24ª Vara Cível Federal de São Paulo PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 0014293-27.2016.4.03.6100
AUTOR: ALVARO JORGE GREGORIO Advogados do(a)
AUTOR: IAKIRA CHRISTINA PARADELA - SP185899, REINALDO NOBORU WATANABE - SP252675 REU: UNIÃO FEDERAL S E N T E N Ç A
Vistos. Trata-se de procedimento comum por meio da qual a parte autora pretende obter provimento jurisdicional que: i. condene a parte ré ao pagamento da diferença remuneratória (conforme decidido pelo STF), de todo período laborado, diferença apurada através de liquidação de sentença. ii. seja declarado o direito de receber a diferença remuneratória equivalente ao paradigma, de todo período passado, e declarado o direito de receber do presente e do futuro, inclusive após a aposentadoria.
Narra que, apesar de ser Agente de Higiene e Segurança do Trabalho, em verdade estaria exercendo funções típicas de Auditor do Trabalho, com o que entende fazer jus às verbas de tais cargos, com os demais acessórios. Requereu tramitação prioritária do artigo 1.048, I, do CPC, bem como a justiça gratuita. Atribuiu à causa o valor de R$1.000,00 (mil reais), que posteriormente foi retificado para R$ 720.000,00 (setecentos e vinte mil reais).
Juntou procuração e documentos. Foi analisada eventual prevenção com o processo n" 0007016-72.2007.403.6100, da 7ª Vara Federal Cível Federal, que foi afastada, por se tratar de parte autora diversa. Foi retificado o número do processo acima referido, para constar o correto, qual seja: 0023273-36.2011.4.03.6100, e encaminhado o processo à 7 ª Vara Cível Federal, que suscitou conflito negativo de competência.
Naquela ação, a parte autora postulava a condenação da ré ao "pagamento das diferenças entre o vencimento/remuneração do seu cargo e o dos agentes de higiene e segurança do trabalho que procederam à assinatura do termo de opção da Lei 11.355/2006 em razão da conversão da MP 301/2006" (diferença praticada no período de março de 2006 até janeiro de 2010). O processo já havia transitado em julgado. Julgado o conflito negativo de competência, foi declarado competente este Juízo.
A União contestou – id 13344584, fls. 107. Impugnou o valor atribuído à causa. No mérito, alegou prescrição e, no mérito propriamente dito, pugna pela improcedência do pedido. Foi apresentada réplica, esclarecendo, que a ação não trata de reenquadramento, mas de desvio de função, com direito ao recebimento das diferenças remuneratórias, conforme ARE 860837, relatado pelo Ministro Luiz Fux. Em Relação de ingresso por Concurso Publico no cargo de AFT, o mesmo foi exigível somente a partir da CF/88.
Cita como paradigma o AFT Sergio Roberto Millon Aguiar (documentos em anexo), que não ingressou por concurso público. O paradigma e o autor ingressaram no serviço publico antes da CF/88; em relação ao Nivel Superior, faz-se a juntada do Certificado de Nível Superior, em anexo (id 13344584, fls. 206); retificou o valor atribuído à causa para R$120.000,00 (cento e vinte mil reais). A impugnação ao valor da causa foi julgada procedente, sendo retificado para R$ 720.000,00, oportunidade em que foi deferida a assistência judiciária gratuita, bem como aberta a fase instrutória – id 13344584, fl. 210.
O processo foi digitalizado. Conteúdo do CD/DVD a partir do id 17433654. A parte autora juntou documentos gravados no CD, de forma completa e na sua ordem correta – id 18586523 e ss; id 18586523 e ss. A União não requereu provas. O pedido de prova oral requerido pela parte autora – id 25280824 -, foi indeferido – id 34014193. Por fim, a parte autora informou que não tem outras provas a produzir e reiterou o pedido de prioridade na tramitação para pessoa idosa – id 34803357 e id52002449.
O processo veio conclusos para sentença em 09 de junho de 2021; em 23/05/2022 e 2023, houve despachos de “Vistos em Inspeção”, sem qualquer andamento ou análise.
É o relatório.
Fundamento e decido. Inicialmente, defiro o pedido de tramitação prioritária, o que faço com fundamento no artigo 1.048, I, do CPC. Mérito. Da prescrição. A União informa que a presente ação foi ajuizada em 2016, resta evidente a prescrição de toda e qualquer parcela cinco anos anteriores à propositura do feito, nos termos do art. 1º do Decreto nº 20.910/32, com o que a União desde já requer o reconhecimento dessa prescrição.
Com razão a União. Aplica-se,, no presente caso, a prescrição quinquenal, nos termos do artigo 1º, do Decreto nº 20.910/32, c.c. a Súmula nº. 85 do STJ, sendo certo que atingirá apenas as prestações não pagas nem reclamadas no período anterior aos cinco anos que antecedem o ajuizamento da ação, não fulminando o fundo de direito (STJ; REsp nº 477.032/RN, Relator Ministro FELIX FISCHER, j. 18/11/2003, DJ 15/12/2003, p. 365).
Nesse sentido, estariam prescritas verbas anteriores ao período de cinco anos do ajuizamento da presente ação. Passo a analisar, a seguir, o mérito propriamente dito. Portanto, presentes os pressupostos processuais e as condições da ação, passo a exame do mérito. Pretende a parte autora obter provimento jurisdicional que i. condene a parte ré ao pagamento da diferença remuneratória (conforme decidido pelo STF), de todo período laborado, diferença apurada através de liquidação de sentença. ii. seja declarado o direito de receber a diferença remuneratória equivalente ao paradigma, de todo período passado, e declarado o direito de receber do presente e do futuro, inclusive após a aposentadoria.
Não se trata de pedido de equiparação salarial ou reenquadramento. Narra o autor ter ingressado no serviço público em 08/05/1985, pela CLT na Ex-DTM (Delegacia do Trabalho Marítimo) e em decorrência da reforma constitucional passou para o regime estatutário, sempre no quadro da fiscalizacão federal do Ministério do Trabalho (antiga Delegacia Regional do Trabalho). Aduz que, por ocasião de seu ingresso no serviço público (1989), o Sistema Federal de Inspeção do Trabalho era composto pelos inspetores do trabalho, médicos do trabalho, engenheiros e assistentes sociais, nos termos do art. 2º, inciso II, Decreto n. 55.841/65.
Alega que desde o início do exercício de seu cargo sempre exerceu a FUNÇÃO ANALAGO DE AUDITOR FISCAL DO TRABALHO (Ex-cargo de Fiscal do Trabalho, ex-agente da inspeção). Dentre as funções executadas destaca: lavraturas de autos de infrações; Verificação do cumprimento das disposições legais e regulamentares no âmbito das relações de trabalho e de emprego Expedição de Notificação para Apresentação de documentos (NAD) e cumprimento de obrigações ou correção de irregularidades relacionadas ao ambiente de trabalho; Inspeção de locais de trabalho e elaboração dos respectivos relatórios; Lavratura de Termos de Embargos e Interdição; Analise e Investigação das causas dos acidentes de trabalho e das doenças ocupacionais; Vejamos.
O desvio de função é caracterizado pela discrepância entre as funções legalmente previstas para o cargo em que o servidor foi investido e aquelas por ele efetivamente desempenhadas habitualmente. Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justiça tem entendimento assente nos termos da Súmula 378, reconhecendo o direito à diferenças salariais decorrente do desvio de função reconhecido: “Reconhecido o desvio de função, o servidor faz jus às diferenças salariais decorrentes.” Neste passo, aos servidores que comprovarem a submissão à situação exposta, serão devidos os pagamentos relativos às diferenças remuneratórias decorrentes do desvio de função, enquanto esta perdurar, ou seja, somente no período em que exerceu as atividades funcionais de cargo distinto ao seu.
No presente caso, apesar de não serem considerados como agentes de execução, os agentes de higiene e segurança possuíam suas atribuições regulamentadas pelo Decreto n. 55.841/65, que previa: “Art. 12º - Os Agentes da Inspeção do Trabalho, observadas a competência dos órgãos onde estão lotados e as respectivas determinações poderão ainda, notificar os empregadores no sentido de que eliminem os defeitos condenados, para instalações ou nos métodos de trabalho do estabelecimento, e que constituam perigo para a saúde ou para a segurança dos trabalhadores. §1º - Quando as modificações que se fizerem necessárias não dependam de soluções técnicas que exijam prévio e adequado pronunciamento dos órgãos competentes, a notificação fixará o prazo dentro do qual deverão ser executados, visando a assegurar a aplicação efetiva das disposições legais concernentes à higiene e segurança do trabalho. § 2º - Aos notificados é facultado recorrer com efeito suspensivo, para a autoridade competente no prazo de dez dias contados do recebimento da notificação contra as imposições constantes da mesma. § 3º - No caso de perigo iminente para a saúde ou segurança dos trabalhadores, os Agentes da Inspeção do trabalho dirigir-se-ão à autoridade competente para a adoção de medidas executivas de efeito imediato.”. (g.n.).
Com o advento do Decreto n. 97.995/89 os agentes de higiene e segurança do trabalho foram incorporados ao sistema como agentes de execução, de acordo com seu artigo 1º: “Art. 1º - O inciso II do art. 2º do Regulamento da Inspeção do Trabalho, aprovado pelo Decreto nº 55.841, de 15 de março de 1965, passa a vigorar acrescido da seguinte alínea: "e) Agentes de Higiene e Segurança do Trabalho, quando no efetivo exercício de funções auxiliares de inspeção do trabalho.".
Assim, a Lei 10.593/2002 ao reestruturar a Carreira de Auditoria do Tesouro Nacional, que passou a denominar-se Carreira Auditoria da Receita Federal, não transformou os “agentes de execução”, que sequer cargo é, em Auditor-Fiscal do Trabalho. O Decreto nº 4.552/2002, regulamentou as atribuições do cargo de Auditor Fiscal do Trabalho: "Art.
18. Compete aos Auditores - Fiscais do Trabalho, em todo o território nacional:
I - verificar o cumprimento das disposições legais e regulamentares, inclusive as relacionadas à segurança e à saúde no trabalho, no âmbito das relações de trabalho e de emprego, em especial: a) os registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social (CTP5), visando à redução dos índices de informalidade; b) o recolhimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), objetivando maximizar os índices de arrecadação; c) o cumprimento de acordos, convenções e contratos coletivos de trabalho celebrados entre empregados e empregadores; e d) o cumprimento dos acordos, tratados e convenções internacionais ratificados pelo Brasil;
II - ministrar orientações e dar informações e conselhos técnicos aos trabalhadores e às pessoas sujeitas à inspeção do trabalho, atendidos os critérios administrativos de oportunidade e conveniência;
III - interrogar as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho, seus prepostos ou representantes legais, bem como trabalhadores, sobre qualquer matéria relativa à aplicação das disposições legais e exigir-lhes documento de identificação;
IV - expedir notificação para apresentação de documentos;
V - examinar e extrair dados e cópias de livros, arquivos e outros documentos, que entenda necessários ao exercício de suas atribuições legais, inclusive quando mantidos em meio magnético ou eletrônico;
VI - proceder a levantamento e notificação de débitos;
VII - apreender, mediante termo, materiais, livros, papéis, arquivos e documentos, inclusive quando mantidos em meio magnético ou eletrônico, que constituam prova material de infração, ou, ainda, para exame ou instrução de processos;
VIII- inspecionar os locais de trabalho, o funcionamento de máquinas e a utilização de equipamentos e instalações;
IX - averiguar e analisar situações com risco potencial de gerar doenças ocupacionais e acidentes do trabalho, determinando as medidas preventivas necessárias;
X - notificar as pessoas sujeitas à inspeção do trabalho para o cumprimento de obrigações ou a correção de irregularidades e adoção de medidas que eliminem os riscos para a saúde e segurança dos trabalhadores, nas instalações ou métodos de trabalho;
XI - quando constatado grave e iminente risco para a saúde ou segurança dos trabalhadores, expedir a notificação a que se refere o inciso X deste artigo, determinando a adoção de medidas de imediata aplicação;
XII - coletar materiais e substâncias nos locais de trabalho para fins de análise, bem como apreender equipamentos e outros itens relacionados com a segurança e saúde no trabalho, lavrando o respectivo termo de apreensão;
XIII - propor a interdição de estabelecimento, setor de serviço, máquina ou equipamento, ou o embargo de obra, total ou parcial, quando constatar situação de grave e iminente risco à saúde ou à integridade física do trabalhador, por meio de emissão de laudo técnico que indique a situação de risco verificada e especifique as medidas corretivas que deverão ser adotadas pelas pessoas sujeitas à inspeção do trabalho, comunicando o fato de imediato à autoridade competente;
XIV - analisar e investigar as causas dos acidentes do trabalho e das doenças ocupacionais, bem como as situações com potencial para gerar tais eventos;
XV - realizar auditorias e perícias e emitir laudos, pareceres e relatórios; (Redação dada pelo Decreto n 2 4.870, de 30.10.2003)
XVI - solicitar, quando necessário ao desempenho de suas funções, o auxílio da autoridade policial;
XVII - lavrar termo de compromisso decorrente de procedimento especial de inspeção; XVIII - lavrar autos de infração por inobservância de disposições legais;
XIX - analisar processos administrativos de auto de infração, notificações de débitos ou outros que lhes forem distribuídos;
XX - devolver, devidamente informados os processos e demais documentos que lhes forem distribuídos, nos prazos e formas previstos em instruções expedidas pela autoridade nacional competente em matéria de inspeção do trabalho;
XXI - elaborar relatórios de suas atividades, nos prazos e formas previstos em instruções expedidas pela autoridade nacional competente em matéria de inspeção do trabalho;
XXII - levar ao conhecimento da autoridade competente, por escrito, as deficiências ou abusos que não estejam especificamente compreendidos nas disposições legais; XXIII -atuar em conformidade com as prioridades estabelecidas pelos planejamentos nacional e regional. Redação dada pelo Decreto nº 4.870, de 30.10.2003)" O mesmo Decreto n. 97.995/89 ao enumerava em seu artigo 2º as atribuições do Agente de Higiene e Segurança do Trabalho assim estabeleceu: “Art. 2° Compete aos Agentes de Higiene e Segurança do Trabalho exercer as seguintes atividades de apoio operacional à fiscalização:
I - realizar levantamento técnico das condições de segurança nos locais de trabalho;
II - proceder à investigação de acidentes do trabalho;
III - levantar dados para fins de cálculo dos coeficientes de freqüência e gravidade dos acidentes;
IV - realizar avaliação qualitativa e/ou quantitativa de riscos ambientais;
V - proceder ao levantamento e à análise das condições de riscos nas empresas;
VI - auxiliar na realização de perícias técnicas para caracterização de insalubridade e/ou periculosidade;
VII - notificar os empregadores no sentido de que adotem medidas de imediata aplicação - sujeitas a posterior confirmação técnica - quando ocorrer perigo iminente, a seu ver, para a saúde ou para a segurança dos trabalhadores;
VIII - participar de estudos e análises sobre as causas de acidentes do trabalho e de doenças profissionais;
IX - colaborar na elaboração de recomendações sobre higiene e segurança do trabalho;
X - realizar entrevistas nas empresas sobre higiene e segurança do trabalho;
XI - participar da elaboração de programas de prevenção de acidentes do trabalho;
XII - acompanhar a execução dos programas de prevenção de acidentes do trabalho estabelecidos pelo órgão regional do Ministério do Trabalho;
XIII - orientar as empresas sobre instalação e funcionamento das Comissões Internas de Prevenção de Acidentes - CIPA e dimensionamento dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho - SESMT;
XIV - prestar assistência às Comissões Internas de Prevenção de Acidentes - CIPA;
XV - participar das reuniões das CIPAs das empresas como representantes do órgão regional do Ministério do Trabalho;
XVI - devolver, devidamente informados, dentro do prazo de oito dias, os processos e demais documentos que lhes forem distribuídos;
XVII - organizar, mensalmente, em 2 (duas) vias, devidamente autenticadas, as quais serão entregues à repartição, até o décimo dia do mês subseqüente, circunstanciado relatório de suas atividades; XVIII - emitir pareceres de sua competência.”. (g.n.). Sobreveio o então Decreto 4.552/2002, acima referido, que passou a prever as atribuições do cargo de Agente de Higiene e Saúde, no artigo 31: "Art.
31. São atividades auxiliares de apoio operacional à inspeção do trabalho, a cargo dos Agentes de Higiene e Segurança do Trabalho:
I - levantamento técnico das condições de segurança nos locais de trabalho, com vistas à investigação de acidentes do trabalho;
II - levantamento de dados para fins de cálculo dos coeficientes de freqüência e gravidade dos acidentes;
III - avaliação qualitativa ou quantitativa de riscos ambientais;
IV - levantamento e análise das condições de risco nas pessoas sujeitas à inspeção do trabalho;
V - auxílio à realização de perícias técnicas para caracterização de insalubridade ou de periculosidade;
VI - comunicação, de imediato e por escrito, à autoridade competente de qualquer situação de risco grave e iminente à saúde ou à integridade física dos trabalhadores;
VII- participação em estudos e análises sobre as causas de acidentes do trabalho e de doenças profissionais;
VIII - colaboração na elaboração de recomendações sobre segurança e saúde no trabalho;
IX - acompanhamento das ações de prevenção desenvolvidas pela unidade descentralizada do Ministério do Trabalho e Emprego;
X - orientação às pessoas sujeitas à inspeção do trabalho sobre instalação e funcionamento das Comissões Internas de Prevenção de Acidentes (CIPA) e dimensionamento dos Serviços Especializados em Engenharia de Segurança e em Medicina do Trabalho (SESMT);
XI- prestação de assistência às CIPA;
XII - participação nas reuniões das CIPA das pessoas sujeitas à inspeção do trabalho, como representantes da unidade descentralizada do Ministério do Trabalho e Emprego;
XIII - devolução dos processos e demais documentos que lhes forem distribuídos, devidamente informados, nos prazos assinalados;
XIV - elaboração de relatório mensal de suas atividades, nas condições e nos prazos fixados pela autoridade nacional em matéria de inspeção do trabalho; e
XV - prestação de informações e 'orientações em plantões fiscais na área de sua competência. (..) § 2o Para o desempenho das atribuições previstas neste artigo, será fornecida aos Agentes de Higiene e Segurança do Trabalho credencial especifica que lhes possibilite o livre acesso aos estabelecimentos e locais de trabalho." Os textos legais supratranscritos evidenciam que as atividades praticadas pelos Agentes de Higiene e Segurança do Trabalho eram de apoio operacional, ou seja, de caráter auxiliar ao então auditor fiscal do trabalho.
Consta dos autos que a parte autora realizava suas atribuições, nos termos legais. Juntou cópia de autos de infrações, expedidas conjuntamente com Auditor Fiscal do Trabalho (id 19384878), ou seja, em exercício auxiliar; demonstrou que notificava os empregadores, a fim de que apresentassem documentos (id 19384897 e 19385401); realizava levantamento técnico das condições de segurança e saúde nos locais de trabalho; realizava inspeção no sentido de eliminarem os defeitos constatados, para instalações ou nos métodos de trabalho do estabelecimento; procedia à investigação de acidentes do trabalho; levantava dados para fins de cálculo dos coeficientes de frequência e gravidade dos acidentes; realizava avaliação qualitativa e/ou quantitativa de riscos ambientais; procedia ao levantamento e à análise das condições de riscos nas empresas, atividades estas que são inerentes a função que ocupava.
Todavia, não se pode ignorar os documentos id 19384879, 19384891, 19385419, 19385420, 19385423, 19385427, relatórios de inspeção do trabalho, nos quais consta inclusão do nome da parte autora no campo “AUDITORES FISCAIS DO TRABALHO” e no item
5. “Equipes AFT”, como um dos “auditores” que realizou os trabalhos. Os documentos acima referidos não foram impugnados pela parte ré. Denota-se, portanto, que, apesar de a parte autora possuir como função Agente de higiene e segurança, em verdade atuou também como Auditor Fiscal do Trabalho, tendo por inúmeras vezes sido relacionado nos documentos oficiais com esse título. Por tudo isso, verifico que as atividades desenvolvidas pela parte autora transbordam os limites das atribuições de Agente de higiene e segurança, eis que desempenhou atividades na função de Auditor Fiscal do Trabalho, como constou nos documentos acima mencionados.
Destarte, a parte autora tem direito à percepção da remuneração compatível com o cargo de Auditor Fiscal do Trabalho, desde seu ingresso até a data em que perdurar o desempenho de atribuições inerente ao referido cargo, respeitada a prescrição quinquenal, com direito aos respectivos benefícios e vantagens. Não cabe, no caso, a alegação de que o Poder Judiciário não pode aumentar vencimentos de servidores públicos, sob fundamento de isonomia (Súmula 339, do STF).
Não se trata, igualmente, em invadir atribuição exclusiva do Poder Executivo. Cabe ao Poder Judiciário subsumir, interpretar a legislação e aplicar ao caso concreto, tal como fez. Posto isto, julgo PARCIALMENTE PROCEDENTE a ação, resolvendo o mérito, nos termos do art. 487, inc. I, do Código de Processo Civil, para, nos termos da fundamentação supra: i. reconhecer a existência de desvio de função inerentes ao cargo de Agente de higiene e segurança em razão do exercício de atribuições privativas de Auditor Fiscal do Trabalho. ii. condenar a pare ré ao pagamento das diferenças remuneratórias entre os vencimentos e demais vantagens existentes entre os cargos de Agente de higiene e segurança e de Auditor Fiscal do Trabalho, relativos aos 05 (cinco) anos anteriores à propositura da presente ação, nos termos do Decreto 20.910/1932, e durante todo o período em que exerceu as atividades funcionais de cargo distinto ao seu, tudo com incidência de correção monetária a contar da data em que os pagamentos deveriam ter sido realizados e juros de mora de 1% (um por cento) ao mês a contar da data da citação, aplicando-se no mais a Resolução CJF nº 267/13.
O montante deverá ser apurado em liquidação de sentença. Condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora. A fixação do percentual ocorrerá quando da liquidação do julgado, nos termos do § 4º inciso II, art. 85, do CPC. Custas “ex lege”. Sentença sujeita ao reexame necessário. Oportunamente, encaminhe-se o processo ao E. TRF3. P.R.I.C. gse/rfi
