PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma Avenida Paulista, 1842, Bela Vista, São Paulo - SP - CEP: 01310-936 https://www.trf3.jus.br/balcao-virtual APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0013446-04.2007.4.03.6112 APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL APELADO: CARLOS ALBERTO DA SILVA CARNES ADVOGADO do(a) APELADO: LUCIA DA COSTA MORAIS PIRES MACIEL - SP136623-A
DECISÃO
Trata-se de embargos à execução distribuídos em 27/11/2007. Valor da causa em 26/11/2007: R$ 1.026.805,83 (fls. 37, ID 107849508). A r. sentença (fls. 195/208, ID 107849508) julgou o pedido inicial procedente "para o fim de anular o crédito representado pela Certidão de Dívida Ativa em cobrança e, desde logo, extinguira execução fiscal n° 0004161-89.2004.403.6112 (2004.61.12.004161-9)" com fundamento na inconstitucionalidade da exigência fiscal na forma da Lei Federal nº. 9.718/98.
Condenou a União ao pagamento de honorários advocatícios de R$ 5.000,00 nos termos do artigo 20, § 4º, do CPC/73. A r. sentença foi submetida a necessário reexame. Apelação da União (fls. 211/216, ID 107849508 e 1/12, ID 107849509), na qual defende a constitucionalidade da alteração da LC 70/91 pela legislação ordinária à luz de orientação do Supremo Tribunal Federal. Defende que a modificação realizada pela Lei Federal nº. 9.718/98 não implicou ampliação da base de cálculo tributária e, portanto, foi regularmente editada via legislação ordinária.
Aponta excesso na fixação da verba honorária, pugnando pela sua redução para, no máximo, R$ 2.000,00 (dois mil reais). Recurso adesivo da embargante (fls. 16/30, ID 107849509), no qual pugna pela majoração da verba honorária, tendo por base de cálculo o valor atribuído à causa. Contrarrazões de apelação (fls. 32/46 e 63/72, ID 107849509).
É o relatório. Uma vez que a r. sentença foi publicada antes de 18 de março de 2016, aplica-se o regime recursal previsto no Código de Processo Civil de 1973, consoante reiterado entendimento jurisprudencial. A propósito: STF, 2ª Turma, ARE 906668 AgR, j. 14/10/2016, DJe 28/10/2016, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI. E, a teor dos artigos 557 e 557-A, do Código de Processo Civil, é viável a análise monocrática diante de matérias sedimentadas na jurisprudência das Cortes Superiores ou, ainda, desta Corte Regional.
O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do artigo 3º, § 1º, da Lei Federal nº. 9.718/98, no ponto em que promoveu a ampliação da base de cálculo das contribuições sociais. O entendimento, firmado em 2006, foi reafirmado no regime de repercussão geral:
EMENTA: RECURSO. Extraordinário. Tributo. Contribuição social. PIS. COFINS. Alargamento da base de cálculo. Art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. Inconstitucionalidade. Precedentes do Plenário (RE nº 346.084/PR, Rel. orig. Min. ILMAR GALVÃO, DJ de 1º.9.2006; REs nos 357.950/RS, 358.273/RS e 390.840/MG, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, DJ de 15.8.2006) Repercussão Geral do tema. Reconhecimento pelo Plenário. Recurso improvido.
É inconstitucional a ampliação da base de cálculo do PIS e da COFINS prevista no art. 3º, § 1º, da Lei nº 9.718/98. (Tema nº. 110 - STF, RE 585235 QO-RG, Tribunal Pleno, julgado em 10-09-2008, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-227 DIVULG 27-11-2008 PUBLIC 28-11-2008 EMENT VOL-02343-10 PP-02009 RTJ VOL-00208-02 PP-00871, Rel. Min. CEZAR PELUSO). De outra parte, o Superior Tribunal de Justiça possui entendimento vinculante no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade pelo Supremo Tribunal Federal implica inexigibilidade parcial do título executivo, sendo possível o prosseguimento da execução fiscal mediante decote do excesso na tributação.
Veja-se: PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CERTIDÃO DE DÍVIDA ATIVA (CDA) ORIGINADA DE LANÇAMENTO FUNDADO EM LEI POSTERIORMENTE DECLARADA INCONSTITUCIONAL EM SEDE DE CONTROLE DIFUSO (DECRETOS-LEIS 2.445/88 E 2.449/88). VALIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO QUE NÃO PODE SER REVISTO. INEXIGIBILIDADE PARCIAL DO TÍTULO EXECUTIVO.
ILIQUIDEZ AFASTADA ANTE A NECESSIDADE DE SIMPLES CÁLCULO ARITMÉTICO PARA EXPURGO DA PARCELA INDEVIDA DA CDA. PROSSEGUIMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL POR FORÇA DA
DECISÃO, PROFERIDA NOS EMBARGOS À EXECUÇÃO, QUE DECLAROU O EXCESSO E QUE OSTENTA FORÇA EXECUTIVA. DESNECESSIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA CDA.
1. O prosseguimento da execução fiscal (pelo valor remanescente daquele constante do lançamento tributário ou do ato de formalização do contribuinte fundado em legislação posteriormente declarada inconstitucional em sede de controle difuso) revela-se forçoso em face da suficiência da liquidação do título executivo, consubstanciado na sentença proferida nos embargos à execução, que reconheceu o excesso cobrado pelo Fisco, sobressaindo a higidez do ato de constituição do crédito tributário, o que, a fortiori, dispensa a emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
2. Deveras, é certo que a Fazenda Pública pode substituir ou emendar a certidão de dívida ativa (CDA) até a prolação da sentença de embargos (artigo 2º, § 8º, da Lei 6.830/80), quando se tratar de correção de erro material ou formal, vedada, entre outras, a modificação do sujeito passivo da execução (Súmula 392/STJ) ou da norma legal que, por equívoco, tenha servido de fundamento ao lançamento tributário (Precedente do STJ submetido ao rito do artigo 543-C, do CPC: REsp 1.045.472/BA, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 25.11.2009, DJe 18.12.2009).
3. In casu, contudo, não se cuida de correção de equívoco, uma vez que o ato de formalização do crédito tributário sujeito a lançamento por homologação (DCTF), encampado por desnecessário ato administrativo de lançamento (Súmula 436/STJ), precedeu à declaração incidental de inconstitucionalidade formal das normas que alteraram o critério quantitativo da regra matriz de incidência tributária, quais sejam, os Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88.
4. O princípio da imutabilidade do lançamento tributário, insculpido no artigo 145, do CTN, prenuncia que o poder-dever de autotutela da Administração Tributária, consubstanciado na possibilidade de revisão do ato administrativo constitutivo do crédito tributário, somente pode ser exercido nas hipóteses elencadas no artigo 149, do Codex Tributário, e desde que não ultimada a extinção do crédito pelo decurso do prazo decadencial qüinqüenal, em homenagem ao princípio da proteção à confiança do contribuinte (encartado no artigo 146) e no respeito ao ato jurídico perfeito.
5. O caso sub judice amolda-se no disposto no caput do artigo 144, do CTN ("O lançamento reporta-se à data da ocorrência do fato gerador da obrigação e rege-se pela lei então vigente, ainda que posteriormente modificada ou revogada."), uma vez que a autoridade administrativa procedeu ao lançamento do crédito tributário formalizado pelo contribuinte (providência desnecessária por força da Súmula 436/STJ), utilizando-se da base de cálculo estipulada pelos Decretos-Leis 2.445/88 e 2.449/88, posteriormente declarados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal, em sede de controle difuso, tendo sido expedida a Resolução 49, pelo Senado Federal, em 19.10.1995.
6. Conseqüentemente, tendo em vista a desnecessidade de revisão do lançamento, subsiste a constituição do crédito tributário que teve por base a legislação ulteriormente declarada inconstitucional, exegese que, entretanto, não ilide a inexigibilidade do débito fiscal, encartado no título executivo extrajudicial, na parte referente ao quantum a maior cobrado com espeque na lei expurgada do ordenamento jurídico, o que, inclusive, encontra-se, atualmente, preceituado nos artigos 18 e 19, da Lei 10.522/2002, verbis: "Art.
18. Ficam dispensados a constituição de créditos da Fazenda Nacional, a inscrição como Dívida Ativa da União, o ajuizamento da respectiva execução fiscal, bem assim cancelados o lançamento e a inscrição, relativamente: (...)
VIII - à parcela da contribuição ao Programa de Integração Social exigida na forma do Decreto-Lei no 2.445, de 29 de junho de 1988, e do Decreto-Lei no 2.449, de 21 de julho de 1988, na parte que exceda o valor devido com fulcro na Lei Complementar no 7, de 7 de setembro de 1970, e alterações posteriores; (...) § 2o Os autos das execuções fiscais dos débitos de que trata este artigo serão arquivados mediante despacho do juiz, ciente o Procurador da Fazenda Nacional, salvo a existência de valor remanescente relativo a débitos legalmente exigíveis. (...)" Art.
19. Fica a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional autorizada a não contestar, a não interpor recurso ou a desistir do que tenha sido interposto, desde que inexista outro fundamento relevante, na hipótese de a decisão versar sobre: (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)
I - matérias de que trata o art. 18; (...). § 5o Na hipótese de créditos tributários já constituídos, a autoridade lançadora deverá rever de ofício o lançamento, para efeito de alterar total ou parcialmente o crédito tributário, conforme o caso. (Redação dada pela Lei nº 11.033, de 2004)"
7. Assim, ultrapassada a questão da nulidade do ato constitutivo do crédito tributário, remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal (artigos 475-B, 475-H, 475-N e 475-I, do CPC).
8. Consectariamente, dispensa-se novo lançamento tributário e, a fortiori, emenda ou substituição da certidão de dívida ativa (CDA).
9. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (Tema nº. 249 - STJ, 1ª Seção, REsp n. 1.115.501/SP, Primeira Seção, j. 10/11/2010, DJe de 30/11/2010, rel. Min. LUIZ FUX). A orientação foi aplicada em casos concretos como o presente, no qual se discute o recolhimento da COFINS calculada conforme a Lei Federal nº. 9.718/98: TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
EXECUÇÃO FISCAL. PIS/COFINS. CDA. FUNDAMENTO LEGAL DECLARADO INCONSTITUCIONAL PELO STF. REFAZIMENTO DA BASE DE CÁLCULO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. RESP 1.115.501/SP, NA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC.
1. Trata-se de agravo regimental interposto contra decisão que, ao prover o recurso especial fazendário, aplicou jurisprudência no sentido de que a declaração de inconstitucionalidade do art. 3º, § 1º, da Lei n. 9.718/98, por si só, não atinge a liquidez e certeza da CDA, consignando que a simples declaração de inconstitucionalidade não afeta a certeza e liquidez da CDA, podendo atingir, quando muito, o quantum a ser executado em face da redução proporcional do valor do título executivo.
2. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do REsp 1.115.501/SP, na sistemática do art. 543-C do CPC, reafirmou jurisprudência no sentido de que "remanesce a exigibilidade parcial do valor inscrito na dívida ativa, sem necessidade de emenda ou substituição da CDA (cuja liquidez permanece incólume), máxime tendo em vista que a sentença proferida no âmbito dos embargos à execução, que reconhece o excesso, é título executivo passível, por si só, de ser liquidado para fins de prosseguimento da execução fiscal" (REsp 1.115.501/SP, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, DJe 30/11/2010).
3. Agravo regimental não provido. (STJ, 1ª Turma, AgRg no REsp n. 1.203.217/RS, j. 08/02/2011, DJe de 11/02/2011, rel. Min. BENEDITO GONÇALVES). Nesse quadro, de rigor a reforma parcial da r. sentença, para determinar a liquidação do título executivo para o prosseguimento da execução fiscal nos termos da fundamentação. Diante da sucumbência recíproca, ambas as partes devem arcar com verba honorária.
Tratando-se de embargos à execução fiscal, a União já receberá verba honorária em decorrência da incidência do encargo legal do Decreto-Lei nº. 1.025/69. Nesse contexto, de rigor a manutenção da verba honorária fixada pelo Juízo de origem, dado que atende aos critérios de razoabilidade e proporcionalidade, bem remunerando o trabalho dos profissionais em ação de natureza jurídica que transcorreu sem incidentes.
Ante o exposto, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa oficial. Nego provimento ao recurso adesivo.
Publique-se.
Intime-se. Decorrido o prazo recursal, remetam-se à origem. São Paulo, data da assinatura eletrônica. GISELLE FRANÇA Desembargadora Federal