0017820-84.2016.4.03.6100

Segundo ponto:

17. Em segundo lugar, a sentença não enfrentou os fundamentos autorais que comprovam serem as operações da Embargante realizadas por sua conta própria para revenda à distribuidora do mesmo grupo e não por encomenda. Neste mesmo pormenor, não vislumbrou as provas do alegado, assim distribuídas: Responsável pelo SAC - Serviço de Atendimento ao Consumidor, disponibilizado por email ([email protected]), informado nas embalagens dos produtos, no sítio eletrônico da empresa (www.avionix.com.br) e seus catálogos (DOC. 01 da inicial) sendo que todas as reclamações são atendidas em até 15 dias, em observância às normas do INMETRO, cuja certificação é exigida para alguns produtos; Comprovação da adequada estrutura física da empresa adequada às suas atividades, conforme se pode verificar de suas instalações (DOC.02 da inicial), sendo que o imóvel no qual está instalada pertence à pessoa jurídica BDR Empreendimentos, que tem sócia em comum com a AVIONIX.

A utilização do espaço pela Embargante, à época, havia sido formalizada mediante contrato de comodato (DOC. 03 da inicial). Responsabilidade pelas importações realizadas por conta própria: a sócia havia recentemente viajado à China para tratar de parcerias (DOC.04 da inicial); Ausência de atuação internacional por parte da AVX Distribuidora de Autopeças LTDA., inscrita no CNPJ sob o nº 11.***.***/0001-26, com atuação em vendas ao atacado, envolvendo a captação e relacionamento com clientes (revendedores varejistas), logística interna e demais atividades típicas; Contabilidade da AVIONIX, optante pelo lucro real, bem como a relação de inventário (DOCs. 05,06 e 07 da inicial).

18. Dessarte, além da omissão na análise dos fundamentos, aperfeiçoou-se contundente omissão em relação às provas apresentadas, equívoco que, caso não saneado, implicará em preclusão e cerceamento do direito de defesa, motivo pelo qual requer-se a supressão da omissão em relação às provas apresentadas no curso do processo Terceiro ponto:

19. Em terceiro lugar, o MM. Juízo não dispôs sobre a organização das empresas, não tendo considerado que a Embargante detém o maior capital social, possui maior tempo de atuação no mercado e é proprietária dos direitos sobre a marca "AVX", de modo que não haveria necessidade de formalização de contrato entre as empresas, uma vez que ambas pertencem aos mesmos sócios.

20. E a lacuna na abordagem e reconhecimento destes fatos implicou em desrespeito aos princípios da Livre Iniciativa e do Livre Exercício da Atividade Econômica, consagrados nos artigos 1º, IV; 170 caput e parágrafo primeiro da Constituição Federal, bem como aos arts. 489, IV e 1.022, II do Código de Processo Civil. Quarto ponto:

21. Em quarto lugar, porém, ainda no que tange à organização empresarial, é imperioso discorrer sobre a supressão na análise do aspecto do planejamento tributário (elisão fiscal) realizado através da cisão entre as empresas de um grupo econômico, prática perfeitamente admitida em nosso ordenamento jurídico.

22. Por certo, é imperativo não ignorar que a Embargante, enquanto contribuinte, possui o direito de escolher a forma mais vantajosa de conduzir seus negócios, desde que não viole disposições legais. Nesse sentido, o princípio da liberdade econômica e fiscal subordina o Estado a reconhecer a opção adotada pelo contribuinte dentro dos limites legais, os quais não foram transgredidos no caso em análise.

23. A Lei nº 13.874/2019 que institui a Declaração de Direitos de Liberdade Econômica, em seu art. 2º trata como princípios a serem observados: Art. 2º São princípios que norteiam o disposto nesta Lei:

I - a liberdade como uma garantia no exercício de atividades econômicas;

II - a boa-fé do particular perante o poder público;

III - a intervenção subsidiária e excepcional do Estado sobre o exercício de atividades econômicas; e

IV - o reconhecimento da vulnerabilidade do particular perante o Estado

24. E, ao ignorar o exposto pela Embargante, a sentença ofendeu de maneira direta o art. 2º, I, II, III e IV da Lei nº 13.847/2019. Quinto ponto:

25. Em quinto lugar, a sentença afastou-se do princípio da legalidade, consagrado nos artigos 5º, II e 37 da Constituição Federal, bem como no artigo 2º, caput, da Lei nº 9.784/99, ao declarar a improcedência da ação.

26. Isso porque ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei e não há lei que vede a flexibilização da autuação comercial da importadora e não existe legislação que proíba a flexibilização das operações comerciais da importadora AVIONIX, que optou por manter sua autonomia, reservando-se o direito de revender a outros distribuidores ou consumidores finais, caso ocorram alterações significativas no mercado durante o intervalo entre a importação e a revenda, o que seria impedido pela importação por encomenda.

27. Por outro lado, presentes os requisitos como no caso estão, a aplicação da Consulta é medida impositiva à Administração, que somente pode fazer aquilo que determina a Lei. Sexto ponto:

28. Em sexto lugar, não houve nem mesmo o cotejo do caso às modalidades de importação, em especial ao art. 11 da Lei 11.281/06 estabelece claramente que "A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros". A lei apenas define que a compra (obviamente com recursos próprios) e posterior venda para um comprador predeterminado não se enquadra no conceito de importação por conta e ordem de terceiros.

29. Dessa forma, caberia ao Juízo anotar que a lei não estipula que TODAS as operações de comércio exterior nas quais haja um comprador predeterminado sejam classificadas como importação por encomenda. Essa interpretação é fruto da análise de grande parte dos Auditores Fiscais que atuam nas aduanas sob a supervisão da Autoridade Coatora, e sobre esse assunto crucial a sentença permaneceu silente. Sétimo ponto:

30. Em sétimo lugar, não se pode negligenciar a necessidade premente de abordar o cerne da controvérsia, sob pena de prejudicar definitivamente o direito da parte, visto que a questão a ser examinada em cada caso concreto é a existência ou não dos elementos que caracterizam uma importação tradicional por encomenda, ou seja, se o importador está atuando meramente como financiador/intermediário para o encomendante ou se está assumindo todos os riscos da operação, desde a importação até o pós-venda.

31. Neste desiderato, não se observou que a Embargante assumiu integralmente todos os encargos típicos e decorrentes da importação e do subsequente ciclo de vendas, detendo, ainda, a propriedade da marca AVX, como comprovado na inicial, que é gravada nos produtos importados.

32. A opção por delegar a distribuição no mercador interno a outra empresa pertencente ao mesmo conglomerado econômico, cujos sócios são os mesmos não descaracteriza a natureza das importações empreendidas. Oitavo ponto:

33. Em oitavo lugar, não se examinou a ausência do elemento subjetivo dolo na suposta ocultação do distribuidor interno, sendo que a AVX desempenha a atribuição de atacadista, fornecendo para diversos revendedores e varejistas, os quais, por sua vez, comercializam para consumidores finais, não havendo nenhuma consideração sobre o fato de que, se intenção fosse ocultar a identidade da distribuidora, certamente não seriam emitidas faturas em seu nome.

34. Mas assim é feito porque trata-se de uma estratégia de segmentação. Nono ponto:

35. Em nono, deixou de avaliar o Juízo que a medida pretendida não se confunde com um salvo conduto para deixar de ser fiscalizada; ao contrário, reconhecendo-se o direito a aplicação da Solução de Consulta, a Embargante seria obrigada a informar tal condição em campo próprio na declaração de importação (campo processos) em todas as importações, impossibilitando a parametrização para o canal verde de conferência.

36. Ou seja, a realização de fiscalização documental e/ou física seria, a partir de então, uma condição para o desembaraço das mercadorias, tendo, por um infortúnio, quedado-se silente a sentença com relação ao fato de que a Solução de Consulta respalda o sujeito passivo que as aplicar, independentemente de ser o consulente, desde que se enquadre na hipótese por elas abrangida, sem prejuízo de que a autoridade fiscal, em procedimento de fiscalização, verifique seu efetivo enquadramento.

37. Por certo, ao deixar de avaliar os fundamentos e provas apresentados pela Embargante, a sentença também afrontou o art. 3º do Código de Processo Civil, excluindo da apreciação jurisdicional lesão a direito. Décimo ponto:

38. Em décimo, a sentença não aborda qualquer razão pela qual os documentos apresentados para comprovação da subsunção do caso à Solução de Consulta não foram nem mesmo analisados.

39. Neste passo, bem demonstradas as omissões e patente a relevância dos fundamentos e provas sobre os quais quedou-se silente o MM. Juízo a quo, enseja-se a aplicação dos efeitos modificativos dos presentes embargos, inclusive, sob pena de preclusão de direito e cerceamento de direito de defesa. Intimada, a parte embargada protestou pela rejeição dos embargos de declaração por ausência de previsão legal.

Os autos vieram conclusos.

É o relatório. Passo a decidir. Quanto ao recurso admito-o porque tempestivos e passo à análise do mérito. No mérito não procedem as alegações da embargante. Os embargos de declaração têm a função de integrar coerentemente o provimento jurisdicional, devendo abarcar todo o, thema decidendum, porém, não se presta à rediscussão da causa ou à solução de dúvidas hermenêuticas, seja a propósito do Direito aplicado, seja da própria decisão jurisdicional.

Com efeito, não se vislumbram os vícios apontados pela parte embargante na sentença atacada. Isso porque, em verdade, a embargante apresenta discordância em relação à sentença embargada que denegou a segurança, julgando contrariamente ao pedido deduzido. Em que pesem as alegações do embargante, a sentença não foi omissa e está bem fundamentada. Ao contrário, deixou bem claro o entendimento deste Juízo no sentido de que os atos emanados pela fiscalização aduaneira são legítimos e respeitou o devido processo legal.

Firmou-se ainda, o entendimento de que a parte embargante não teria logrado êxito em infirmar a presunção de veracidade e legalidade do ato administrativo, a partir do acervo probante colacionado aos autos, a fim de comprovar que suas importações são por conta própria. Desse modo, não há que se falar em vícios na decisão atacada quando “o juiz não está obrigado a responder todas as alegações das partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, nem se obriga a ater-se aos fundamentos indicados por elas e tampouco a responder um a um todos os seus argumentos” (RJTJSP, 115/207).

Por fim, denota-se que as alegações postas pela parte embargante, em verdade, demonstram o inconformismo com a sentença, não havendo qualquer vício a ser sanado, mas sim discordância do entendimento esposado, posto que a via apropriada não é a de embargos de declaração.

Ante o exposto, conheço dos embargos declaratórios e NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do art. 1.022 e seguintes do Código de Processo Civil, mantendo a sentença, por seus próprios fundamentos. P.R.I. São Paulo, data registrada em sistema. ctz

Órgão

24ª Vara Cível Federal de São Paulo

Classe

PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL

Destinatário

AVIONIX ELETRONICA E COMERCIO LTDA - EPP

Advogado

DANIEL BETTAMIO TESSER (OAB 208351/SP)