PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0018107-87.2016.4.03.9999 RELATOR: Gab.
48 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO APELANTE: COMERCIO E ABATE DE AVES TALHADO LTDA Advogado do(a) APELANTE: LAERTE SILVERIO - SP97410-N APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Trata-se de apelação interposta por COMERCIO E ABATE DE AVES TALHADO LTDA em face da r. sentença que, em execução fiscal, julgou improcedente o pedido formulado. Sem condenação em honorários. Pugna a parte apelante, em síntese, pela “(i) anulação da decisão por cerceamento de defesa ao não deferir os benefícios da justiça gratuita, inviabilizando a produção de prova pericial, e, ainda, ter julgado improcedente os embargos por ausência de prova da iliquidez e incerteza da CDA; (ii) no mérito, requer-se a reforma da decisão, mediante provimento integral do recurso de apelação”.
Com as contrarrazões, vieram os autos a essa Corte.
É o relatório.
Decido. O presente caso comporta julgamento nos termos do art. 932 do CPC, que confere ao Relator poderes para, monocraticamente, negar e dar provimento aos recursos. Na eventual mácula da decisão singular, não fica prejudicado o princípio da colegialidade, pois a Turma pode ser provocada a se manifestar por meio do recurso de agravo interno (AgInt no AREsp n. 1.524.177/SP, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 9/12/2019, DJe de 12/12/2019).
Não se vislumbra nulidade de quaisquer atos processuais, nem tampouco fundamentos de mérito para a reforma do julgado de primeiro grau - uma vez que o r. decisum a quo fora proferido dentro dos ditames legais atinentes à espécie. HÁ que, de fato, se desprover a presente apelação, mantendo-se hígida a r. sentença monocrática em referência por seus fundamentos, os quais tomo como alicerce da presente decisão, pela técnica per relationem.
O
C. Superior Tribunal de Justiça permite a adoção dessa técnica: AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA.
1. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL.
ACÓRDÃO
RECORRIDO QUE SE AMPARA NOS FUNDAMENTOS DELINEADOS NA
SENTENÇA. POSSIBILIDADE. FUNDAMENTAÇÃO PER RELATIONEM. SÚMULA 83/STJ.
2. ALEGAÇÃO DE PRÁTICA DE VENDA CASADA. NÃO COMPROVAÇÃO. SÚMULA 7/STJ.
3. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE AFIRMOU INEXISTIR A NECESSÁRIA MÁ-FÉ. ARGUMENTO DO
ACÓRDÃO
RECORRIDO NÃO IMPUGNADO NAS RAZÕES DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 283/STF.
4. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
1. Nos termos da jurisprudência desta Corte Superior, é admitido ao Tribunal de origem, no julgamento da apelação, utilizar, como razões de decidir, os fundamentos delineados na sentença (fundamentação per relationem), medida que não implica em negativa de prestação jurisdicional, não gerando nulidade do acórdão, seja por inexistência de omissão seja por não caracterizar deficiência na fundamentação.
Precedentes. Súmula 83/STJ.
2. A modificação da conclusão delineada no acórdão recorrido - no sentido de não estar comprovada a venda casada, por parte da instituição financeira - demandaria necessariamente o revolvimento dos fatos e das provas dos autos, atraindo, assim, o óbice disposto na Súmula 7 do STJ.
3. É inadmissível o recurso especial nas hipóteses em que o acórdão recorrido assenta em mais de um fundamento suficiente (de não comprovação da má-fé imprescindível ao acolhimento do pedido de repetição de indébito em dobro) e o recurso não abrange todos eles. Aplicação do enunciado n. 283 da Súmula do STF.
4. Agravo interno desprovido. ..EMEN: (AINTARESP - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1467013 2019.00.71109-4, MARCO AURÉLIO BELLIZZE, STJ - TERCEIRA TURMA, DJE DATA:12/09/2019 ..DTPB:.) Eis o teor da r. sentença de origem, verbis:
RELATÓRIO
Após o ajuizamento da execução fiscal contra FRIGORÍFICO AVÍCOLA DE TANABI LTDA. ('EXECUTADA"), a UNIÃO pediu e foi deferida a inclusão de COMÉRCIO E ABATE DE AVES TALHADO LTDA. ("TALHADO") no polo passivo (f. 44/46 e 239/v. da execução), sob alegação de ter adquirido, através de interposta pessoa, o fundo de comércio e o estabelecimento da EXECUTADA, passando a nele exercer a mesma atividade, sucedendo a EXECUTADA nos termos do art. 133, 1 do CTN, tornando-se responsável pelo pagamento integral do débito da EXECUTADA.
TALHADO embargou (f. 2/19) e alegou:
1 - preliminar de ilegitimidade de parte;
2 - decadência; e
3 - prescrição e nulidade das CDAs;
4 - não sucedeu a EXECUTADA que encerrou suas atividades em 14.02.2002, enquanto a embargante iniciou suas atividades em 13.04.2004, mais de 26 meses depois, conforme previsto no art. 133, II do CTN, locando de terceira pessoa o estabelecimento da EXECUTADA que tinha sido arrematado em hasta pública;
5- apesar de ter passado a usar o mesmo estabelecimento industrial onde antes funcionava a EXECUTADA, não o adquiriu, nem seu fundo de comércio, nem exerce a mesma atividade, pois a EXECUTADA abatia, processava e comercializava frangos, enquanto a embargante abate e processa galinhas, com equipamentos diferentes e as vende a clientes também diferentes;
6- não há necessidade de inclusão da embargante no polo passivo da execução fiscal, pois os créditos da União podem ser pagos com bens da EXECUTADA;
7 - em ação que tramitou perante a Justiça do Trabalho, foi decidido que TALHADO não sucedeu a EXECUTADA;
8- não contratou empregados que trabalhavam para a EXECUTADA; 9 -segundo o art. 60, parágrafo único da Lei no. 11.101/05, não há sucessão do adquirente de filiais ou unidades do devedor, durante o plano de recuperação judicial; e
10 - não há prova do débito que está sendo cobrado. Pediu a desconstituição do título executivo e a extinção da execução fiscal. A União impugnou e alegou (f. 238/242):
1- TALHADO é parte legítima para figurar no polo passivo da execução fiscal por ter sucedido a EXECUTADA, nos termos do art. 133 do CTN, uma vez que adquiriu (através de interposta pessoa) o fundo de comércio e o estabelecimento industrial da EXECUTADA, passando a nele explorar a mesma atividade, com a maior parte dos mesmos empregados e os fatos que levam a essa conclusão são: a) a falta de rendimentos da interposta pessoa para pagar o valor da arrematação; b) o contrato pelo qual essa interposta pessoa locou o estabelecimento industrial a TALHADO foi celebrado dez dias antes da constituição de TALHADO; c) a EXECUTADA locou seus equipamentos industriais a TALHADO entre abril/2004 e outubro/2006 pelo irrisório valor de R$250,00 por mês; d) em novembro/2006, houve o distrato dessa locação de equipamentos, mas o locador simplesmente deixou que os equipamentos continuassem a ser usados gratuitamente por TALHADO;
2- os sócios de TALHADO não possuem capacidade financeira para o empreendimento;
3 - não houve prescrição, nem decadência; e
4 - não há que se falar em nulidade das CDA5 tendo em vista que elas se revestem de todos os requisitos previstos em lei, constituindo-se títulos executivos. Requereu a rejeição das preliminares e a improcedência do pedido. Réplica a f. 441/445. Foi juntada a estes autos a prova oral produzida no feito 1019/2011 -RE (f. 494/508). Encerrada a instrução, as partes juntaram memoriais, insistindo em suas pretensões (f. 512/520 e 522/524).
FUNDAMENTACÃO Inicialmente, observo que a maioria das provas da União são documentos obtidos no procedimento administrativo de fiscalização juntados a esses autos os quais, por sua vez, constam do CD-Rom que ela juntou aos autos (f. 249). Esses documentos valem como prova, pois, uma vez juntados aos autos, passaram a se submeter ao crivo do contraditório, permitindo ao embargante impugná-los e mesmo fazer contraprova, obedecendo-se ao devido processo legal.
Além disso, havendo dezenas de execuções fiscais movidas pela UNIÃO contra TALHADO, com a mesma alegação de sucessão tributária, tomaram-se como provas emprestadas aquelas produzidas nos autos da Execução Fiscal no. 0004574-84.2011.8.26.0615 (número de ordem 1.019/1IRE), envolvendo as mesmas partes e que serviu de piloto para as demais execuções, com a ciência das partes. Passo a apreciar cada uma das alegações de TALHAD observando que não há necessidade de a União provar o débito tributário que cobra, -pois-isso-decorre--das-CDAs-juntadas na -execução que, sendo títulos executivos, os débitos neles constantes gozam de presunção de liquidez e exigibilidade.
Apenas para constar, observo que TALHADO alegou as mesmas preliminares de prescrição, decadência e nulidade das CDAs nos autos da Execução Fiscal no. 0004574-84.2011.8.26.0615, entre as mesmas partes e, por acórdão proferido no Agravo de Instrumento no. 00131345- 91.2012.4.03.0000/SP e que transitou em julgado (TRF3 - Decisão monocrática - relator Juiz Federal convocado David Diniz, j. 23.08.201 3), tais preliminares foram todas rejeitadas naqueles autos.
No entanto, como a coisa julgada não se estende á presente ação, passo a decidir sobre essas preliminares, da mesma forma que lá decidi, conforme abaixo consta. ILEGITIMIDADE DO EMBARGANTE PARA SER EXECUTADO A alegação de TALHADO, de que é parte ilegítima para figurar no poio passivo da execução fiscal em apenso, pois não teria sucedido a EXECUTADA, é matéria de mérito nesses embargos, depende da apreciação das provas já produzidas e será abaixo apreciada.
DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO TALHADO não questiona que o lançamento ocorreu menos de cinco anos após o fato gerador, nem que a execução tenha sido originalmente proposta menos de cinco anos depois do lançamento. Seu questionamento é de que ele, TALHADO, só foi incluído no poio passivo da execução quase dez anos após seu ajuizamento. No entanto, isso não caracteriza decadência nem prescrição, pois a alegação é de que TALHADO sucedeu a EXECUTADA.
Como se trata de sucessão tributária (CTN, art. 133), a interrupção da prescrição em relação ao executado sucedido atinge igualmente o executado sucessor, isto é, o embargante TALHADO, pois a relação jurídica é a mesma, diferentemente do que ocorreria nos casos de responsabilidade de terceiros (CTN, arts. 134 e ss.). Noutras palavras, TALHADO, como sucessor tributário não é terceiro que ingressa na execução, mas apenas prossegue na execução já iniciada contra o sucedido.
Diante disso, é irrelevante que tenham decorrido mais de cinco anos entre a data da citação da EXECUTADA (Frigorífico Avícola Tanabi Ltda.) e a citação de TALHADO, pois a citação da EXECUTADA interrompeu a prescrição, o que também se aplica em relação a TALHADO, devido à sua sucessão tributária. Nesse sentido: "TRIBUTÁRIO - PROCESSO_CML-_EXECUÇÃO FISCAL CDACÓP1APRESENTE NA CITÃÇÃÕ - INEXISTÊNCIA - AUSÊNCIA DE PREJUÍZO - PRESCRIÇÃO - INTERRUPÇÃO - CITAÇÃO - SUCESSÃO DE EMPRESAS - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL - SEMELHANÇA FÁTICA - NÃO - OCORRÊNCIA.
1. (...).
2. A sucessão de empresa, ocorrida após a citação da pessoa jurídica sucedida, é irrelevante para o fluxo do prazo prescricional, já interrompido em face do advento daquele evento.
3. Inexistente a semelhança fática entre os acórdãos paradigma e recorrido, veda-se o conhecimento do recurso especial pela divergência.
4. Recurso especial conhecido em parte e, nesta parte, não provido" (STJ -2 Turma - REsp 1014720/RS, ReI. Mi Eliana Calmon, v.u., j. 10/02/2009, DJe 05/03/2009) “APELAÇÃO CÍVEL. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS. SUCESSÃO TRIBUTARIA INTEGRAL. PRESCRIÇAO. REDUÇÃO DA MULTA. LEX MITIOR.
1. Sucessão tributária integral. Se (a) duas empresas com o mesmo objeto social; (b) localizadas no mesmo endereço; (c) pertencentes à mesma família; e (d) enquanto uma vai morrendo gradativamente (rectius, sendo programadamente desativada), por causa das elevadas dívidas, a outra vai nascendo e crescendo, inclusive para dentro dela migrando o quadro de funcionários e os próprios maquinários, erige-se situação de fato que afirma, estreme de dúvida, a ocorrência de sucessão tributária integral.
Exegese do art. 133 do CTN.
2. Prescrição. Ocorrendo sucessão tributária, a interrupção da prescrição face à sucedida alcança a sucessora, pois a relação jurídico -tributária é a mesma.
3. (...).
4. Apelações desprovidas.
2. Prescrição (apelação da embargante). Tendo ocorrido sucessão, óbvio que a interrupção da prescrição face à sucedida alcança a sucessora, pois a relação jurídico -tributária é a mesma. Noutro giro verbal: a relação do antecessor passa ao sucessor. E isso - note-se - vale para os dois lados: tanto pode favorecer o Fisco, quanto pode favorecer a sucessora quando a prescrição não foi interrompida a tempo contra a sucedida. (...)" (TJRS - ia Câm.
Cível - Apelação Cível n° 700.***.***-19, ReI. Des. Irineu Mariani, v.u., j. 06.06.2007) (destaquei). Sendo a relação jurídica entre a UNIÃO e o executado/sucedido Frígorifico Avícola Tanabi Ltda a mesam que há entre a UNIÃO e TALHADO, não tendo ocorrido a prescrição em relação ao primeiro também não ocorreu em relação ao segundo, ficando rejeitada a alegação de prescrição e decadência. NULIDADE DAS CDAs TALHADO alega que não constam das CDAs a origem, a - natureza --e o -fundamento legal -da -dívida violando o a2,-5,_lll_da_LeLno. 6.380/80.
No entanto, as CDAs trazem expressamente os fundamentos legais que permitem ao embargante conhecer a origem, a natureza e o fundamento legal da dívida e seus acréscimos, o que é suficiente para atender á norma legal acima mencionada, inexistindo qualquer empecilho à ampla defesa do executado, pelo que rejeito a alegação de nulidade das CDAs. Nesse sentido: "Apelação Cível - Embargos à Execução Fiscal - Multa de Postura Geral - CDA que contêm fundamentação legal suficiente para indicar a origem da dívida, embora ausente o fato constitutivo da infração - Inexistência de nulidade e de ofensa ao contraditório e à ampla defesa - Sentença reformada - inversão dos ônus sucumbenciais - Recurso da Municipalidade provido, para o fim de julgar os embargos improcedentes, restabelecendo a validade da CDA que embasa a presente execução, prosseguindo-se a ação executiva no Juízo 'a que" (TJSP - 15 Câm.
Dir. Público - Apelação n" 994.06.091805-0, Rei. Des. Arthur DeI Guércio, v.u., j. 18.11.2010). DESNECESSIDADE DE INCLUSÃO DE TALHADO NO POLO PASSIVO TALHADO não provou sua alegação de que a EXECUTADA tem bens suficientes para pagar seu débito tributário e, assim, seria desnecessária a inclusão de TALHADO no polo passivo da execução. Ainda que houvesse tal prova, seria irrelevante, pois, caso tenha havido sucessão tributária, isso não retira da União a faculdade de incluir TALHADO no polo passivo da execução, como empresa sucessora e responsável pelo pagamento dos tributos.
Segundo os autos, TALHADO sucedeu a EXECUTADA, inclusive na exploração da atividade de abate e comércio de aves, caracterizando a responsabilidade integral (não subsidiária) de TALHADO, nos termos do art. 133, 1 do CTN, sendo irrelevante que TALHADO tenha iniciado suas atividades mais de seis meses após a EXECUTADA ter cessado as suas na exploração do abate, processamento e comércio de aves. JUSTIÇA DO TRABALHO E SUCESSÃO DE EMPRESAS Não tem qualquer efeito, nesta ação, decisão da Justiça do Trabalho sobre TALHADO ter ou não sucedido a EXECUTADA, segundo as normas trabalhistas, pois aqui elas não se aplicam, mas, sim, o art. 133 do CTN que traz requisitos diversos da legislação trabalhista para caracterizar ou não a sucessão de empresas para fim de responsabilidade tributária.
Pelo mesmo motivo, é irrelevante se TALHADO não contratou os empregados da EXECiJTADA, pois isso não caracteriza a sucessão de empresas, em termos de responsabilidade tributária, segundo o mesmo art. 133 do CTN. Tanto assim que, na hipótese de uma empresa adquirir o estabelecimento de outra, contratando os mesmos empregados, mas passando a exercer atividade diversa da exercida, não haveria sucessão tributária para a qual é essencial que a empresa adquirente continue a respectiva exploração.
ART. 60 DA LEI NO. 11.101/05 E SUCESSÃO DE EMPRESAS Não se aplica tal norma ao presente caso porque um de seus requisitos é de que a alienação judicial tenha ocorrido em razão de sua previsão em plano de recuperação judicial aprovado e, no presente caso, a EXECUTADA não estava sob recuperação judicial quando houve a alienação judicial do estabelecimento. Na verdade, a Lei no. 11.101/05 nem sequer estava em vigor quando houve a arrematação.
SUCESSÃO DE EMPRESAS E RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA A sucessão de empresas alegada pela União, nos termos do art. 133 do CTN, exige que a sucessora adquira, da sucedida, seu estabelecimento ou fundo de comércio, e continue a exploração da mesma atividade. TALHADO alegou que a EXECUTADA (que teve seu estabelecimento adquirido em hasta pública, após penhora) era um frigorífico avícola que abatia, processava e comercializava frangos, enquanto TALHADO apenas opera com galinhas.
Mas, uma vez que frangos e galinhas são galináceos, isso não descaracteriza o exercício da mesma atividade, de modo que TALHADO, passando a operar apenas com galinhas, passou a exercer, no estabelecimento da EXECUTADA, a mesma atividade de abate e comércio de aves para os fins do art. 133 do CTN. Resta saber se TALHADO adquiriu o estabelecimento da EXECUTADA, valendo-se de interposta pessoa e a resposta é afirmativa, caracterizando a sucessão empresarial.
O estabelecimento da EXECUTADA foi arrematado, em hasta pública, em 11.06.2003, por Luiz Carlos Soler, pelo valor de R$235.000,00 (f. 3371v.), através de cheque de sua emissão. No entanto, segundo os documentos de f. 338v/339v. os fundos depositados na conta bancária de Luiz Carlos Soler, para que ele pagasse esse valor, provieram de depósito de um cheque de Auto Posto Cash Ltda. (R$113.000,00), depósito de um cheque administrativo adquirido por José Gabaldi e Benedito Mauro Violin (R$80.000,00), depósito de um cheque de R$22.000,00 e depósito em dinheiro de R$20.000,00.
O depósito de valores provenientes de terceiros, na conta do arrematante Luiz Carlos Soler, um dia após a arrematação, levanta suspeitas se ele realmente tinha dinheiro seu para pagar a arrematação, ou, se não tinha, devia justificar o motivo de terceiras pessoas terem feito esses depósitos em sua conta para que ele tivesse fundos para pagar a arrematação. Segundo o documento de f. 309v., em 19.11.2007, Luiz Carlos Soler, atendendo a uma notificação para prestar esclarecimentos, compareceu à Delegacia da Receita Federal, acompanhado de Fábio Rogério Berti, pessoa que faz suas declarações de imposto de renda.
Luiz Carlos Soler (arrematante) confirmou que, em 2003, arrematou o estabelecimento da EXECUTADA por R$235.000,00 e que "possuía dinheiro em um cofre e efetuou os pagamentos das parcelas em dinheiro vivo", o que não é verdade já que os documentos de f. 338v./340 comprovam que a grande maioria dos fundos depositados em sua conta bancária, para que ele fizesse tal pagamento, provieram de terceiras pessoas.
Essa inverdade dita por Luiz Carlos Soler, procurando esconder a origem do dinheiro que usou para pagar a arrematação, já leva à conclusão de que ele agiu de má-fé, como interposta pessoa na arrematação e, como foi TALHADO o maior beneficiado com essa manobra, passando a exercer as mesmas atividades no estabelecimento arrematado, a conclusão é de que foi TALHADO o verdadeiro adquirente. Prosseguindo em suas declarações (f. 309v./310), Luiz Carlos Soler disse que trabalhou como empregado num posto de gasolina até 1996.
Em 28.08.2000, ele adquiriu as cotas de uma empresa e passou a ser o "dono" do Auto Posto Cash, em Mirassol, conforme consta de suas declarações de rendimentos. Em 2005, ele cedeu sua participação em Auto Posto Cash Ltda. e o fundo de comércio, por cerca de R$90.000,00. Segundo declarou Luiz Carlos Soler a f. 309v., esse posto vendia cerca de 18.000 litros de combustível por mês e tinha faturamento mensal de R$30.000,00.
No entanto, consta de f. 424v. que, entre agosto/2000 e agosto/2005, período em que Luiz Carlos Soler foi sócio de Auto Posto Cash Ltda., o faturamento foi de mais de R$15.000.000,00, com movimentação bancária média mensal de R$245.000,00. Perguntado se lembrava dos nomes dos empregados desse Auto Posto Cash, Luiz Carlos Soler mencionou apenas Adriano e Daniela. Ora, tendo Luiz Carlos Soler permanecido como sócio de Auto Posto Cash Ltda. por seis anos, não é possível que só se lembrasse dos prenomes de dois de seus empregados e dissesse que suas vendas e faturamento mensais fossem pouco mais de um décimo do real.
Isso comprova que Luiz Carlos Soler não tinha o menor contato com os negócios e atividades do Auto Posto Cash Ltda., levando à conclusão de que ele adquiriu as cotas dessa sociedade e permaneceu nessa condição já como interposta pessoa. Não por coincidência, dos R$235.000,00 que ele disse ter pago pela arrematação do estabelecimento da EXECUTADA, R$113.000,00 foram depositados em sua conta exatamente por Auto Posto Cash Ltda. (f. 338v.), apesar de. ter afirmado que cedeu sua participação nessa empresa e seu fundo de comércio por cerca de R$90.000,00.
Conclui-se que os verdadeiros donos de Auto Posto Cash depositaram esse dinheiro na conta de Luiz Carlos Soler (interposta pessoa) para arrematar o estabelecimento onde passou a funcionar TALHADO. Interrogado (f. 497/500), Luiz Carlos Soler disse que parte do dinheiro com que pagou a arrematação ele obteve do Auto Posto Cash, parte com a venda de um caminhão um ano antes e R$22.000,0O que pegou de um parente.
Mas essas alegações são vagas, sem que a embargante TALHADO tivesse juntado um único documento comprobatório dessas alegaçôes. Luiz Carlos Soler disse que mantinha todo esse dinheiro num cofre, em sua casa, o que não é verdade, pois todo esse dinheiro foi depositado em sua conta bancária (f. 338v.). Falou que não declarou à Receita Federal os R$235.000,00 utilizados para pagar a arrematação porque se esqueceu.
Atualmente, vem recebendo de TALHADO aluguel de R$15.000,00 por mês pelo estabelecimento, mas não o deposita em banco, gasta tudo. Novamente, Luiz Carlos Soler foi vago. Alguém que gaste R$15.000,00 por mês deveria ser capaz de, pelo menos, relacionar suas despesas principais, mas ele nem disso foi capaz, limitou-se a afirmar que paga despesas dos filhos, porém, novamente sem juntar um único documento comprobatório, evidenciando que esse aluguel pelo estabelecimento é também de fachada, uma outra simulação para tentar aparentar um negócio sério.
Sobre o Auto Posto Cash, disse ter sido seu administrador por quatro anos, mas não se lembra de quem o comprou, nem quanto pagou por isso. Luiz Carlos Soler declarou que, no ano -calendário de 2002, teve rendimentos tributáveis totais de apenas R$14.870,00 (f. 105 da execução) e seu -patrimônio (positivo) total era de R$74.500,00, constituído de suas cotas na empresa Auto Posto Cash Ltda. e do patrimônio de sua empresa individual.
JÁ suas dívidas eram de R$35.220,00 (f. 105v.). Nem carro ele tinha. Esses dados são absolutamente incompatíveis com alguém que, em 11.06.2003, devia ter R$235.000,00 num cofre para pagar pela arrematação do estabelecimento da EXECUTADA, reforçando o convencimento de que Luiz Carlos Soler agiu como interposta pessoa nessa arrematação. No procedimento -administrativo, foi- juntada-a--foto-de--f-i49v. da execução, do endereço fornecido por Luiz Carlos Soler.
Percebe-se uma casa bastante simples, novamente incompatível com alguém que tivesse R$235.000,00 guardados num cofre, para poder pagar pela arrematação do estabelecimento da executada, incompatível também com alguém que tivesse passado a receber R$15.000,00, de TALHADO, pelo aluguel mensal do estabelecimento adquirido na arrematação. Decidido que Luiz Carlos Soler adquiriu, como interposta pessoa, o estabelecimento onde TALHADO estabeleceu-se e passou a exercer as mesmas atividades da EXECUTADA, passo a analisar a capacidade econômica e as atividades dos sócios de TALHADO: João Malavazi e José Luiz Falsoni.
João Malavazi e José Luiz Falsoni constituíram TALHADO em 05.04.2004, como seus únicos sócios, com capital social de R$100.000,00 (R$90.000,00 de João Malavazi e R$10.000,00, de José Luiz Falsoni), tendo constado do contrato social (f. 62/64 da execução) que integralizavam suas cotas "neste ato, em moeda corrente nacional" (f. 63 da execução). Em seu interrogatório, João Malavazi disse que foi sócio de TALHADO por 6 ou 7 anos e deixou a sociedade três anos atrás.
Nesses 6 ou 7 anos em que foi sócio, compareceu no estabelecimento da empresa apenas duas ou três vezes e não mandava nada, mesmo detendo 90% do capital social. Quem administrava a empresa era o outro sócio, José Luiz Falsoni. Não tem ideia de quanto era o faturamento mensal de TALHADO, não sabe os valores dos contratos de aluguel assinados com Luiz Carlos Soler e recebia pro labore no valor de dois salários mínimos por mês.
Sobre a constituição de TALHADO, disse que José Luiz Falsoni era gerente na empresa Frango Sertanejo que fechou e então o convidou para constituírem TALHADO e trabalhar no estabelecimento em Tanabi. João Malavazi tinha R$90.000,00 e utilizou-o para integralizar suas cotas no capital de TALHADO. SÓ essas afirmações já indicam tratar-se de interposta pessoa (mais uma). Ele não comprovou a origem dos R$90.000,00 para integralizar suas cotas em TALHADO.
Nenhum sócio majoritário age desconhecendo o faturamento da empresa, nem vai ao estabelecimento duas ou três vezes em sete anos, muito menos integraliza R$90.000,00 para receber apenas dois salários mínimos por mês (o salário mínimo era de R$300,00 em 2005), principalmente quando a receita bruta de TALHADO teve média anual superior a R$15.000.000,00 (quinze milhões) entre 2005 e 2007 (f. 234 da execução).
A conclusão é de que esse dinheiro pago por TALHADO a João Malavazi não era pro labore, mas pagamento por sua atuação como interposta pessoa para, simuladamente, figurar como sócio. Quanto ao sócio minoritário José Luiz Falsoni, em sua declaração de rendimentos do ano calendário 2005 (f. 357/359), em que foi constituída TALHADO, consta que seu rendimento anual foi de R$3.440,00 (f. 360v.), pagos por TALHADO, equivalente, na época, a cerca de um salário mínimo por mês.
Durante todo o ano de 2006, TALHADO pagou-lhe R$4.000,00 (f. 363), novamente cerca de um salário mínimo por mês. Portanto, temos os dois únicos sécios de TALHADO, João Malavazi e José Luiz Falsoni, recebendo, juntos, três salários mínimos por mês de TALHADO, apesar do faturamento bruto anual superior a R$15.000.000,0O, o que é incompatível com a realidade, concluindo-se que também José Luiz Falsoni é interposta pessoa como sócio de TALHADO.
Se não bastasse, José Luís Falsoni também foi sócio da empresa Leve e Saborosa Ltda. (contratos sociais a f. 192v./199 da execução) e, não por coincidência, declarou ter recebido pro labore dessa empresa outros R$4.000,00 no ano de 2006 (f. 363), sendo que em tal ano, essa empresa teve receita bruta de R$8.580.041,23 e movimentação bancária de R$10.095.864,00 (f. 426). Também não por coincidência, constou do processo administrativo que Leve e Saborosa Ltda. foi a principal compradora dos produtos de TALHADO, "responsável pela aquisição de, no mínimo, 60% da produção do frigorífico nos anos de 2004 a 2007" (f. 425v.), tendo TALHADO reconhecido a f. 65 da execução que Leve e Saborosa Ltda. está na lista de seus principais clientes.
Outras provas de que Luiz Carlos Soler é interposta pessoa decorrem dos contratos de locação por ele firmados com TALHADO. Após ter adquirido, em arrematação judicial, o estabelecimento da EXECUTADA, Luiz Carlos Soler alugou-o a TALHADO, conforme contrato de locação a f. 260/261. No entanto, a simulação foi tão mal feita que esse contrato de locação foi celebrado em 25.03.2004, enquanto TALHADO só foi constituída em 05.04.2004 (f. 254/256), ou seja, TALHADO tornou-se locatária quando ainda nem existia, o que leva ao convencimento de que todos esses negócios (arrematação do estabelecimento, sua locação e atuação de TALHADO no mesmo estabelecimento da EXECUTADA, exercendo as mesmas atividades) foram previamente ajustados para tentar esconder a responsabilidade tributária de TALHADO.
Além desse contrato, TALHADO celebrou outro na mesma data de 25.03.2004 (quando sequer tinha sido constituída), dessa vez com a EXECUTADA, tendo como objeto as máquinas e equipamentos relacionadas a f. 262, da atividade industrial (contrato de locação a f. 260/261 e 266). Esse \ contrato foi prorrogado até que, em 01.11.2006 houve o distrato (f. 266v.). No entanto, apesar desse distrato, parte dessas máquinas e equipamentos industriais da EXECUTADA permaneceram no estabelecimento e continuaram a ser usados gratuitamente por TALHADO, conforme constatação in loco feita por auditor fiscal da União (f. 378/383) que goza de fé pública.
Essa gratuidade no uso dessas máquinas e equipamentos da EXECUTADA leva à conclusão de que a locação foi simulada. Parte dessas máquinas e equipamentos da EXECUTADA foi arrematada por empregados da EXECUTADA, em processos trabalhistas (f. 57/58), e depois vendidos pelos arrematantes ao mesmo Luiz Carlos Soler em 15.04.2004 (f. 59/60) e depois em 15.09.2008 (f. 54/56). No entanto, indagado a esse respeito em seu interrogatório, Luiz Carlos Soler desconhecia essa locação de máquinas e equipamentos a TALHADO, passando a indagar do Juízo a esse b. respeito (Como?"; "Na época do Talhado?" - f. 498), mais uma vez desconhecendo os próprios negócios jurídicos que teria celebrado, o que só se explica apenas por sua condição de interposta pessoa.
A testemunha Élcio Lopes disse ter trabalhado como gerente contábil da EXECUTADA entre 1979 e 2000 e depois trabalhou no Frango Sertanejo em 2001 (empresa da qual José Luiz Falsoni tinha sido gerente). Falou que Umar Said Buchalia foi seu patrão quando trabalhou no Frango Sertanejo. Ora, em 2005, Umar Said Buchalia era sócio da empresa Frango Sertanejo Ltda. e emprestou a essa empresa R$1.020.000,00 (f. 397v.).
Por sua vez, Leve e Saborosa Ltda., uma das principais clientes de TALHADO, teve como sócio Elvis Umar Buchaila (f. 192/1 93 da execução). A testemunha Cláudio Bertolino disse que trabalha para TALHADO desde 2005 e antes trabalhou para Frango Sertanejo, quando era seu diretor Umar Said Buchaila. Disse que o ex-sócio de TALHADO, João Malavazi, ia lá só para assinar, "sendo sócio só no papel" e sabe que foi constituída a empresa Leve e Saborosa Ltda. que abate galinhas, tendo como sócio José Luiz Falsoni, o mesmo sócio de TALHADO (f. 507/508).
Diante dos fatos e documentos acima apontados, ficou provado que foi TALHADO quem adquiriu o estabelecimento da EXECUTADA, através de interposta pessoa, e continuou a exercer a mesma atividade de abate e comércio de aves em tal estabelecimento, o que implica em sua responsabilidade pelo pagamento dos débitos tributários que eram devidos pela EXECUTADA até a data da arrematação do estabelecimento, nos termos do art. 133, 1 do CTN e leva à improcedência do pedido nesses embargos.
Esses mesmos fatos e documentos sugerem a existência de uma rede criminosa altamente planejada e elaborada, provavelmente com origem na empresa Frango Sertanejo Ltda., envolvendo várias empresas e pessoas em prejuízo do Fisco. No entanto, deixo de determinar a extração de cópias e remessa às autoridades competentes, pois isso já foi feito no Processo no 1.019/11, envolvendo as mesmas partes.
Ante o exposto, com fundamento nas normas acima mencionadas, JULGO IMPROCEDENTE o pedido de COMÉRCIO E ABATE DE AVES TALHADO LTDA. contra a UNIÃO, mantendo os tributos e respectivos valores cobrados nos autos da execução em apenso, em razão da sucessão nos termos do artigo 133 do CTN. Pela sucumbência, condeno a embargante no pagamento das custas e despesas, corrigidas do efetivo desembolso. A verba honorária já está sendo cobrada nas CDAs (Decreto-lei n 1.025/69, artigo 1°).
P.R.I.” Irrepreensível, portanto, o r. decisum de origem, por resolver adequadamente toda a controvérsia, bem analisando toda a prova produzida e aplicando a legislação incidente à espécie.
Ante o exposto, nego provimento à apelação.
Publique-se. Intimem-se. Após as formalidades legais, baixem-se os autos à Vara de origem. São Paulo, 26 de dezembro de 2023.
