0015161-45.2016.4.03.9999

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 7ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0015161-45.2016.4.03.9999 RELATOR: Gab.

24 - JUIZ CONVOCADO LEONEL FERREIRA APELANTE: GERALDO APARECIDO ALBERTINI Advogado do(a) APELANTE: LAMARTINE ANTONIO BATISTELA FILHO - SP280023-N APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a) APELADO: ADRIANA FUGAGNOLLI - SP140789-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de recurso de apelação interposto por GERALDO APARECIDO ALBERTINI, em face da r. sentença que, em sede de ação ordinária declaratória ajuizada em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a manutenção do valor de seu benefício previdenciário, julgou improcedente o pedido.

Em consequência, condenou o autor nas custas processuais e honorários advocatícios fixados em R$1.000,00 (mil reais). Pugna o autor pela reversão do julgado, alegando a prejudicial de prescrição. No mérito, aduz que o E. Superior Tribunal de Justiça entende que não é cabível a devolução ao erário de valores recebidos de boa-fé, sobretudo quando houve errônea interpretação ou má aplicação da lei pela própria Administração.

Alega que restou comprovada a boa-fé do recorrente, não só pelos apontamentos e documentos acostados à inicial, como também pela existência de erro administrativo do INSS em função de errônea interpretação ou má aplicação de lei, de modo que, em regra, sua ocorrência resta inequívoca e incontroversa. Pede, portanto, o provimento do recurso para que se reconheça o erro cometido pela Autarquia e, em consequência, a desobrigação de restituir os valores recebidos em função do erro administrativo e a alteração do benefício previdenciário do recorrente.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte, para julgamento.

É o relatório. D E C I D O. O feito comporta julgamento por decisão monocrática. Desde logo, necessário consignar que o recurso interposto atrai incidência do Enunciado Administrativo nº 2 do STJ: "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

Cinge-se a controvérsia sobre a possibilidade de reposição ao erário, mediante a cobrança do valor pago indevidamente a título de benefício previdenciário anteriormente concedido administrativamente ao réu. Colhe-se dos autos que o INSS identificou erro na apuração do valor da renda mensal inicial da aposentadoria por invalidez NB 32/540.259.045-8, em razão da duplicação de vínculos empregatícios que compuseram o Período Básico de Cálculo - PBC do benefício, gerando desta forma acréscimo indevido na apuração do salário de benefício e na renda mensal inicial.

No caso concreto, o procedimento de revisão tem amparo específico no art. 11 da Lei nº 10.666/2003, que determina que o Ministério da Previdência Social e o INSS manterão programa permanente de revisão da concessão e da manutenção dos benefícios da Previdência Social, a fim de apurar irregularidades e falhas. Assim, a Autarquia previdenciária estava obrigada a corrigir o equívoco na elaboração do salário-de-contribuição dos benefícios incorretamente calculados, sendo irrelevante, para tal providência, tratar-se de erro exclusivo da Administração.

Registre-se, ainda, que, ao proceder a revisão impugnada, o INSS cumpriu determinação expressa do Tribunal de Contas da União – TCU (Acórdão nº 2205/2009-TCU-Plenário), após auditoria de natureza operacional nos procedimentos de concessão de benefícios de auxílio-doença em manutenção (TC 012.034/2008/7), com observância ao comando do art. 70 da CF. Não há falar, tampouco, que o procedimento afrontou os princípios da ampla defesa e do contraditório, de modo a se declarar a nulidade do procedimento adotado pelo INSS, uma vez que os segurados afetados pela revisão foram regularmente, e previamente, informados sobre a alteração a ser procedida em seus benefícios, sendo-lhes concedido o prazo de dez dias, para a apresentação de defesa, provas ou documentos, em cumprimento também, aqui, ao princípio da legalidade, já que foi observado o prazo previsto no § 1º do artigo 11 da Lei nº 10.666/2003.

Ademais, o motivo da revisão consta dos ofícios encaminhados aos segurados, de forma clara e suficiente à sua intelecção: “foi identificado erro administrativo na apuração do valor da renda mensal inicial do benefício acima referenciado, em razão da duplicação de vínculos empregatícios que compuseram o período básico de cálculo-PBC do benefício, gerando desta forma acréscimo indevido na apuração do salário-de-benefício-SB e na renda mensal inicial.” Se mesmo assim, restassem dúvidas aos segurados sobre o procedimento, poderiam eles se valer das agências da Previdência Social, para os esclarecimentos individualizados que se fizessem necessários.

No entanto, o recorrente quedou inerte, assim como nesta ação, na qual não logrou êxito em comprovar a inocorrência da indigitada duplicidade de vínculos, cingindo-se apenas ao pedido de manutenção da renda mensal inicial anteriormente fixada. Por outro lado, afasta-se a alegação de prescrição. Considerando a ausência de norma específica a regular o prazo prescricional para a autarquia previdenciária exigir a devolução dos benefícios previdenciários e assistenciais pagos indevidamente e tendo em vista que o INSS está inserido no conceito de Fazenda Pública, aplica-se o artigo 1º do Decreto n. 20.910/32, que prevê o prazo quinquenal das pretensões de ressarcimento ao erário.

A propósito: “PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. AÇÃO DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. VIOLAÇÃO DO ARTIGO 1.022 DO CPC/2015. NÃO CARACTERIZAÇÃO. FRAUDE CONTRA A PREVIDÊNCIA SOCIAL. APURAÇÃO EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO. PRAZO PRESCRICIONAL DA PRETENSÃO RESSARCITÓRIA. REPERCUSSÃO GERAL. RE 669.069/MG. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL.

DECRETO 20.910/1932.

1. ‘É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.’ (RE 669.069/MG, Rel. Min. TEORI ZAVASCKI, DJe 28.4.2016).

2. Aplica-se o prazo prescricional de 5 anos, nos termos do art. 1º do Decreto 20.910/1932, à ação de ressarcimento de benefício previdenciário pago indevidamente, quando comprovada a má-fé do benefíciário, em atenção aos princípios da isonomia e simetria.

3. Agravo interno não provido.” (AgInt no REsp n. 1.998.744/RJ, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, DJe de 10/3/2023) A contagem do prazo prescricional deve ter como marco inicial a data da decisão administrativa definitiva, a partir de quando o INSS passou a ter o prazo de cinco anos para promover a ação de cobrança do débito. Logo, no caso, não ocorreu a prescrição da pretensão do INSS de ressarcimento de valores pagos indevidamente ao réu, vez que sequer houve cobrança judicial do débito.

Afastada a prescrição, passa-se a analisar o mérito. Relativamente à devolução dos valores percebidos indevidamente, a jurisprudência deste Regional vinha firmando-se no sentido da impossibilidade de repetição de valores recebidos de boa-fé pelo segurado, em face do caráter alimentar das prestações previdenciárias, implicando em relativização do estabelecido nos artigos 115, inciso II, da Lei nº 8.123/91 e 154, § 3º, do Decreto 3.048/99 e fincado, sobretudo, em precedentes do

C. STF. A propósito: “PREVIDENCIÁRIO. RESSSARCIMENTO AO ERÁRIO. BENEFÍCIO PAGO INDEVIDAMENTE. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ. ERRO DA ADMINISTRAÇÃO. INEXEGIBILIDADE DA RESTITUIÇÃO.

1. Restou pacificado pelo e. Supremo Tribunal Federal ser desnecessária a restituição dos valores recebidos de boa fé, devido ao seu caráter alimentar, em razão do princípio da irrepetibilidade dos alimentos (MS 26085, Relatora Ministra Cármen Lúcia, Tribunal Pleno; RE 587371, Relator Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno; RE 638115, RE 638115, Relator Ministro Gilmar Mendes, Tribunal Pleno).

2. Não há que se falar em restituição dos descontos já efetuados pelo INSS, uma vez que foram realizados no âmbito administrativo, no exercício do poder-dever da autarquia de apurar os atos ilegais, nos termos da Súmula 473, do STF. Uma vez descontado pelo INSS, não se pode cogitar na hipótese de devolução de valores, compelindo a Administração a pagar algo que, efetivamente, não deve. A natureza alimentar do benefício não abarca as prestações já descontadas e que não eram devidas pela autarquia.

3. Tendo a autoria decaído de parte do pedido, vez que não reconhecido o direito à devolução dos valores já descontados pelo INSS, é de se aplicar a regra contida no Art. 86, do CPC. A autarquia previdenciária está isenta das custas e emolumentos, nos termos do Art. 4º, I, da Lei 9.289/96, do Art. 24-A da Lei 9.028/95, com a redação dada pelo Art. 3º da MP 2.180-35/01, e do Art. 8º, § 1º, da Lei 8.620/93 e a parte autora, por ser beneficiária da assistência judiciária integral e gratuita, está isenta de custas, emolumentos e despesas processuais.

4. Remessa oficial, havida como submetida, e apelação providas em parte.” (AC nº 5005978-74.2020.403.6102/SP, Rel. Desemb. Fed. BAPTISTA PEREIRA, DJe 17/06/2024) “PREVIDENCIÁRIO. AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO. COMPETÊNCIA. DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS A TÍTULO DE TUTELA ANTECIPADA. NATUREZA ALIMENTAR. IRREPETIBILIDADE. - A Constituição Federal prevê como exceção ao artigo 109, I, no parágrafo 3º, que serão processadas e julgadas na justiça estadual, no foro do domicílio dos segurados ou beneficiários, as causas em que for parte instituição de previdência social e segurado, sempre que a comarca não seja sede de vara do juízo federal. - A propósito dos pagamentos efetuados em cumprimento a decisões antecipatórias de tutela, não se desconhece o julgamento proferido pelo

C. STJ no Recurso Especial Representativo de Controvérsia nº 1.401.560/MT, que firmou orientação no sentido de que a reforma da decisão que antecipa a tutela obriga o autor da ação a devolver os benefícios previdenciários indevidamente recebidos. - Todavia, é pacífica a jurisprudência do E. STF, no sentido de ser indevida a devolução de valores recebidos por força de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela, em razão da boa-fé do segurado e do princípio da irrepetibilidade dos alimentos. - Tem-se, ainda, que o Pleno do Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recuso Especial n. 638115, já havia decidido pela irrepetibilidade dos valores recebidos de boa fé até a data do julgamento. - Não há notícia nos autos de que a autora tenha agido em fraude ou má-fé a fim de influenciar a decisão do magistrado a quo nos autos de nº 850/2007, que tramitou perante a 1ª Vara Civil da Comarca de Itápolis - SP.

Razoável, portanto, presumir que a parte autora agiu de boa-fé, sendo indevida a cobrança de valores levada a efeito pelo INSS. - Apelo improvido.” (AC nº 0027097-72.2013.403.9999/SP, Rel. Desemb. Fed. TANIA MARANGONI, DJe 12/12/2017) Entretanto, quando os benefícios previdenciários são obtidos, comprovadamente, mediante fraude, dolo e má-fé, há previsão legal autorizando a administração a adotar medidas administrativas para fazer cessar a ilicitude, bem como a buscar a via judicial para obter a restituição da verba indevidamente paga.

Nesse contexto, mesmo se tratando de parcela com nítido caráter alimentar, acaso caracterizada a má-fé do beneficiário no recebimento dos valores, não há como se obstar a conduta da Administração de procurar reaver os valores pagos indevidamente. O E. Superior Tribunal de Justiça, à luz da redação do art. 115, III, da Lei n.º 8.213/91, assentou a possibilidade de devolução de valores pagos indevidamente (Tema 979/STJ).

Fez constar, porém, a ressalva quanto à prova da boa-fé objetiva, especialmente quando o segurado não tinha condições de constatar o pagamento indevido. Com efeito, no julgamento realizado em 10/03/2021, a questão da devolução de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social, Tema 979 daquela Corte, foi fixada a seguinte tese: “Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido”.

Contudo, seus efeitos se restringem aos processos distribuídos após o referido julgamento, segundo definido em modulação de efeitos publicada em 23/4/2021, razão pela qual não se aplica ao presente caso, uma vez que a ação foi distribuída em 16/06/2015. Na hipótese dos autos, como visto, a revisão da renda mensal inicial do benefício do recorrente decorreu de iniciativa do próprio Instituto Nacional do Seguro Social que detectou o erro administrativo.

Outrossim, em nenhum momento ficou efetivamente comprovado que a parte autora tivesse conhecimento ou participação em eventuais vícios que maculassem o benefício por ela percebido. Assim, tenho que deve ser observado o entendimento sufragado pelo

C. STF no sentido do descabimento da referida devolução em razão da irrepetibilidade de verba de natureza alimentar, mormente quando recebido de boa-fé: “AGRAVO REGIMENTAL EM MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO DO TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. DEVOLUÇÃO DOS VALORES REFERENTES AOS QUINTOS E AO PERCENTUAL DE 10,87% (IPCr). IMPOSSIBILIDADE DE RESTITUIÇÃO. VANTAGEM CONCEDIDA POR INICIATIVA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA E EM DECORRÊNCIA DO CUMPRIMENTO DE DECISÕES JUDICIAIS.

PERCEPÇÃO DE BOA-FÉ. NATUREZA ALIMENTAR DA VERBA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARCIALMENTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. As quantias percebidas pelos servidores em razão de decisão administrativa dispensam a restituição quando: (i) auferidas de boa-fé; (ii) há ocorrência de errônea interpretação da Lei pela Administração; (iii) ínsito o caráter alimentício das parcelas percebidas, e (iv) constatar-se o pagamento por iniciativa da Administração Pública, sem ingerência dos servidores. Precedentes.

2. In casu, o TCU determinou a devolução de quantias recebidas por servidores do TJDFT, relativas ao pagamento de valores referentes ao percentual de 10,87%, em razão de decisões judiciais, bem como ao pagamento do valor integral de função comissionada ou cargo em comissão cumulado com remuneração de cargo efetivo e VPNI, devido à decisão administrativa do Tribunal de Justiça interpretando a Lei 10.475/2002.

3. Em sede monocrática, concedeu-se parcialmente a segurança pleiteada UNICAMENTE para impedir qualquer determinação do Tribunal de Contas da União no sentido de devolução das quantias recebidas a maior, por parte dos substituídos do sindicato impetrante.

4. Consoante firme entendimento desta Suprema Corte, descabe a ‘restituição de valores percebidos indevidamente em circunstâncias, tais como a dos autos, em que o servidor público está de boa-fé’ (MS 25.921/DF-AgR, Rel. Min. Luiz Fux, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/9/2015). É que o reconhecimento posterior da ilegalidade de vantagem remuneratória ‘não determina, automaticamente, a restituição ao erário dos valores recebidos, salvo se comprovada a má-fé do servidor, o que não foi demonstrado nos autos.’ (MS 26.085, Rel.

Min. Cármen Lúcia, PLENO, DJe 13/6/2008).

5. Especificamente em relação aos quintos/décimos, o próprio Supremo Tribunal Federal expressamente ressaltou sua ilegalidade, porém modulou os efeitos decisórios a fim de proteger os princípios da boa-fé e da segurança jurídica (RE 638.115-ED-ED, Min. Rel. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe em 31/1/2020).

6. Agravo regimental a que se NEGA PROVIMENTO.” (MS 31244 AgR-segundo, Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 18/06/2020) “EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. TEMA 503 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESAPOSENTAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. EXTENSÃO AO INSTITUTO DA REAPOSENTAÇÃO. AMPLIAÇÃO DA TESE, UNICAMENTE PARA FINS DE ESCLARECIMENTOS. IRREPETIBILIDADE DOS VALORES ALIMENTARES RECEBIDOS DE BOA-FÉ, POR FORÇA DE

DECISÃO

JUDICIAL, ATÉ A PROCLAMAÇÃO DO RESULTADO DESTE JULGAMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO JULGADO, PARA PRESERVAR AS HIPÓTESES RELATIVAS ÀS DECISÕES TRANSITADAS EM JULGADO ATÉ A DATA DESTE JULGADO.

1. Embargos de declaração em face de acórdão que tratou do Tema 503 da repercussão geral: ‘Conversão de aposentadoria proporcional em aposentadoria integral por meio do instituto da desaposentação’.

2. A parte embargante alega omissão no julgado, que teria deixado de abordar o instituto conhecido como ‘reaposentação’.

3. Embora o resultado final do julgamento não tenha sido favorável à recorrente, a ‘reaposentação’ foi, sim, tratada no acórdão embargado.

4. Para fins de esclarecimento, sem alteração no que foi decidido, recomenda-se ampliar a tese de repercussão geral, incluindo-se o termo ‘reaposentação’.

5. Diante da boa-fé dos beneficiários, bem como da natureza alimentar da aposentadoria, reputa-se desnecessária a devolução dos valores recebidos, até a proclamação do resultado do julgamento destes embargos de declaração.

6. Em relação aos segurados que usufruem da desaposentação em razão de decisão judicial transitada em julgado até a data do julgamento destes embargos declaratórios, considera-se legítima a modulação dos efeitos, em conformidade com os princípios da segurança jurídica e da proteção da confiança. Vencido, em parte, o Ministro Redator para o Acórdão, unicamente quanto ao marco temporal.

7. Embargos de Declaração conhecidos para dar-lhes provimento parcial, para: a) acompanhar a proposta de alteração da tese de repercussão geral apresentada pelo Ilustre Ministro Relator, nos seguintes termos: ‘No âmbito do Regime Geral de Previdência Social - RGPS, somente lei pode criar benefícios e vantagens previdenciárias, não havendo, por ora, previsão legal do direito à 'desaposentação' ou à reaposentação, sendo constitucional a regra do art. 18, § 2º, da Lei nº 8.213/91’; b) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar a desaposentação aos segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; c) declarar a desnecessidade de repetição dos valores recebidos a título de desaposentação até a data deste julgamento.” (RE 661256 ED-segundos, Rel.

Min. DIAS TOFFOLI, Rel. p/ acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, DJe 13/11/2020) "DIREITO PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. NATUREZA ALIMENTAR. RECEBIMENTO DE BOA-FÉ EM DECORRÊNCIA DE

DECISÃO

JUDICIAL. TUTELA ANTECIPADA REVOGADA. DEVOLUÇÃO.

1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já assentou que o benefício previdenciário recebido de boa-fé pelo segurado, em decorrência de decisão judicial, não está sujeito à repetição de indébito, em razão de seu caráter alimentar. Precedentes.

2. Decisão judicial que reconhece a impossibilidade de descontos dos valores indevidamente recebidos pelo segurado não implica declaração de inconstitucionalidade do art. 115 da Lei nº 8.213/1991. Precedentes.

3. Agravo regimental a que se nega provimento". (ARE 734242 AgR, Rel. Ministro ROBERTO BARROSO, DJe 08/09/2015) Observe-se que, na aferição da boa-fé, de acordo com o entendimento firmado pelo E. Superior Tribunal de Justiça, no próprio recurso repetitivo, é preciso avaliar a aptidão do segurado "para compreender, de forma inequívoca, a irregularidade do pagamento" (STJ, REsp 1381734/RN, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, julgado em 10/03/2021, DJe 23/04/2021, p. 31).

Portanto é de se afastar no presente caso, a existência de má-fé ou qualquer intenção defraudatória da parte autora capaz de autorizar a cobrança de eventual crédito percebido indevidamente relativamente ao benefício previdenciário em questão, mormente por seu caráter alimentar.

Ante o exposto, nos termos do artigo 932 do CPC, dou parcial provimento à apelação, tão somente para determinar ao INSS que se abstenha de cobrar valores percebidos indevidamente pelo autor relativamente ao benefício previdenciário excutido nestes autos. Transitada em julgado, baixem os autos à Vara de origem, com as devidas anotações. Int. São Paulo, 8 de agosto de 2024.