0024239-08.2016.4.03.6105

Órgão

9ª Vara Federal de Campinas

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

A. C. P.

Advogado

DIEGO ALEX TOLOTO (OAB 322363/SP)

Órgão

Gab. Vice Presidência

Classe

APELAÇÃO CRIMINAL

Destinatário

SEM IDENTIFICAÇÃO

Advogado

DIEGO ALEX TOLOTO (OAB 322363/SP)

Órgão

Gab. 38 - DES. FED. FAUSTO DE SANCTIS

Classe

APELAÇÃO CRIMINAL

Destinatário

DIEGO ALEX TOLOTO

Advogado

DIEGO ALEX TOLOTO (OAB 322363/SP)

Órgão

9ª Vara Federal de Campinas

Classe

AÇÃO PENAL - PROCEDIMENTO ORDINÁRIO

Destinatário

ALESSANDRO COLETTO PIFFARDINI

Advogado

DIEGO ALEX TOLOTO (OAB 322363/SP)

Tribunal Regional Federal. De rigor, portanto, a manutenção da condenação do réu, aliás, como não poderia deixar de ocorrer, ante o enorme arcabouço fático-probatório constante destes autos em seu desfavor. - Elemento subjetivo do tipo penal (dolo direto). Crime previsto no artigo 241-A, caput, do ECA. O insurgente compartilhava os arquivos entre as datas de 21 julho de 2014 a 07 de novembro de 2016, chegando a disponibilizar 67 (sessenta e sete) arquivos, tempo e quantidade significativas que desvia do histórico comum de alguém que desconhece o funcionamento de programas de compartilhamento automático.

Ademais, o réu tem o ensino médio completo e mostrou-se articulado durante o seu interrogatório judicial, respondendo às perguntas formuladas sem dificuldades. Além disso, os arquivos armazenados evidenciam que o réu tinha o hábito de pesquisar e consumir esse tipo de conteúdo. - O réu buscou por arquivos pedopornográficos, já que estavam nominados com termos claramente relacionados à pornografia infantil, como bem esclareceu o mencionado Laudo de Exame Pericial. - A quantidade de compartilhamentos efetuados também revela certa expertise por parte do réu no uso dos programas de compartilhamento automático, já que são necessários tempo e muita dedicação para que sejam compartilhados tantos arquivos.

A percepção de que o upload está sendo realizado, a propósito, é nítida, haja vista que a internet fica sobrecarregada (ainda que se disponha de uma assinatura com grande capacidade) e o computador mais vagaroso no desempenhar de outras funções. - Tais circunstâncias, consideradas em seu conjunto, permitem aferir que o apelante tinha consciência da funcionalidade do aplicativo que operava, assim como do conteúdo dos arquivos e da ilicitude de sua conduta. - Dosimetria da pena.

Artigo 241-A, caput, do ECA. Primeira fase. A r. sentença monocrática fixou a pena-base no patamar mínimo legal de 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, o que se confirma, à míngua de recursos das partes ou ilegalidade a ser corrigida de ofício por esta. E. Corte Regional. - Segunda fase. Na segunda fase da dosimetria da pena, anota-se que o réu confessou o crime. A propósito, a confissão do réu nesse ponto auxiliou o magistrado na formação de seu livre convencimento motivado, nos termos da Súmula 545 do E.

Superior Tribunal de Justiça. Portanto, resta a reprimenda intermediária fixada em 03 (três) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, observada a Súmula 231 do E. STJ. - Terceira fase. O magistrado deixou de reconhecer causas de aumento ou diminuição de pena, o que se confirma. Assim, mantém-se a reprimenda em 03 (três) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. - Continuidade delitiva.

A douta magistrada reconheceu o aumento pela continuidade delitiva, já que o réu realizou 67 uploads de arquivos durante o curto período de 21.07.2014 a 07.11.2016. Elegeu, para tanto, a fração de aumento em 2/3 (dois terços), o que conduz a pena para 05 (cinco) anos de reclusão e pagamento de 16 (dezesseis) dias-multa. - Artigo 241-B, caput, do ECA. Primeira fase. Considerados os precedentes desta E.

Turma, é o caso de diminuir-se a pena-base em patamar ainda inferior. Portanto, fixa-se a reprimenda em 01 (um) ano de reclusão, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa - Segunda fase. Na segunda fase da dosimetria da pena, anota-se que o réu confessou o crime. A propósito, a confissão do réu nesse ponto auxiliou o magistrado na formação de seu livre convencimento motivado, nos termos da Súmula 545 do E.

Superior Tribunal de Justiça. Portanto, resta a reprimenda intermediária fixada em 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, observada a Súmula 231 do E. STJ. - Terceira fase. Não há causas de aumento ou diminuição de pena, pelo que se confirma a reprimenda em 01 (um) ano de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa. - Concurso material e pena definitiva. Lançando mão da figura do concurso material de crimes (previsto no art. 69 do Código Penal), chega-se à pena unificada de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, calculados estes em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos. - Regime inicial.

Tem-se que a pena privativa de liberdade foi fixada em 06 (seis) anos de reclusão, e, analisando as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifica-se que, no caso concreto, não são negativas as condições pessoais do réu, o que enseja a fixação do regime inicial SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, b, do Código Penal. - Detração. Saliente-se que a detração de que trata o artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, introduzido pela Lei nº 12.736/2012, não influencia no regime, já que, ainda que descontado o período da prisão entre a data dos fatos (13.12.2016) e a data da concessão da liberdade provisória (26.12.2016), a pena remanescente continua superando 04 (quatro) anos de reclusão. - Substituição da pena.

Ausentes os requisitos do art. 44 do Código Penal, incabível a substituição da pena corporal por restritivas de direitos. - Justiça Gratuita. Deve ser concedido o pedido de gratuidade de Justiça, na forma do art. 98 da Lei n.º 13.105/2015. - Dispositivo. Recurso de Apelação da defesa parcialmente provido, apenas para a redução da pena-base concernente ao delito 241-B, caput, do ECA, bem como para a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, fixando-se, por conseguinte, a pena total e definitiva em 06 (seis) anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida no regime SEMIABERTO, e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, confirmada, no mais, a r. sentença apelada.

PROCESSO PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ARTIGOS 619 E 620 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AUSÊNCIA DE AMBIGUIDADE, OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO.

V.

ACÓRDÃO

QUE DEBATEU E DECIDIU ACERCA DOS TEMAS COLOCADOS SOB JURISDIÇÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NÃO ACOLHIDOS. - As hipóteses de cabimento do recurso de Embargos de Declaração estão elencadas no art. 619 do Código de Processo Penal, quais sejam, a existência de ambiguidade, de obscuridade, de contradição ou de omissão. De regra, não se admite a oposição de Embargos Declaratórios com o objetivo de modificar o julgado, exceto em decorrência da sanação de algum dos vícios anteriormente mencionados, não servindo, portanto, o expediente para alterar o que foi decidido pelo órgão judicial em razão de simples inconformismo acerca de como o tema foi apreciado (o que doutrina e jurisprudência nominam como efeito infringente dos Aclaratórios).

Entendimento do

C. Superior Tribunal de Justiça. - O Código de Processo Penal não faz exigências quanto ao estilo de expressão nem impõe que o julgador se prolongue eternamente na discussão de cada uma das linhas de argumentação tecidas pelas partes, mas apenas que sejam fundamentadamente apreciadas todas as questões controversas passíveis de conhecimento pelo julgador naquela sede processual. A concisão e a precisão são qualidades, e não defeitos, do provimento jurisdicional exarado.

Entendimento do

C. Superior Tribunal de Justiça. - Mesmo tendo os Aclaratórios finalidade de prequestionar a matéria decidida objetivando a apresentação de recursos excepcionais, imperioso que haja no julgado recorrido qualquer um dos vícios constantes do art. 619, anteriormente mencionado. - O que se pretende com os presentes Embargos de Declaração é a rediscussão do julgado, o que não se admite na via processual eleita. - Rejeitados os Embargos de Declaração opostos.

Nas razões de recurso alega-se, em apertada síntese, (1) violação ao artigo 241-A da Lei nº 8.069/1990, pela ausência de dolo específico na conduta do recorrente; (2) violação ao artigo 241-B da Lei nº 8.069/1990, pela não aplicação do princípio da consunção entre os crimes de armazenamento e compartilhamento de material pornográfico infantil; (3) violação ao artigo 69 do Código Penal, pela aplicação indevida do concurso material sem a demonstração da autonomia das condutas; (4) contrariedade ao artigo 66 do Código Penal, pela desconsideração da conduta social do recorrente na individualização da pena; (5) violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, pois o julgado não analisou diversos argumentos defensivos; (5) violação ao artigo 33, §2º, b, do Código Penal, em relação ao regime inicial de cumprimento da pena e as condições pessoais do recorrente (ID 312609239).

Contrarrazões pela inadmissão do recurso (ID 317388704).

DECIDO Presentes os pressupostos genéricos de admissibilidade (ID 314963113). Primeiramente, não conheço a arguição violação ao artigo 93, IX, da Constituição Federal, que foge ao objeto do recurso especial, restrito à matéria infraconstitucional. Decerto, ...o Superior Tribunal de Justiça não é competente para se manifestar sobre suposta violação de dispositivo constitucional, sequer para o fim de prequestionamento.

Precedentes... (STJ - AgRg no AREsp n. 2.424.997/SC, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 27/2/2024, DJe de 1/3/2024). Prosseguindo, o STJ, ao julgar o Tema Repetitivo 1168, concluiu que os crimes delineados nos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990 são autônomos e podem ser praticados em concurso material. Confira-se a tese fixada: ...Os tipos penais trazidos nos arts. 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente são autônomos, com verbos e condutas distintas, sendo que o crime do art. 241-B não configura fase normal, tampouco meio de execução para o crime do art. 241-A, o que possibilita o reconhecimento de concurso material de crimes... (STJ - REsp n. 1.970.216/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, julgado em 3/8/2023, DJe de 8/8/2023) E a Décima Primeira Turma dessa Corte, soberana na análise das questões fático-processuais, após detido estudo do caso concreto, concluiu que o conjunto probatório demonstra com suficiência que o recorrente agiu com dolo ao praticar os crimes previstos nos artigos 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente, em concurso material, confirmando a sua condenação: ...DO PEDIDO DE APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO Pugna a douta defesa pelo reconhecimento do princípio da consunção, com o propósito de afastar o concurso material reconhecido entre os delitos dos artigos 241-A, caput, e 241-B, caput, ambos do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Impossível o acolhimento do pedido. Isso porque, as mencionadas condutas típicas visam, a despeito de tutelarem crianças e adolescentes, coibir práticas por demais graves ocorrentes na sociedade que não se mostram necessariamente inseridas uma no bojo da outra, podendo, desta feita, ser cometidas em concomitância sem que haja a possibilidade de se reconhecer a ideia de que uma foi crime-meio para a prática criminosa fim.

Nesse contexto, o art. 241-A pune, basicamente, a conduta daquele que compartilha (por meio das diversas formas descritas nos núcleos constantes do tipo penal), por qualquer meio, inclusive sistema de informática ou telemático, material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente) ao passo que o art. 241-B almeja punir o armazenamento de material pornográfico no contexto envolvendo criança ou adolescente (adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente), não havendo, assim, confusão ou superposição entre as condutas imbricadas penalmente a permitir o reconhecimento da consunção.

Ademais, importante ser destacado que o cometimento de uma das figuras típicas não gera necessariamente a perpetração da outra (donde se conclui a necessidade imperiosa do elemento volitivo, ou seja, de desígnios autônomos para a tipificação de cada qual) da mesma forma que, tendo sido levada a efeito aquela cujo apenamento é mais gravoso, não se nota relação de "crime-meio versus crime-fim" a permitir o assentamento apenas da prática criminosa final, o que corrobora a impossibilidade de se reconhecer a consunção vindicada.

A propósito, a jurisprudência que se formou acerca do tema neste E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região rechaça o pugnado, conforme é possível ser visto das ementas que seguem: ... (TRF3: Apelação Criminal nº 0005050-71.2013.4.03.6130, Rel. Des. Fed. André Nekatschalow, Quinta Turma, j. 19.03.2018). ... (TRF3: Apelação Criminal nº 0003709-70.2017.4.03.6000, Rel. Des. Fed. José Lunardelli, Décima Primeira Turma, j. 08.05.2018). ... (TRF3: Apelação Criminal nº 0001953-16.2010.4.03.6115, Rel.

Des. Fed. Wilson Zauhy, Décima Primeira Turma, j. 28/11/2017). Por fim, é imperioso observar que os arquivos que foram transmitidos não eram necessariamente os mesmos que estavam armazenados no computador do réu. Tanto mais fidedigna se torna esta assertiva, quando se verifica que o Laudo de Exame Pericial (ID 199412016 – fls. 06/17) afirmou estarem armazenados no HD a quantidade aproximada de 80 (oitenta) vídeos e 204 (duzentos e quatro) imagens pedopornográficas, ao passo que somente foram compartilhados 67 (sessenta e sete) arquivos.

Logo, tem-se a intenção deliberada do recorrente em consumir as imagens e vídeos em momento posterior àquele em que ocorreu o efetivo compartilhamento a terceiros internautas. Portanto, inaplicável o postulado princípio da consunção. DA MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS INCONTROVERSAS ... Portanto, bem comprovada a materialidade e autoria delitivas, que, a propósito, não foram objetos de impugnação pelas partes.

O recurso de Apelação manejado pela i. defesa devolveu ao conhecimento deste E. Tribunal Regional Federal apenas questões relativas ao dolo (elemento subjetivo do tipo) e à dosimetria das penas, analisadas a seguir. DO PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO QUANTO A AUSÊNCIA DO ELEMENTO SUBJETIVO DO TIPO PENAL (ARTIGO 241-A, CAPUT, DO ECA) A combativa defesa sustenta ausência do elemento subjetivo do tipo penal, forte no argumento de que o réu não teria agido com o propósito específico e refletido de compartilhar o material pedopornográfico.

Não obstante o brilho e empenho com que vem formulado o inconformismo interposto pela douta defesa técnica, falece ao recorrente quaisquer dos fundamentos invocados nas razões de Apelação. Os elementos de persuasão racional colacionados no bojo do caderno processual permitem dizer que o réu agiu imbuído do elemento subjetivo do tipo penal (dolo). A tese defensiva relacionada à ausência de conhecimento, por parte do réu, quanto ao funcionamento do programa de compartilhamento automático, não convence.

Os programas do tipo P2P (peer-to-peer), como o utilizado pelo réu (DreaMule, eMule e Ares), são caracterizados pela criação de uma pasta (diretório) na qual os arquivos ali inseridos são automaticamente compartilhados com todos os demais utilizadores do software, a menos que as configurações do programa sejam alteradas. Outrossim, não havendo a modificação dos padrões do aplicativo, os arquivos permanecem em compartilhamento com a rede mundial até serem apagados do diretório original.

É da essência desses aplicativos a disponibilização dos arquivos baixados a outros usuários, a fim de que não se carregue um único servidor, permitindo-se a pulverização dos arquivos a um número maior de internautas. Quem faz uso desse programa, o faz sabendo que ele foi criado para esta função. No caso concreto, o insurgente compartilhava os arquivos entre as datas de 21 julho de 2014 a 07 de novembro de 2016, chegando a disponibilizar 67 (sessenta e sete) arquivos, tempo e quantidade significativas que desvia do histórico comum de alguém que desconhece o funcionamento de programas de compartilhamento automático.

Ademais, o réu tem o ensino médio completo e mostrou-se articulado durante o seu interrogatório judicial, respondendo às perguntas formuladas sem dificuldades. Além disso, os arquivos armazenados evidenciam que o réu tinha o hábito de pesquisar e consumir esse tipo de conteúdo. A propósito, verifica-se que o réu buscou por arquivos pedopornográficos, já que estavam nominados com termos claramente relacionados à pornografia infantil como “PHTC - PreTeen HardCore” (pre-adolescente em sexo pesado), “pedo, “5 yo – 5 years old” (5 anos de idade).

A quantidade de compartilhamentos efetuados também revela certa expertise por parte do réu no uso dos programas de compartilhamento automático, já que são necessários tempo e muita dedicação para que sejam compartilhados tantos arquivos. A percepção de que o upload está sendo realizado, a propósito, é nítida, haja vista que a internet fica sobrecarregada (ainda que se disponha de uma assinatura com grande capacidade) e o computador mais vagaroso no desempenhar de outras funções.

O próprio réu, quando inquirido perante a i. Autoridade Policial, na presença de se defensor, bem como em juízo, confirmou que pesquisava vídeos envolvendo crianças e adolescentes. As buscas eram feitas em seu computador, de madrugada. Ficava das 00hrs às 03hrs no programa eMule e fazia busca com a palavra ‘pedo’ e algumas vezes a idade de 12 a 13 anos e via essas de sexo explícito e não sabe o que sentia.

Tais circunstâncias, consideradas em seu conjunto, permitem aferir que o apelante tinha consciência da funcionalidade do aplicativo que operava, assim como do conteúdo dos arquivos e da ilicitude de sua conduta. Com essas considerações, mantém-se o édito penal condenatório, que bem aplicou ordenamento jurídico à espécie. ... CONCURSO MATERIAL No presente caso, o réu atuou com desígnios autônomos, sobretudo porque ausente identidade completa entre os arquivos produzidos, compartilhados, transmitidos e armazenados.

Assim, lançando mão da figura do concurso material de crimes (previsto no art. 69 do Código Penal), chega-se à pena unificada de 06 (seis) anos de reclusão e pagamento de 26 (vinte e seis) dias-multa, calculados estes em 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos... (ID 307624560) Assim, as teses apresentadas pelo recorrente acerca do dolo estão indubitavelmente adstritas ao reexame do conjunto probatório, o que é vedado em sede de recurso especial pela Súmula 7 do STJ: A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial. (STJ - Súmula 7, Corte Especial, julgado em 28/6/1990, DJ de 3/7/1990, p. 6478) Com efeito, é incabível a via excepcional para perscrutar a dinâmica criminosa e os atos praticados com o fim de se aquilatar a correção da adequação típica, já que isso demanda o revolvimento da situação fática.

No ponto: STJ – AgRg no AREsp n. 2.423.220/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 11/12/2023, DJe de 19/12/2023; AgRg no AgRg no REsp n. 2.067.937/PB, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 12/12/2023, DJe de 15/12/2023; AgRg no AREsp n. 2.471.304/MT, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 5/12/2023, DJe de 11/12/2023. E considerando que a dosimetria da pena e seus consectários se inserem num juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, qualquer incursão nessa seara também é inviável em sede de recurso especial por força da Súmula 7 do STJ.

Nesse sentido: STJ - AgRg no AREsp n. 1.955.976/RS, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 12/3/2024, DJe de 15/3/2024; AgRg no HC n. 879.108/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 4/3/2024, DJe de 7/3/2024; AgRg no AREsp n. 2.169.349/GO, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 27/6/2023, DJe de 30/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.154.006/DF, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 13/6/2023, DJe de 16/6/2023.

No mais, os questionamentos sobre a aplicabilidade do princípio da consunção e do concurso material contrariam o Tema Repetitivo 1168 do STJ, devendo ser negado seguimento ao recurso especial nesse ponto, nos termos do artigo 1.030, I, b, do Código de Processo Civil.

Ante o exposto, nego seguimento ao recurso especial no tocante à aplicabilidade do princípio da consunção e ao artigo 69 do Código Penal e, não o admito, em relação aos demais aspectos.

Intime-se. São Paulo, 20 de março de 2025.

Por intermédio do mesmo computador ALESSANDRO disponibilizou a usuários indeterminados de todo o mundo, através do programa de compartilhamento via P2P na internet denominado “DreaMule", uma variante do "eMule", 67 (sessenta e sete) arquivos de vídeo com o mesmo tipo de conteúdo pedófilo. Pelas datas dos arquivos constantes das pastas de download do programa a conduta de compartilhamento estendeu-se de 21/07/2014 a 07/11/2016.

O denunciado, que na ocasião encontrava-se no trabalho, em Campinas, foi preso em flagrante ainda naquele mesmo dia, admitindo responsabilidade sobre todo o material encontrado no computador (fls. 10-11). A materialidade e a autoria dos delitos são comprovadas pelo auto de prisão em flagrante delito (fls. 02-11), pelo boletim de ocorrência n° 40/2016 (fls. 15-16), pelo auto de exibição e apreensão em que foram descritos a CPU do computador e o aparelho de telefonia celular (fls. 17-18) e pelo laudo n° 1.052/2018 elaborado pelo Núcleo Técnico da Polícia Federal (fls. 190-201), que quantificou os arquivos armazenados e os compartilhados, além de certificar as datas dos arquivos e a instalação do programa de compartilhamento “DreaMule".

Ainda sobre a autoria e quanto ao dolo, quando ouvido pela autoridade policial (fl. 10-11) ALESSANDRO afirmou ser o único responsável pelo computador e ter iniciado, cerca de 02 (dois) anos antes da apreensão, buscas por material envolvendo crianças e adolescentes, através do "emule", o que teria ocorrido não por prazer, mas "por curiosidade". O denunciado reconheceu que selecionava os arquivos que ficariam no computador, vindo a apagar alguns deles e a guardar outros em pastas ocultas, para evitar que outras pessoas tivessem acesso à pornografia infantil (...)” Foram arroladas 03 (três) testemunhas de acusação.

A denúncia foi recebida em 22/01/2019 (ID nº 38751416, fl. 09). O réu foi citado (ID nº 38751416, fl.

23) e apresentou resposta escrita à acusação (ID nº 38751416, fls. 24/31). Arrolou as mesmas testemunhas do MPF (ID nº 38751416, fl. 28). Ausentes os fundamentos para a absolvição sumária, foi determinado o prosseguimento do feito (ID nº 38751416, fls. 55/56). As testemunhas foram devidamente inquiridas. Os depoimentos encontram-se gravados nos termos e nas mídias digitais de ID nº 38751416, fls. 72/73; ID nº 48291506, e ID nº 37908607.

Em 20/02/2020, realizou-se audiência de instrução e julgamento, ocasião em que foi colhido o interrogatório do réu. Os depoimentos encontram-se gravados em mídia eletrônica (ID nº 38751416, fls. 72/73; e ID nº 37908613). Na fase do artigo 402 do Código de Processo Penal, nada foi requerido pelas partes (ID nº 38751416, fl. 72). Em memoriais escritos, o MPF entendeu por comprovadas a materialidade e a autoria do crime e pediu a condenação do réu (ID nº 38751416, fls. 75/80).

A defesa se manifestou. No mérito alegou que não compartilhou os conteúdos. Disse que isso teria ocorrido somente por culpa do aplicativo que teria disponibilizado todos os arquivos da máquina do réu sem consentimento do acusado, não sendo admissível a responsabilidade objetiva. Quanto ao armazenamento, o réu confessou a prática e declarou estar arrependido quanto aos fatos ocorridos. Requereu a aplicação do princípio da consunção entre os delitos do artigo 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente.

Subsidiariamente, postulou pela fixação de regime inicial aberto e que lhe fosse facultado recorrer em liberdade (ID nº 44137474). Antecedentes criminais nos autos (ID nº 38751073, fls. 06/11).

É o relatório.

DECIDO.

2. FUNDAMENTAÇÃO De acordo com a denúncia, o Ministério Público Federal imputou ao acusado A.

C. P. a prática dos delitos descritos nos artigos 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990), a saber: “Art. 241-A. Oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)”.

Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente: (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008) Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa. (Incluído pela Lei nº 11.829, de 2008)”. Observo que o bem jurídico protegido nestes tipos penais, consubstanciados na dignidade humana, abrange a imagem, a formação moral, a honra, a integridade física e a própria dignidade da criança ou do adolescente.

Este cuidado decorre do fato de tratar-se de pessoa em desenvolvimento, para a qual nosso ordenamento jurídico imprime proteção integral e absoluta, prioridade no tratamento e no atendimento de suas necessidades, em especial de sua formação psíquica, de intimidade e moral sexual. A dignidade nestes termos não poderá ser objeto de desprezo em qualquer hipótese, visto que esta, por consubstanciar uma qualidade intrínseca da pessoa humana, é irrenunciável e, por consequência, inalienável, não sendo passível de ser destacada da pessoa humana.

Isso significa que a nenhuma pessoa pode ser negado o direito ao respeito da sua dignidade. Por caracterizar-se em uma qualidade inerente à condição humana, a dignidade independe, para o seu reconhecimento, de apreciações subjetivas de toda e qualquer pessoa para respeitá-la, ela está acima de qualquer preço e não admite nenhum equivalente, não tendo um valor relativo, mas um valor absoluto. Dessa forma, uma coisa pode vir a ser substituída porque tem um equivalente, um preço, mas a pessoa humana não tem equivalente e está acima de qualquer preço porque possui dignidade.

Toda e qualquer pessoa humana possui uma dignidade a ela inerente, inalienável; é irrelevante, como já dito, que o titular seja consciente da sua dignidade ou mesmo que seja capaz de compreendê-la. Sendo assim, a criança e os doentes mentais também são alcançados pela proteção inserida no inciso III do artigo 1º da Constituição Federal. O caso vertente assume especial relevo porquanto reflete a pornografia infantil e a pedofilia não de uma forma isolada ou privada, mas sim por meio da rede mundial de computadores, o que faz com que o delito assuma uma ofensividade difusa, ao permitir o acesso e divulgação de tais conteúdos por um número indeterminado de pessoas, com uma maior exposição das vítimas.

Observa-se que a banalização, por meio da qual se veicula e se acessa este tipo de material na rede mundial de computadores, traz uma falsa ideia de normalidade e permissividade da conduta, quando, na verdade, a criança ou adolescente fica ainda mais exposto, o que acaba por lesar de forma mais profunda a sua intimidade física e psicológica. Daí deriva a necessidade de responsabilização de cada usuário da internet que acessa este tipo de conteúdo, porquanto cada um deles contribui para o crime.

Neste sentido, inclusive, já houve julgado do E. Tribunal Regional Federal da 4ª Região: “PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. PEDOFILIA. ART. 241 DA LEI 8.069/90. ECA. PRISÃO PREVENTIVA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ORDEM DENEGADA.

1. Na hipótese dos autos que trata do crime do art. 241 da Lei 8.069/90, para enfrentamento de pedido de prisão preventiva ou concessão de liberdade, não basta a constatação dos requisitos tradicionais, tais como, a ausência de antecedentes, endereço fixo e profissão lícita, isto porque o conceito de ordem pública ganha novos contornos, devendo ser analisada à luz das determinações constitucionais de proteção à criança e ao adolescente.

2. Nesse aspecto, anotam os doutrinadores que a preservação da ordem pública não diz respeito tão-somente à periculosidade do acusado, no sentido de prevenir a reiteração de fatos criminosos, mas é também atinente à necessidade de resguardar o meio social diante da gravidade do crime e da sua repercussão.

3. A gravidade do delito atribuído ao paciente é indiscutível, na medida em que para a produção das imagens disseminadas pela rede mundial de computadores é indispensável que crianças e adolescentes sejam objeto de abuso sexual e outras sevícias, sem o quê as mídias não existiriam. Por conseguinte, a divulgação destas mídias, muitas vezes mediante pagamento, além de constituir-se em crime autônomo é forma de manutenção da atividade criminosa que necessariamente a antecede.

4. O fato de tratar-se de delito praticado sub-repticiamente no chamado "mundo virtual" pode, à primeira vista, mascarar o efetivo alcance das nocivas consequências do crime perpetrado. Veja-se, conforme noticiado, foram localizados "em apenas 12 dias, mais de 100 vídeos e 10.000 fotografias com imagens de pedofilia, disponibilizados por mais de 13.000 usuários da rede Emule". Ora, esta pequena amostra revela, de modo contundente, diante da quantidade de usuários do sistema, que se trata, em verdade, de imensa organização estabelecida com a finalidade de praticar crimes contra menores e adolescentes.

Os efeitos nefastos desta rede criminosa é ainda desconhecido, ante a inovação tecnológica representada pelo meio em que o delito é cometido, ou seja, não se sabem as consequências que poderão vir a ter sobre a formação das futuras gerações, uma vez que se trata de crime cujo alcance efetivo é, ainda em grande parte, desconhecido da sociedade. Todavia, é certo que não será de pequena monta.

5. Por fim, não consta dos autos comprovação de atividade lícita, sendo a prática da conduta criminosa provável fonte de rendimentos do indiciado.

6. Ordem denegada”. (HC - HABEAS CORPUS, Processo: 2008.04.00.041106-0/SC, Data da Decisão: 02/12/2008, SÉTIMA TURMA, Fonte D.E. 07/01/2009, Relator GERSON LUIZ ROCHA). Tais premissas mostram-se necessárias a fim de esclarecer que no presente feito nos situamos num universo distinto de criminalidade, onde cada acesso a conteúdo pedófilo na internet assegura a manutenção de outros usuários a também alcançá-los, bem como estimula este tipo de comércio a se manter e a continuar lucrando cifras altíssimas em torno da prostituição e exploração infantil. 2.1 Materialidade 2.1.1 Artigo 241-A No que tange ao crime previsto no artigo 241-A da Lei nº 8.069/1990, o réu praticou ao menos 67 (sessenta e sete) das condutas lá previstas, qual seja, o “compartilhamento” dos arquivos ilícitos por meio do programa “DreaMule”.

Destaque-se do Laudo de Perícia Criminal Federal nº 1052/2018, o seguinte trecho que comprova o compartilhamento de material com conteúdo pedófilo (ID nº 38751077, fl. 10): “(...) havia um total de 67 arquivos de vídeo, contendo pornografia infantil que estavam sendo ou que foram compartilhados para outros usuários através do DreaMule. Não existem dados disponíveis sobre quando ou com quem foi realizado o compartilhamento.

As datas de criação destes arquivos podem ser vistas na mídia ótica, mas o mais antigo possui data de 21/07/2014 e o mais recente possui data de 07/11/2016 (...)”. Sobre o tema, trago a baila a lição de José Carlos Barbosa Moreira sobre o artigo 241, mutatis mutandis: (...) para que se configure o tipo do art. 241 do Estatuto da Criança e do Adolescente, não é preciso, em absoluto, que “a cena de sexo explícito ou pornográfico envolvendo criança ou adolescente” seja estampada, impressa, dada a lume em livro, jornal, revista, inserta em “documento palpável”, em “objeto material corpóreo”.

Se a cena é divulgada por outro meio, de tal sorte que a ela possam ter acesso setores indiscriminados do público, pessoas em geral, publicada está ela, e configurado o tipo. Não se exige, é claro, que a todos, sem exceção, se abra o acesso, do mesmo modo que não se exigiria, na hipótese de efetuar-se a publicação em “documento palpável”, em “objeto material corpóreo”, que todos, sem exceção, pudessem in concreto ver o livro, o jornal, a revista: bastaria, à evidência, que o veículo da publicação fosse acessível ao público em geral.

Ora, é o que ocorre com as imagens projetadas através da internet. Nem se objete que elas só atingem os donos de aparelhos receptores. (...), porque nada garante que só assista à cena unicamente quem possua aparelho receptor: um só destes pode ser utilizado, simultânea ou sucessivamente, por número indefinido de pessoas. Depois, porque, como já ficou dito, não há cogitar de uma divulgação, seja qual for o meio empregado, que apanhe a humanidade inteira.

E, a propósito, valeria a pena indagar se a difusão pela internet não tem, ao menos potencialmente, alcance até maior que a difusão por meio de livro, jornal ou revista[1]. (grifos nossos). Ainda sobre a divulgação do material, no sentido de o delito se aperfeiçoar com a mera disponibilização da cena de pedofilia ou de pornografia infantil na rede mundial de computadores, independentemente de ser ela acessada, já decidiu o Supremo Tribunal Federal: ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE – ART. 241 – INSERÇÃO DE CENAS DE SEXO EXPLÍCITO EM REDE DE COMPUTADORES (INTERNET) – CRIME CARACTERIZADO – PROVA PERICIAL NECESSÁRIA PARA APURAÇÃO DA AUTORIA. “CRIME DE COMPUTADOR”; PUBLICAÇÃO DE CENA DE SEXO INFANTO-JUVENIL (ECA, ART. 241), MEDIANTE INSERÇÃO EM REDE BBS/INTERNET DE COMPUTADORES ATRIBUÍDA A MENORES – TIPICIDADE – PROVA PERICIAL NECESSÁRIA À DEMONSTRAÇÃO DA AUTORIA – HABEAS CORPUS DEFERIDO EM PARTE. 1.O tipo cogitado – na modalidade de ‘publicar cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente’- ao contrário do que sucede, por exemplo, aos da Lei de Imprensa, no tocante ao processo da publicação incriminada é uma norma aberta: basta-lhe à realização do núcleo da ação punível a idoneidade técnica do veículo utilizado à difusão da imagem para número indeterminado de pessoas, que parece indiscutível na inserção de fotos obscenas em rede BBS/ Internet de computador. 2.Não se trata no caso, pois de colmatar lacuna da lei incriminadora por analogia: uma vez que se compreenda na decisão típica da conduta incriminada, o meio técnico empregado para realizá-la pode até ser de invenção posterior à edição da lei penal: a invenção da pólvora não reclamou redefinição do homicídio para tornar explícito que nela se compreendia a morte dada a outrem mediante arma de fogo. (...) (RHC n. 76.689-0/ Pernambuco, Primeira Turma, Rel.

Min. Sepúlveda Pertence, DJU de 06.11.1998, p.

3) (grifos nossos). No mesmo sentido, decidiu o E. Tribunal Regional Federal da 3ª Região, nos seguintes termos: PENAL E PROCESSUAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 241, CAPUT, DA LEI 8.069/90 (ECA) COM A REDAÇÃO DA LEI 10.764/03: "OPERAÇÃO CARROSSEL II": FORNECIMENTO, DIVULGAÇÃO E PUBLICAÇÃO, POR MEIO DO SOFTWARE DE COMPARTILHAMENTO DENOMINADO "EMULE", DE ARQUIVOS DE CONTEÚDO PORNOGRÁFICO INFANTO-JUVENIL NA REDE MUNDIAL DE COMPUTADORES.

INDEFERIMENTO DE OITIVA DE TESTEMUNHA: FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA: CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRENTE. PRELIMINAR DE NULIDADE REJEITADA. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. TIPICIDADE CONFIGURADA. CRIME DE MERA CONDUTA: INEXIGÊNCIA DE DANO INDIVIDUAL EFETIVO E DOLO ESPECÍFICO. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA DA PENA. (...)2 - Apelante condenado pela prática do crime previsto no artigo 241 caput, da Lei nº 8.069/90 (ECA), com a redação dada pela Lei nº 10.764/2003, c/c o artigo 71 do Código Penal por ter, no período de 12 a 24 de março de 2008, fornecido, divulgado e publicado, por meio do software de compartilhamento denominado "Emule", arquivos de conteúdo pornográfico infanto-juvenil na rede mundial de computadores. 3-Ação penal originada de investigação realizada pela Polícia Federal, denominada "Operação Carrossel II", a fim de constatar-se a publicação de pornografia infantil na Internet, por meio das denominadas redes "P2P ("peer to peer"- ponto a ponto).

4 - Materialidade delitiva comprovada. O laudo pericial constatou que o aplicativo Emule Plus v.1.2b"estava instalado no disco rígido do computador do réu, além do registro de compartilhamento de três dos arquivos identificados durante a Operação Carrossel II e de seis vídeos contendo pornografia infanto-juvenil; que o login utilizado pelo réu (blue) para se identificar na rede eD2k, acessada pelos usuários do eMule, consta da tabela de maiores usuários identificados na referida operação, que o histórico de compartilhamento de arquivos pelo aplicativo eMule, existente no HD instalado no computador do réu comprovou o compartilhamento de 87 arquivos contendo, em seus nomes, palavras associadas à pornografia infantil; que esses arquivos foram efetivamente publicados e disponibilizados na internet.

5 - É irrelevante, para a configuração do crime, que arquivos contendo imagens pedófilas não sejam disponibilizadas em sua integralidade, uma vez que o delito se consuma com o ato de inserir as imagens em foco em pastas compartilhadas pelo aplicativo, configurando-se mero exaurimento do delito a circunstância que terceiro tenha tido acesso às imagens integrais no meio virtual. Inserindo em pastas de compartilhamento arquivos com conteúdo pornográfico envolvendo crianças e adolescentes, que eram usadas mesmo que parcialmente para divulgação pelo programa, estava o acusado concorrendo, de qualquer forma, para a materialização do delito, conforme dispõe o art. 29 do CP.

6 - Autoria delitiva inequívoca. O próprio acusado, em seu interrogatório, admitiu que o computador que estava em sua residência era usado por ele com exclusividade. A prova produzida no decorrer da instrução criminal contradiz a versão de inocência do réu acerca do conteúdo das imagens que baixava e disponibilizava em seu computador.

7 - Embora a defesa afirme que o aplicativo eMule é que compartilha os arquivos, independente da vontade do usuário, o fato é que o apelante, ao instalar esse programa e baixar arquivos de pornografia infantil, escolheu também divulgá-los, por vontade própria e ciente do que fazia, pois empreendia buscas no ambiente virtual com palavras-chave de cunho pedófilo. O e-Mule permite a busca de arquivos no computador, mas também demanda que sejam compartilhados arquivos, e isso é feito com a criação automática de pasta, onde são colocados os arquivos baixados, os quais, também automaticamente, ficam disponíveis para compartilhamento com outros usuários.

Ademais, no caso, após a baixa dos arquivos, o apelante transferia-os a um terceiro dispositivo de armazenamento, denominado "FreeAgent Drive".

8 - Para a caracterização do delito em questão, basta a mera potencialidade do dano à imagem abstratamente considerada. Não se exige que, mediante a divulgação de cenas pornográficas envolvendo crianças ou adolescentes, ocorra dano real às suas imagens ou dignidade.

9 - O crime do art. 241 do ECA não se inclui dentre aqueles que exigem o dolo específico para a sua concretização. Trata-se de crime de mera conduta, que não exige resultado finalístico para sua consumação. O dolo se perfaz com a vontade livre e consciente de assegurar, por qualquer meio, o acesso, na rede mundial de computadores ou internet, das fotografias, cenas ou imagens pornográficas envolvendo crianças e adolescentes.

Tal conduta já comporta a potencialidade lesiva à preservação da imagem e à inviolabilidade da integridade moral e psíquica da criança e do adolescente que a lei visa proteger.

10 - Os pareceres ofertados pelos assistentes técnicos não têm o condão de infirmar as conclusões dos laudos periciais apresentados pelos peritos oficiais, por lhes faltar sempre, numa ação penal, aquilo que o contraditório entre as partes produz e a imparcialidade do magistrado assegura, ou seja, uma decisão imparcial.

11 - Condenação mantida.(...)

16 - Preliminar de nulidade rejeitada.

17 - Apelação a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, QUINTA TURMA, ACR 0011710-98.2008.4.03.6181, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL ANTONIO CEDENHO, julgado em 23/09/2013, e-DJF3 Judicial 1 DATA:08/10/2013) (grifos nossos). Como visto, consta expressamente do laudo pericial a instalação de programas de compartilhamento (eMule e variantes) que utilizam o sistema P2P (peer to peer), no equipamento do denunciado, assim como a presença de pesquisas e arquivos que denotam a pretérita utilização dos programas de compartilhamento ponto a ponto.

Ocorre que para a utilização de tais programas, o usuário é obrigado a ceder acesso ao conteúdo de seu equipamento a outros usuários, se desejar obter arquivos deles. Trata-se de uma ação recíproca obrigatória. Uma das formas de se conseguir conteúdo que não está disponível na internet convencional é através da instalação de programas que atuam em redes ponto-a-ponto (P2P). Os principais programas utilizados são: Ares, eMule e suas variações, Shareaza, Bittorrent e suas variações.

A princípio, no início dos anos 2000, as pessoas utilizavam esses programas para compartilhar arquivos no formato “.mp3” (músicas), mas com o aumento da velocidade de internet, passou a ser possível compartilhar filmes inteiros. O programa P2P em si não é ilegal, ilegal é o compartilhamento dos arquivos que, normalmente, infringe normas de direitos autorais. Quando uma pessoa quer determinado arquivo de pornografia infantil, ela escolhe o tipo (vídeo ou foto) e digita uma palavra-chave no campo de busca do programa P2P, o qual varre a rede, constituída de milhares de usuários no Brasil e no mundo, retornando todos os arquivos que contém essa palavra.

Esses arquivos não são necessariamente de pornografia infantil, podem ser filmes, músicas e programas de computadores, caracterizando, muitas vezes, crimes contra os direitos autorais. Então quando o usuário faz uma pesquisa através de um desses programas P2P, este se encarrega de vasculhar toda a rede em busca da palavra-chave solicitada, e o usuário irá escolher dentre os resultados aquele que melhor lhe convier.

Quando a escolha é feita, o arquivo selecionado vai para uma área de transferência (área de downloads). No momento em que se faz o download do arquivo, o usuário também cede (compartilha, disponibiliza) o upload de partes deste mesmo arquivo que está baixando. Esta função é mais uma das características das redes P2P, só se faz download se também se faz upload, ou seja, só adquire arquivos quem também os cede, afinal trata-se de uma rede de compartilhamento, de colaboração mútua.

Assim, não restam dúvidas de que o réu “disponibilizou” para usuários dos programas da família eMule, arquivos com conteúdo pornográfico infanto-juvenil. Segundo a definição de Guilherme de Souza Nucci[2], “disponibilizar” significa “tornar acessível para aquisição”, o que, sem sombra de dúvidas, ocorreu. Não cabe a aplicação do Princípio da Consunção ao presente caso, como pretende a defesa, porquanto os desígnios de armazenar e de publicar ou disponibilizar os arquivos ilícitos são autônomos.

De fato, o réu armazenou, com o intuito de ter para si, o conteúdo de cunho pedófilo, mas não como meio necessário para a publicação ou a disponibilização. Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 241-A, CAPUT, E 241-B, CAPUT, AMBOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. MATERIALIDADE COMPROVADA. AUTORIA E ELEMENTOS SUBJETIVOS DOS TIPOS.

AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DAS PARTES. FATOS INCONTROVERSOS. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO AFASTADO. PRECEDENTES. DOSIMETRIA DA PENA. ARTIGO 241-A DO ECA. PENA-BASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CULPABILIDADE E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME QUE DEVEM SER CONSIDERADAS NEUTRAS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NEGATIVAS. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA COMPENSADA COM A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA MANTIDA. AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL.

CONTINUIDADE DELITIVA BEM RECONHECIDA. PENA DE MULTA. PROPORCIONALIDADE COM A PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE. ARTIGO 241-B DO ECA. PRIMEIRA FASE. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS. CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME NEGATIVAS. GRANDE QUANTIDADE DE FOTOS E VÍDEOS. CRIANÇAS COM TENRA IDADE. POSIÇÕES VEXATÓRIAS. CONSEQUÊNCIAS DO CRIME NEUTRAS. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA COMPENSADA COM A REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA MANTIDA.

AUSÊNCIA DE RECURSO MINISTERIAL. PENA DE MULTA. MANUTENÇÃO. CONDIÇÃO ECONÔMICA DO RÉU CONSIDERADA PARA FINS DE FIXAÇÃO DO DIAS-MULTA. CONCURSO MATERIAL. REGIME INICIAL FECHADO. RÉU REINCIDENTE. DETRAÇÃO QUE NÃO INFLUENCIA. APELAÇÃO PROVIDA, EM PARTE. – (...) - Princípio da consunção. Impossível o acolhimento do requerido. Isso porque, as mencionadas condutas típicas visam, a despeito de ambas tutelarem nossas crianças e nossos adolescentes, coibir práticas por demais graves ocorrentes na sociedade que não se mostram necessariamente inseridas uma no bojo da outra, podendo, desta feita, ser cometidas em concomitância sem que haja a possibilidade de se reconhecer a ideia de que uma foi crime-meio para a prática criminosa fim. - Nesse contexto, o art. 241-A pune, basicamente, a conduta daquele que compartilha (por meio das diversas formas descritas nos núcleos constantes do tipo penal), por qualquer meio, inclusive sistema de informática ou telemático, material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente) ao passo que o art. 241-B almeja punir o armazenamento de material pornográfico no contexto envolvendo criança ou adolescente (adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente), não havendo, assim, confusão ou superposição entre as condutas imbricadas penalmente a permitir o reconhecimento da consunção. - Ademais, importante ser destacado que o cometimento de uma das figuras típicas não gera necessariamente a perpetração da outra (donde se conclui a necessidade imperiosa do elemento volitivo, ou seja, de desígnios autônomos para a tipificação de cada qual) da mesma forma que, tendo sido levada a efeito aquela cujo apenamento é mais gravoso, não se nota relação de "crime-meio versus crime-fim" a permitir o assentamento apenas da prática criminosa final, o que corrobora a impossibilidade de se reconhecer a consunção vindicada. (...) (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 77304 - 0002377-48.2016.4.03.6115, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 22/08/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:10/09/2019). 2.1.2 Artigo 241-B A materialidade do delito pode ser aferida pelos seguintes elementos de prova: a) Laudo de Perícia Criminal Federal nº 1052/2018 - NUTEC/DPF/CAS/SP (ID nº 38751077, fls. 06/17); b) auto de prisão em flagrante (ID nº 38751074, fl. 07/08); c) Termo de depoimento em auto de prisão em flagrante (ID nº 38751074, fls. 09/14); d) termo de interrogatório auto prisão em flagrante (ID nº 38751074, fls. 15/16); e) boletim de ocorrência 40/2016 (ID nº 38751074, fls. 19/21); e f) auto de exibição e apreensão (ID nº 38751074, fls. 22/23).

De fato, consta do Auto de Apreensão a coleta de vários equipamentos informáticos no endereço residencial do réu à época (ID nº 38751074, fls. 22/23). Destaque-se do Laudo de Perícia Criminal Federal nº 1052/2018, o seguinte trecho que comprova o armazenamento de material com conteúdo pedófilo (ID nº 38751077, fls. 06/17): “III.2 - Pornografia Infantil Os exames encontraram imagens e vídeos relacionados com pornografia infantil.

Havia um total de 204 imagens únicas com tal conteúdo, sendo que nenhuma correspondia a algum arquivo ativo (acessível ao usuário), as imagens estavam em repositórios de miniaturas (arquivos de thumbcache), em um arquivo ainda parcialmente baixado pelo DreaMule ou em arquivos de restauração do sistema. Havia também um total de 80 arquivos únicos de vídeos, sendo 71 deles arquivos ativos, isto é, não apagados e armazenados em pastas do disco acessíveis diretamente ao usuário do computador.

As imagens e uma amostra dos vídeos encontrados foram copiados para a mídia ótica em anexo sob os marcadores ‘Pornografia Infantil - Imagens’ e ‘Pornografia Infantil - Vídeos’. Algumas das imagens e os quadros de um dos vídeos copiados para a mídia estão mostrados nas figuras 2 e 3, no Apêndice B. Os vídeos que não foram copiados para a mídia, por conta de restrição de espaço da mesma, tiveram imagens de alguns quadros extraídos, de forma similar ao que está na figura 3, e estas imagens foram exportadas para a mídia ótica sob os marcadores ‘Pornografia Infantil - Vídeos Miniaturas’ (...)”.

Note-se que é explicita a referência ao conteúdo ilícito dos equipamentos e mídias digitais examinados pela perícia (ID nº 38751077, fl. 11). “IV - RESPOSTA AOS QUESITOS a) de arquivos com cena de sexo explícito ou pornográfico envolvendo crianças ou adolescentes, pesquisando-se não apenas os nomes dos arquivos, mas os seus hashes, frente aqueles já constantes nos bancos de dados da Polícia Federal: Foram encontrados tanto fotos como vídeos contendo pornografia infantil.

Havia um total de 204 (duzentos e quatro) imagens únicas contendo tal material, sendo que nenhuma correspondia a algum arquivo ativo (acessível ao usuário). Estas imagens estavam em repositórios de miniaturas (arquivos de thumbcache), em um arquivo parcialmente baixado pelo DreaMule ou em arquivos de restauração do sistema. Havia também um total de 80 (oitenta) arquivos únicos de vídeos, sendo 71 (setenta e um) deles arquivos ativos, isto é, não apagados e armazenados em pastas do disco acessíveis diretamente ao usuário do computador.

As imagens e uma amostra dos vídeos encontrados foram copiados para a mídia ótica em anexo sob os marcadores “Pornografia Infantil - Imagens" e “Pornografia Infantil -Vídeos”. Algumas das imagens e os quadros de um dos vídeos copiados para a mídia estão mostrados nas figuras 2 e 3, no Apêndice B. Para mais detalhes ver seção III.2. b) de algum programa instalado e funcional de compartilhamento peer-to-peer na máquina apreendida, ou registros de sua utilização pretérita (devendo-se, neste caso, indicar possíveis datas de instalação e desinstalação de cada qual); Havia dois programas de compartilhamento de arquivos instalados na máquina examinada, o Ares e o DreaMule.

Não havia indícios de que o Ares tenha sido utilizado para compartilhamento de material relacionado com pornografia infantil. JÁ para o DreaMule foi possível comprovar a sua utilização para o efetivo compartilhamento de pornografia infantil, conforme detalhado no quesito d). O DreaMule foi instalado em 19/12/2011, data encontrada em seus arquivos de programa”. O laudo pericial traz ainda em seu bojo amostras das imagens com conteúdo pedófilo pornográfico (ID nº 38751077, fl. 15), encontradas no equipamento apreendido na posse do réu.

Diante destas colocações, resta demonstrada a materialidade dos delitos descritos nos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990. 2.2 Autoria A testemunha comum, Vanessa de Oliveira, declarou à Polícia Civil de São Paulo (ID nº 38751074, fl. 09): “(...) às perguntas respondeu: que é Escrivã de Polícia lotada na Delegacia de Defesa da Mulher de Sumaré e integrou uma das equipes que foi designada para dar cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido pela 4a Vara Criminal de Piracicaba, em 06 de dezembro de 2016, tendo como averiguada Esmeralda Balduíno de Castro Piffardini no município de Monte Mor/SP, de número 0013993-62.2016.8.26.0451.

Em busca na residência, foi localizado um computador na sala da casa, que estava desligado e não havia senha para abri-lo. Em busca feita pela depoente em tal máquina, foi encontrado na pasta Downloads/Emule, um atalho já apagado com a palavra-chave PTHC. A partir dai, foram localizados diversos arquivos de vídeo que constavam como ‘arquivo oculto’, sendo o conteúdo de pornografia infantil explicita, tendo crianças praticando sexo com adultos.

A averiguada informou que não conhecia sobre aquele conteúdo e que seu esposo havia saído para trabalhar às 05hl0 da manhã em Campinas. Dois policiais da equipe foram até a empresa Robert Bosch e lograram êxito na prisão do autor dos fatos, enquanto os demais policiais inclusive a depoente permaneceram na residência. O autor dos fatos confessou o crime e foi conduzido para esta unidade para ser lavrado o auto de prisão em flagrante delito.

Nada mais disse nem lhe foi perguntado (...)”. A testemunha comum, Cleber Rogério de Nobrega, declarou à Polícia Civil de São Paulo (ID nº 38751074, fl. 11): “(...) Indagada, às perguntas respondeu: que integrou equipe que foi designada para dar cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido pela 4a Vara Criminal de Piracicaba, em 06 de dezembro de 2016, tendo como averiguada Esmeralda Balduíno de Castro Piffardini no município de Monte Mor/SP.

Em busca na residência, foi localizado um computador na sala da casa, que estava desligado e não havia senha para abri-lo. Em busca feita pela condutora da ocorrência Vanessa em tal máquina, foi encontrado na pasta Downloads/Emule, um atalho já apagado com a palavra-chave PTHC. A partir daí, foram localizados diversos arquivos de vídeo que constavam como "arquivo oculto", sendo o conteúdo de pornografia infantil explícita, tendo crianças praticando sexo com adultos.

A averiguada informou que não conhecia sobre aquele conteúdo e que seu esposo havia saído para trabalhar às 05hl0 da manhã em Campinas. Em seguida, o depoente e outro policial se dirigiram até a empresa Robert Bosch para deter o averiguado Alessandro. Chegando ao local, solicitaram a presença de Alessandro na portaria Quatro da empresa, pois havia um mandado de busca na residência dele. Em seguida, foi contatado o setor jurídico da empresa que, se inteirou dos fatos, providenciando a presença do indiciado na portaria já citada, onde foi dado a voz de prisão em flagrante delito e foi conduzido pelos policiais até esta unidade.

Nada mais disse nem lhe foi perguntado (...)”. A testemunha comum, Fernanda Mutti Perpetuo, declarou à Polícia Civil de São Paulo (ID nº 38751074, fl. 12): “(...) Indagada, às perguntas respondeu: que integrou equipe que foi designada para dar cumprimento do mandado de busca e apreensão expedido pela 4a Vara Criminal de Piracicaba, em 06 de dezembro de 2016, tendo como averiguada Esmeralda Balduíno de Castro Piffardini no município de Monte Mor/SP.

Em busca na residência, foi localizado um computador na sala da casa, que estava desligado e não havia senha para abri-lo. Em busca feita pela condutora da ocorrência Vanessa em tal máquina, foi encontrado na pasta Downloads/Emule, um atalho já apagado com a palavra-chave PTHC. A partir daí, foram localizados diversos arquivos de vídeo que constavam como "arquivo oculto", sendo o conteúdo de pornografia infantil explicita, tendo crianças praticando sexo com adultos.

A depoente fez buscas pela residência e nada de ilícito foi encontrado. A averiguada informou que não conhecia sobre aquele conteúdo e que seu esposo havia saído para trabalhar às 05hl0 da manhã em Campinas. Enquanto isso, dois policiais foram até Campinas na empresa Robert Bosch para deter o indiciado Alessandro enquanto a depoente ficou na residência com outros policiais. Em seguida, se dirigiu para esta unidade onde foi apresentada ocorrência.

Nada mais disse nem lhe foi perguntado (...)”. Em Juízo, as testemunhas confirmaram as declarações prestadas em sede policial (ID nº 37908607 e ID nº 48291506). O réu declarou à Polícia Civil de São Paulo (ID nº 38751074, fls. 15/16): “(...) às perguntas da Autoridade, na presença seu defensor Dr. Ricardo Luís Presta, OAB/SP n° 168.622, (...). HÁ dois anos começou acessar sites pornográficos por curiosidade e depois de algum tempo deu início as pesquisas a vídeos envolvendo crianças e adolescentes.

Essas buscas eram feitas na madrugada, quando sua esposa e filhos já estavam dormindo. Ficava das 00h às 3h e acessava o emule e fazia busca com a palavra ‘pedo’ e algumas vezes a idade de 12 a 13 anos e via essas de sexo explícito e não sabe o que sentia. Por ter filhos meninos não acessava vídeos envolvendo meninos, pois não aceita esse comportamento. Esclarece que não tinha prazer em acessar esses vídeos estrangeiros, mas nunca viu vídeos de sexo explícito envolvendo crianças brasileiras, pois se visse iria ‘denunciar’ as Autoridades Públicas.

Esclarece que não tinha prazer nesses vídeos, mas achava muito curioso por ser algo diferente. Informa que muitas vezes ao assistir essas cenas de sexo explícito envolvendo crianças os apagava, mas outros ficavam armazenados no CPU. O computador era de uso exclusivo do interrogando, apesar dele não ter senha de acesso. Esclarece que para que outras pessoas tivessem acesso a essa pornografia infantil guardava-os em pasta oculta na CPU, achando que isso tornaria impossível o compartilhamento desses vídeos.

Não enviava essas mensagens para terceiros e nem guardava fotos dessas crianças em seu celular e nem no seu e-mail ([email protected]). A linha telefônica está registrada em nome de sua esposa por ser uma linha antiga e por esse motivo a internet está no nome dela também, mas os pagamentos sempre foram feitos pelo interrogando. Na manhã de hoje saiu de casa, por volta das 4h30, para ir trabalhar na multinacional Bosch, na cidade de Campinas, e deixou seus familiares dormindo.

Quando estava no seu local de trabalho foi procurado pelo supervisor para se dirigir a portaria da empresa e lá encontrou policiais civis que lhe deu voz de prisão pela pratica de crime previsto no Estatuto da Criança e Adolescente. Por fim, não tinha conhecimento da gravidade de seus atos e não sabia que se tratava de crime previsto na legislação penal em armazenar em seu computador - cenas de sexo explícito envolvendo crianças e adolescente.

Está muito arrependido do que fez. Nada mais (...)”. Em Juízo, o acusado confirmou o declarado à polícia (ID nº 37908613). Quanto à alegação defensiva de que o réu desconhecia a ilicitude dos fatos, aponte-se que o combate à pedofilia é tema amplamente divulgado em todos os meios de comunicação desde a promulgação da Lei, nesse mesmo sentido a jurisprudênia. Logo, não é verossímil a afirmação de desconhecimento da ilicitude das condutas de divulgar e de armazenar vídeos ou imagens com cenas de sexo explícito com crianças ou adolescentes.

Igualmente, não é hipótese de arrependimento eficaz até porque é impossível a reparação da dignidade sexual da vítima, principalmente em casos como este em que a imagem da pessoa foi amplamente divulgada na internet. Nesse sentido: PROCESSUAL PENAL. PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 241-A DA LEI Nº 8.069/90. MATERIALIDADE. AUTORIA. COMPROVADOS. ERRO DE PROIBIÇÃO. ARREPENDIMENTO EFICAZ. REJEITADOS. DOSIMETRIA.

PENA-BASE. MOTIVO. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. AGRAVANTES. MOTIVO TORPE E TRAIÇÃO. INEXISTENTES. PENA DE MULTA. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO À COMUNIDADE. JUÍZO DA EXECUÇÃO. REPARAÇÃO MÍNIMA DOS DANOS. EXCLUSÃO.

1. Autoria e materialidade demonstrados no tocante ao crime do art. 241-A do Estatuto da Criança e do Adolescente.

2. Nos dias de hoje em que o combate à pedofilia vem sendo amplamente divulgado na mídia não demonstra credibilidade a afirmação de alguém que diz desconhecer o fato de que as condutas de divulgar vídeos ou imagens com cenas de sexo explícito ou pornográficas com crianças ou adolescentes seja algo lícito. Erro de proibição rejeitado.

3. Rechaçada a tese do arrependimento eficaz, já que acusado não praticou nenhuma conduta para impedir a produção do resultado. Ademais, quando se trata de crime em que a dignidade sexual da vítima é atingida, mostra-se inviável a reparação, principalmente em casos como este em que a imagem da pessoa foi amplamente divulgada na internet.

4. A motivação do crime enseja a majoração da pena-base, já que efetivamente difere daquelas que normalmente se encontram neste tipo de delito.

5. As circunstâncias empregadas na prática do delito permitem o acréscimo na pena-base, haja vista o modus operandi adotado pelo acusado na divulgação dos arquivos.

6. O mal causado pelo delito transcende o próprio resultado típico, o que enseja a majoração da pena-base por conta das consequências do crime, salvo quando constitui elemento ínsito do próprio tipo penal. (...) (APELAÇÃO CRIMINAL - 79164 ..SIGLA_CLASSE: ApCrim 0011900-80.2016.4.03.6181) Sobre o pedido de reconhecimento de aplicação do princípio da consunção entre os delitos dos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990, cumpre fazer algumas considerações.

As condutas previstas nesta lei têm por escopo coibir práticas de natureza grave que não são, necessariamente, meio para o cometimento da outra. Nesse contexto, o artigo 241-A pune a conduta de quem oferece, troca, disponibiliza, transmite, distribui, publica ou divulga, por qualquer meio, inclusive sistema de informática ou telemático, material pornográfico ou de sexo explícito envolvendo criança ou adolescente; enquanto a regra do artigo 241-B almeja punir quem adquire, possui ou armazena, por qualquer meio, material de sexo explícito ou pornográfico envolvendo criança ou adolescente.

Portanto, não há absorção automática entre as condutas mencionadas. Ademais, após a instrução, demonstrou-se que o armazenamento foi praticado com desígnio autônomo. Eis a declaração do réu que o comprova (ID nº 37908613): “(...) Alessandro: coloquei em pasta oculta sim, acho que era, não me recordo, era sessenta e poucos vídeos, só que na verdade assim, ocultas, porque alguns vídeos eu via, outros eu coloquei, baixei, quando terminava o download, eu pegava e colocava nessa pasta e não chegava nem a ver.

Eu lembro que tinha sim alguns vídeos, mas alguns eu não cheguei a ver (...) Sendo assim, demonstrado que o réu, posteriormente, moveu o conteúdo ilegal de uma pasta para a outra com a intenção de consumi-lo em algum momento no futuro, está comprovado que a mencionada conduta não foi meio imprescindível para o compartilhamento. Pelo contrário, trata-se de ato doloso, de natureza autônoma, o que afasta a absorção de um delito pelo outro.

Nesse sentido: DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. PORNOGRAFIA INFANTO-JUVENIL. CRIMES PREVISTOS NOS ARTS. 241-A, CAPUT, E 241-B, CAPUT, AMBOS DO ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. INAPLICABILIDADE. MÉRITO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS. COMPROVAÇÃO. DOLO DIRETO. PROVA ORAL E DOCUMENTAL ROBUSTA. CONDENAÇÃO DE RIGOR. DOSIMETRIA DA PENA. ARTIGO 241-A DO ECA. PRIMEIRA FASE.

CULPABILIDADE E PERSONALIDADE NEUTRAS. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DELETÉRIAS. CRIANÇAS DE TENRA IDADE. GRANDE QUANTIDADE DE MATERIAL PEDOPORNOGRÁFICO DIVULGADA. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO RECONHECIDA. CRIME CONTINUADO. AUMENTO DA PENA NO PATAMAR DE DOIS TERÇOS (2/3). COMPARTILHAMENTO QUE PERDUROU MAIS DE UM ANO, COM EXPRESSIVA QUANTIDADE DE ARQUIVOS TROCADOS ENTRE OS INTERNAUTAS.

PENA DE MULTA. REDUÇÃO DO NÚMERO DE DIAS-MULTA E DO VALOR UNITÁRIO. ARTIGO 241-B DO ECA. PRIMEIRA FASE. CULPABILIDADE E PERSONALIDADE NEUTRAS. CIRCUNSTÂNCIAS E CONSEQUÊNCIAS DO CRIME DELETÉRIAS. CRIANÇAS DE TENRA IDADE. GRANDE QUANTIDADE DE MATERIAL PEDOPORNOGRÁFICO ARMAZENADA. DESTRUIÇÃO DE PROVAS POR PARTE DO RÉU. SEGUNDA FASE. CONFISSÃO ESPONTÂNEA BEM RECONHECIDA. CONCURSO MATERIAL BEM APLICADO.

SUBSTITUIÇÃO DA PENA. IMPOSSIBILIDADE. LIBERDADE PROVISÓRIA. MANUTENÇÃO.

SENTENÇA

REFORMADA, EM PARTE.

1. Inaplicabilidade do princípio da consunção. As figuras típicas (art. 241-A e art. 241-B do ECA) visam, a despeito de tutelarem nossas crianças e nossos adolescentes, coibir práticas por demais graves ocorrentes na sociedade que não se mostram necessariamente inseridas uma no bojo da outra, podendo, desta feita, ser cometidas em concomitância sem que haja a possibilidade de se reconhecer a ideia de que uma foi crime-meio para a prática criminosa fim.

2. O art. 241-A pune, basicamente, a conduta daquele que compartilha (por meio das diversas formas descritas nos núcleos constantes do tipo penal), por qualquer meio, inclusive sistema de informática ou telemático, material pornográfico envolvendo criança ou adolescente (oferecer, trocar, disponibilizar, transmitir, distribuir, publicar ou divulgar por qualquer meio, inclusive por meio de sistema de informática ou telemático, fotografia, vídeo ou outro registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente) ao passo que o art. 241-B almeja punir o armazenamento de material pornográfico no contexto envolvendo criança ou adolescente (adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia, vídeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explícito ou pornográfica envolvendo criança ou adolescente), não havendo, assim, confusão ou superposição entre as condutas previstas penalmente, a permitir o reconhecimento da consunção.

3. O cometimento de uma das figuras típicas não gera necessariamente a perpetração da outra (donde se conclui a necessidade imperiosa do elemento volitivo, ou seja, de desígnios autônomos para a tipificação de cada qual) da mesma forma que, tendo sido levada a efeito aquela cujo apenamento é mais gravoso, não se nota relação de "crime-meio versus crime-fim" a permitir o assentamento apenas da prática criminosa final, o que corrobora a impossibilidade de se reconhecer a consunção vindicada.

4. É imperioso observar que o Laudo de Exame Pericial, produzido pelo Instituto de Criminalística (I.C.), concluiu que alguns arquivos contendo imagens pornográficas foram localizadas em uma pasta determinada, indicando que teriam sido copiados de outra localização para o diretório em que foram encontrados, circunstância que comprova a intenção deliberada do réu de consumir as imagens e vídeos em momento posterior àquele em que ocorreu o efetivo compartilhamento pelo programa peer-to-peer (eMule). (...) (TRF 3ª Região, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, ApCrim - APELAÇÃO CRIMINAL - 80891 - 0000098-34.2017.4.03.6122, Rel.

DESEMBARGADOR FEDERAL FAUSTO DE SANCTIS, julgado em 04/06/2020, e-DJF3 Judicial 1 DATA:27/08/2020) Sendo assim, uma vez ausentes excludentes da ilicitude ou dirimentes da culpabilidade, restando, pois, caracterizados a materialidade, autoria e dolo dos delitos previstos nos artigos 241-A e 241-B da Lei nº 8.069/1990; a condenação é medida que se impõe ao réu A.

C. P., nos termos do disposto no artigo 68 do Código Penal.

3. DOSIMETRIA DA PENA 3.1 Compartilhamento de material com conteúdo pedófilo (artigo 241-A da Lei 8.069/90). Na primeira fase da dosimetria da pena, no exame da culpabilidade, considerada como juízo de reprovação exercido sobre o autor de um fato típico e ilícito, verifico que sua intensidade manteve-se nos lindes normais ao tipo. No tocante à conduta social e a personalidade do acusado, à míngua de elementos nos autos, deixo de valorá-los.

Com relação aos motivos, não há nos autos elementos para a sua identificação. Quanto às circunstâncias e as consequências delitivas, são normais à espécie. O réu não ostenta antecedentes criminais.

Posto isso, observando as diretrizes dos artigos 59 e 60 do Código Penal, fixo a pena-base no mínimo legal, em 03 (três) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase de aplicação da pena, não avultam agravantes. Incide a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal. Apesar de o réu não ter confessado o delito, as declarações prestadas pelo acusado auxiliaram no esclarecimento dos fatos.

Contudo, deixo de aplicar o redutor em vista da Súmula nº 231 do STJ, que dispõe que “[a] incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Na terceira fase de aplicação da pena, não há causas de diminuição a considerar. Incide, no entanto, a regra prevista no artigo 71 do Código Penal, porquanto 67 (sessenta e sete) delitos, da mesma espécie, foram praticados nas mesmas circunstâncias de tempo, forma de execução, e lugar.

Diante disso, impõe-se um aumento da pena de 2/3 (dois terços), dado à exacerbada quantidade de arquivos compartilhados/disponibilizados, o que resulta em 05 (cinco) anos de reclusão e 16 (dezesseis) dias-multa, a qual torno definitiva. Sobre o critério de aumento da pena pela continuidade delitiva, observe-se a jurisprudência do STJ: “PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. ESTELIONATO. (1) IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL.

IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. (2) DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. PEDIDO DE AFASTAMENTO DOS MAUS ANTECEDENTES. PERÍODO DEPURADOR. MATÉRIA NÃO DEBATIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE. (3) CONFISSÃO PARCIAL NÃO CONSIDERADA NA CONDENAÇÃO. NÃO INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. ILEGALIDADE NÃO EVIDENCIADA. (4) REINCIDÊNCIA. AGRAVANTE. QUANTUM DE AUMENTO. NÃO ESPECIFICAÇÃO NO CÓDIGO PENAL. DISCRICIONARIEDADE VINCULADA DO JUIZ.

AUMENTO EXACERBADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. (5) MAUS ANTECEDENTES E REINCIDÊNCIA. BIS IN IDEM. NÃO OCORRÊNCIA. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA. (6) AUMENTO DE PENA. CONTINUIDADE DELITIVA. DESPROPORCIONALIDADE. ILEGALIDADE MANIFESTA. (7) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. (...)

6. É pacífica a jurisprudência deste Sodalício, em se tratando de aumento de pena referente à continuidade delitiva, aplicando-se a fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5, para 3 infrações; 1/4, para 4 infrações; 1/3, para 5 infrações; 1/2, para 6 infrações; e 2/3, para 7 ou mais infrações (...)” (HC 201101851504, HC - HABEAS CORPUS – 215226, Relator(a) MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, STJ, SEXTA TURMA, Fonte DJE DATA:29/10/2013 – grifo nosso). 3.2 Armazenamento de material com conteúdo pedófilo (artigo 241-B da Lei 8.069/90).

No exame da culpabilidade, considerada como juízo de reprovação exercida sobre o autor de um fato típico e ilícito, verifico que foi normal ao tipo penal incriminador. Não há nos autos elementos para valorar a personalidade e a conduta social do réu. Nada a comentar sobre comportamento das vítimas, que não tiveram influência na prática dos delitos. Com relação aos motivos, não foram identificados nos autos, pelo que deixo de valorá-los.

Quanto às circunstâncias nas quais se deram os crimes, milita em desfavor do réu a grande quantidade de material de conteúdo pedófilo armazenado nos dispositivos e mídias eletrônicas apreendidos em sua posse (aproximadamente 204 arquivos). As consequências não extrapolam às previstas para o tipo penal. O réu não ostenta antecedentes criminais.

Posto isso, observando as diretrizes dos artigos 59 e 60 do Código Penal, fixo a pena-base acima do mínimo legal, em 01 (um) ano, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão e 53 (cinquenta e três) dias-multa. Na segunda fase, incide a circunstância atenuante prevista no artigo 65, inciso III, alínea d, do Código Penal ante as declarações prestadas pelo acusado na fase inquisitiva e em Juízo. Posto isto, reduzo a pena em 1/6 para 01 (um) ano, 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, e 44 (quarenta e quatro) dias-multa.

Na terceira fase, ausentes outras causas de diminuição ou de aumento, torno definitiva a pena em 01 (um) ano, 01 (um) mês e 22 (vinte e dois) dias de reclusão, e 44 (quarenta e quatro) dias-multa. Consigno que não incide a causa de aumento prevista no artigo 71 do CP, porquanto o delito, quando praticado na modalidade “possuir ou armazenar”, é crime permanente, que, no caso, somente cessou com a apreensão dos equipamentos eletrônicos.

Nesse sentido, Paulo Henrique Aranda Fuller[3] afirma que “[n]as modalidades de possuir e armazenar pode ser considerado (de consumação) permanente (...)”. 3.3 Aplicação da regra do artigo 69 do Código Penal Tendo os delitos sido praticados em concurso material, procedo à somatória das penas aplicadas, o que resulta em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 08 (oito) dias de reclusão e 60 (sessenta) dias-multa, a qual torno definitiva. 3.4 Regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade Ante a quantidade de pena aplicada, fixo como regime inicial de cumprimento o SEMIABERTO, nos termos do artigo 33, § 2º, “b”, do Código Penal. 3.5 Arbitramento do valor do dia-multa Na ausência de maiores informações sobre a situação financeira do réu, fixo o valor do dia-multa em 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos. 3.6 Pena substitutiva Nos termos do artigo 44, I, do Código Penal, tendo em vista a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, mostra-se inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos.

4.

DISPOSITIVO

Ante o exposto, JULGO PROCEDENTE a ação penal para CONDENAR o réu A.

C. P. pela prática dos crimes descritos nos artigos 241-A e 241-B do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990). Fixo a pena privativa de liberdade em 06 (seis) anos, 02 (dois) meses e 08 (oito) dias de reclusão, a ser cumprida desde o início em regime SEMIABERTO. Fixo a pena de multa em 60 (sessenta) dias-multa, arbitrados unitariamente em 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos, corrigido monetariamente pelos índices oficiais até o pagamento.

Nos termos do artigo 44, I, do Código Penal, tendo em vista a quantidade da pena privativa de liberdade aplicada, mostra-se inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade por pena restritiva de direitos. 4.1 Direito de apelar em liberdade Nos termos previstos no artigo 387 do Código de Processo Penal, o réu poderá apelar em liberdade, uma vez que não estão presentes os requisitos do artigo 312 do Código de Processo Penal, preponderando o princípio da presunção da inocência (artigo 5.º, LVII, da Constituição da República).

Revogo as medidas cautelares fixadas no ID nº 38751074, fls. 66/69. 4.2 Custas processuais Condeno o réu ao pagamento das custas processuais, nos termos do artigo 804 do CPP. 4.3 Valor mínimo para reparação de danos Não há valor mínimo para reparação de danos à vítima, consagrado no artigo 387, inciso IV, do CPP. 4.4 Bens e valores apreendidos Tratando-se de instrumentos do crime cujo uso resta obstado pelo decurso do tempo que tornou os equipamentos obsoletos e sem utilidade, aliado à ausência de interesse do acusado em pedir a restituição dos bens, proceda-se a destruição de todos os bens apreendidos, somente após o trânsito em julgado.

Enquanto isso, os bens deverão permanecer acautelados no depósito judicial. Quanto aos valores recolhidos a título de fiança (ID nº 38751416, fls. 90/91), servirão para pagamento das custas e da multa, nos termos do artigo 336 do Código de Processo Penal. Com o trânsito em julgado, providencie-se o necessário. 4.5 Deliberações finais Após o trânsito em julgado: 4.5.1 Oficie-se ao departamento competente para fins de estatísticas e antecedentes criminais e remetam-se os autos ao SEDI para as devidas anotações; 4.5.2 oficie-se ao Tribunal Regional Eleitoral, para fins do disposto no artigo 15, inciso III, da Constituição da República; 4.5.3 Providencie-se a inclusão do nome do réu no Rol dos Culpados; 4.5.4 Expeça-se mandado de prisão e guia de recolhimento para execução da pena; 4.5.5 Expeça-se boletim individual, nos termos do artigo 809 do Código de Processo Penal.

Publique-se, registre-se e intimem-se. Campinas, 15 de abril de 2021. VALDIRENE RIBEIRO DE SOUZA FALCÃO Juíza Federal [1] Pedofilia na internet e o Estatuto da Criança e do Adolescente, Revista Forense, vol. 356, págs. 429/432. [2] NUCCI, Guilherme de Souza. Leis Penais e Processuais Comentadas, Revista dos Tribunais, p. 258-263. [3] FULLER, Paulo Henrique Aranda. Estatuto da Criança e do Adolescente Comentado. 1ª edição.

São Paulo: Revista dos Tribunais. 2018. p.535.