGUMENTOS INSUFICIENTES PARA DESCONSTITUIR A

DECISÃO

ATACADA.

I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. Assim sendo, in casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.

II - A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes apresentadas com fundamentos suficientes, mediante apreciação da disciplina normativa e cotejo ao posicionamento jurisprudencial aplicável à hipótese. Inexistência de omissão, contradição ou obscuridade.

III - In casu, rever o entendimento do Tribunal de origem, com o objetivo de acolher a pretensão recursal quanto à existência do vínculo empregatício em comento, demandaria necessário revolvimento de matéria fática, o que é inviável em sede de recurso especial, à luz do óbice contido na Súmula n. 7/STJ.

IV - É pacífico o entendimento neste Superior Tribunal de Justiça, segundo o qual, não obstante seja solidária a responsabilidade entre a empresa tomadora de serviços e a prestadora de mão-de-obra pelo pagamento de contribuições previdenciárias não recolhidas durante o período anterior à vigência da Lei n. 9.711/98, não é possível cobrar a exação da empresa contratante dos serviços sem que, antes, haja a regular constituição do crédito tributário contra a empresa cedente da mão-de-obra.

V - O recurso especial, interposto pelas alíneas a e/ou c do inciso III do art. 105 da Constituição da República, não merece prosperar quando o acórdão recorrido encontra-se em sintonia com a jurisprudência desta Corte, a teor da Súmula n. 83/STJ.

VI - A Agravante não apresenta, no agravo, argumentos suficientes para desconstituir a decisão recorrida.

VII - Agravo Interno improvido”. REsp 1.281.134, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 19/12/2011: “PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. DEVIDO ENFRENTAMENTO DAS QUESTÕES RECURSAIS. LANÇAMENTO FISCAL. REVISÃO. POSSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÕES. PREVIDENCIÁRIAS. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA ENTRE PRESTADOR E TOMADOR DE SERVIÇOS. ERRO DE LANÇAMENTO. ARTS. 33 DA LEI N. 8.212/91 E 124 DO CTN. CONSTITUIÇÃO VÁLIDA DO CRÉDITO ANTE A PRÉVIA FISCALIZAÇÃO NOS DOCUMENTOS DA EMPRESA PRESTADORA DE SERVIÇOS.

AFERIÇÃO INDIRETA. POSSIBILIDADE. PROCEDIMENTO REGULADO POR ORDEM DE SERVIÇO. LEGALIDADE.

1. Inexiste violação do art. 535 do CPC quando a prestação jurisdicional é dada na medida da pretensão deduzida, com enfrentamento e resolução das questões abordadas no recurso.

2. O Tribunal de origem deixa delineado, levando em conta o relatório fiscal, que ocorrera equívoco na aplicação da alíquota, pois aplicou o percentual de 20% (vinte por cento) referente a "reformas em imóveis da empresa", quando o correto seria 40% (quarenta por cento), ante a "cessão de mão de obra".

3. A suplementação do lançamento, ante a falta funcional da autoridade, é mecanismo previsto no art. 149, inciso IX, do CTN, pois, apurado erro no lançamento fiscal que aumente ou diminua o montante do tributo, é devida a revisão do lançamento fiscal.

4. A jurisprudência do STJ reconhece, nos termos do art. 31 da Lei n. 8.212/91, com a redação vigente até 1.2.1999, a inviabilidade de lançamento por aferição indireta, com base nas contas do tomador do serviço, pois, para a devida constituição do crédito tributário, faz-se necessário observar se a empresa cedente recolheu ou não as contribuições devidas, o que, de certo modo, implica a procedência de fiscalização perante a empresa prestadora, ou, ao menos, a concomitância.

5. Contudo, no caso em apreço, o acórdão esclarece que o lançamento indireto ocorreu após verificação de contas fiscais do "prestador de serviço - subempreiteira", o que legitima a empresa contratante a responder solidariamente pelo crédito tributário, visto que "a dívida tributária, quando há solidariedade passiva, pode ser cobrada de qualquer dos sujeitos passivos, não comportando benefício de ordem." (REsp 761.246/RS, Rel.

Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 12.6.2007, DJ 29.6.2007, p. 538).

6. O STJ reconhece, ainda que de modo excepcional, a legalidade da aferição indireta prevista, no caso dos autos, nos art. 148 do CTN e 33, § 6º, da Lei n. 8.212/91. E consignado pela Corte a quo que não havia qualquer ilegalidade no lançamento, visto que devidamente constituído após análise das notas e livros fiscais dos prestadores de serviço, a modificação da conclusão encontra óbice na Súmula 7 do STJ.

7. "A expedição de Ordens de Serviço a fim de regular o procedimento de arbitramento da base de cálculo, autorizada pela lei ordinária, não caracteriza ofensa ao princípio da legalidade tributária estrita" (REsp 719.350/SC, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 16/12/2010, DJe 21/02/2011). Recurso especial improvido”. Veja-se, também, o entendimento desta Corte Regional: ApCiv 0614782-64.1997.4.03.6105, Rel.

Des. Fed. ALESSANDRO DIAFERIA, DJEN 11/02/2026: “DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM EFEITOS INFRINGENTES. DEVOLUÇÃO DOS AUTOS PELO STJ PARA NOVO JULGAMENTO. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DO TOMADOR DE SERVIÇOS. LANÇAMENTO POR AFERIÇÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO DA PRESTADORA. NULIDADE DA NFLD. EMBARGOS ACOLHIDOS.

APELAÇÃO PROVIDA.

I. CASO EM EXAME

1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que negara provimento à apelação em ação anulatória de débito fiscal, relativa a contribuições previdenciárias apuradas com base na responsabilidade solidária do tomador de serviços.

2. O Superior Tribunal de Justiça deu provimento a recurso especial, reconheceu omissão qualificada e determinou a devolução dos autos para novo julgamento dos embargos de declaração, com apreciação de tese expressamente suscitada pela parte autora.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

3. Verificar a validade da constituição do crédito previdenciário com base exclusivamente em documentos da tomadora, sem fiscalização prévia da prestadora de serviços.

III. RAZÕES DE DECIDIR

4. Em juízo de retratação, reconhece-se que o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de enfrentar argumento jurídico autônomo essencial à solução da controvérsia, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015.

5. A NFLD foi constituída exclusivamente com base na contabilidade da empresa tomadora, sem qualquer fiscalização prévia ou concomitante das empresas prestadoras de serviços.

6. Para fatos geradores ocorridos antes da vigência da Lei nº 9.711/1998, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que a responsabilização solidária do tomador de serviços exige a prévia ou concomitante fiscalização da empresa cedente.

7. A ausência de fiscalização direta da prestadora inviabiliza a constituição válida do crédito tributário em face do tomador, mesmo que a solidariedade esteja prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, em sua redação original.

8. Em juízo positivo de retratação, são acolhidos os embargos de declaração, com efeitos modificativos, para dar provimento à apelação.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

9. Juízo positivo de retratação. Embargos de declaração acolhidos com efeitos infringentes. [...]” Na espécie, verifica-se do “Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito nº 35.566.924-2” que o crédito foi lançado mediante aferição indireta a partir da escritura contábil e notas fiscais apresentadas pela empresa tomadora da mão de obra cedida, não havendo notícia de fiscalização anterior ou concomitante realizada sobre a empresa cedente (ID 136419896, f. 112/114).

Correta, portanto, a sentença ao determinar a anulação do débito tributário.

Ante o exposto, nego provimento à apelação e à remessa necessária. Pela sucumbência recursal, a apelante deve suportar condenação adicional, nos termos do artigo 85, § 11, CPC, no equivalente a 1% do valor da condenação, a ser acrescida à sucumbência fixada pela sentença pelo decaimento na instância de origem. É como voto.

EMENTA

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS. CESSÃO DE MÃO DE OBRA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DA TOMADORA DE SERVIÇOS. LANÇAMENTO POR AFERIÇÃO INDIRETA. AUSÊNCIA DE FISCALIZAÇÃO PRÉVIA OU CONCOMITANTE DA EMPRESA CEDENTE. NULIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA DESPROVIDAS.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação da União e remessa necessária contra sentença que julgou procedente ação anulatória e declarou a nulidade de débito tributário decorrente de contribuições previdenciárias exigidas da empresa tomadora de mão de obra, sob o regime de responsabilidade solidária previsto no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, em sua redação anterior à Lei nº 9.711/1998. A União sustenta que a autora deveria comprovar o recolhimento das contribuições pelas empresas prestadoras de serviços.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2. A questão em discussão consiste em definir se a União pode constituir crédito tributário, por aferição indireta, contra a empresa tomadora de serviços, com base exclusiva em sua escrituração contábil e notas fiscais, sem fiscalização prévia ou concomitante da empresa cedente de mão de obra.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O art. 31 da Lei nº 8.212/1991, na redação aplicável aos fatos geradores, prevê a responsabilidade solidária da empresa contratante pelas obrigações previdenciárias decorrentes dos serviços executados mediante cessão de mão de obra, sem benefício de ordem.

4. A responsabilidade solidária da tomadora pressupõe a ausência de recolhimento das contribuições pela empresa cedente. A fiscalização deve apurar essa circunstância mediante exame da documentação contábil e fiscal da prestadora de serviços.

5. Os arts. 33, §§ 3º e 6º, da Lei nº 8.212/1991 autorizam a aferição indireta em hipóteses de recusa, sonegação ou apresentação deficiente de documentos, ou quando a contabilidade não registra o movimento real da empresa. A constituição válida do crédito contra a tomadora exige, contudo, fiscalização prévia ou concomitante da empresa cedente de mão de obra.

6. O Relatório da Notificação Fiscal de Lançamento de Débito demonstra que a fiscalização apurou o crédito exclusivamente a partir da escrituração contábil e das notas fiscais apresentadas pela empresa tomadora, sem notícia de fiscalização anterior ou concomitante das empresas prestadoras de serviços.

7. A ausência de fiscalização da empresa cedente impede a comprovação da falta de recolhimento das contribuições previdenciárias e invalida a constituição do crédito tributário contra a empresa tomadora, ainda que esta responda solidariamente pela obrigação.

IV.

DISPOSITIVO

E TESE

8. Apelação e remessa necessária desprovidas. Honorários advocatícios majorados. Tese de julgamento:

1. A responsabilidade solidária da empresa tomadora de serviços, prevista no art. 31 da Lei nº 8.212/1991, em sua redação anterior à Lei nº 9.711/1998, pressupõe a regular constituição do crédito tributário mediante apuração da ausência de recolhimento pela empresa cedente de mão de obra.

2. A União não pode realizar lançamento por aferição indireta contra a tomadora de serviços exclusivamente com base em sua escrituração contábil e notas fiscais, sem fiscalização prévia ou concomitante da empresa prestadora.

3. A ausência de fiscalização da empresa cedente de mão de obra acarreta a nulidade do crédito tributário exigido da tomadora solidária. __________ Dispositivos relevantes citados: Lei nº 8.212/1991, arts. 31, §§ 1º, 2º, 3º e 4º, e 33, §§ 3º e 6º; Lei nº 9.711/1998; CPC, art. 85, §

11. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no REsp nº 1.510.335, Rel. Min. Regina Helena Costa, DJe 11.05.2017; STJ, REsp nº 1.281.134, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 19.12.2011; TRF da 3ª Região, Apelação Cível nº 0614782-64.1997.4.03.6105, Rel. Des. Fed. Alessandro Diaferia, DJEN 11.02.2026; STJ, REsp nº 761.246/RS, Rel. Min. Eliana Calmon, Segunda Turma, j. 12.06.2007, DJ 29.06.2007; STJ, REsp nº 719.350/SC, Rel.

Min. Luiz Fux, Primeira Turma, j. 16.12.2010, DJe 21.02.2011.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Segunda Turma decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa necessária, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ELIANA BORGES DE MELLO MARCELO Relatora do Acórdão

Órgão

Gab. 42 - DES. FED. CARLOS MUTA

Classe

APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA

Destinatário

CLARO S/A

Advogados

MARCELO DOS SANTOS SCALAMBRINI (OAB 246752/SP), MARCOS CEZAR NAJJARIAN BATISTA (OAB 127352/SP)