Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: MARCO ANTONIO BERNARDI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: PAULA CRISTINA BENEDETTI - SP262732-A, THAMIRIS CRISTINA ROSSI - SP305914-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MARCO ANTONIO BERNARDI Advogados do(a)
APELADO: PAULA CRISTINA BENEDETTI - SP262732-A, THAMIRIS CRISTINA ROSSI - SP305914-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003753-54.2016.4.03.6120 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
APELANTE: MARCO ANTONIO BERNARDI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: PAULA CRISTINA BENEDETTI - SP262732-A, THAMIRIS CRISTINA ROSSI - SP305914-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MARCO ANTONIO BERNARDI Advogados do(a)
APELADO: PAULA CRISTINA BENEDETTI - SP262732-A, THAMIRIS CRISTINA ROSSI - SP305914-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator:
APELANTE: MARCO ANTONIO BERNARDI, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: PAULA CRISTINA BENEDETTI - SP262732-A, THAMIRIS CRISTINA ROSSI - SP305914-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, MARCO ANTONIO BERNARDI Advogados do(a)
APELADO: PAULA CRISTINA BENEDETTI - SP262732-A, THAMIRIS CRISTINA ROSSI - SP305914-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Desembargador Federal Johonsom di Salvo, Relator: Cuidam-se de agravos internos interpostos pela União e pelo autor, contra decisão monocrática deste Relator, que negou provimento às apelações e ao reexame necessário. Os argumentos apresentados nos agravos não abalaram a fundamentação e a conclusão exaradas por este Relator. Como decidido anteriormente, é cabível o julgamento unipessoal quando a decisão recorrida não tem suporte nos autos ou no sistema jurídico vigente. Nesse sentido é a jurisprudência desta Turma. A sentença foi lavrada da seguinte forma: “..... Pretende a parte autora a declaração da inexistência de relação jurídico-tributária junto à ré, uma vez que o processo administrativo n. 18088.720246/2014-58 seria nulo, em razão da quebra de sigilo fiscal feita ao arrepio de ordem judicial, e que os depósitos que serviram de base de cálculo para a tributação não poderiam ser classificados como acréscimo patrimonial sujeito ao imposto de renda, seja porque são verbas destinadas a terceiros, seja porque constituem rendimentos isentos. No que tange ao primeiro ponto debatido, qual seja quebra do sigilo bancário sem autorização judicial, compartilho do mesmo entendimento exarado na decisão que indeferiu a antecipação dos efeitos da tutela (fls. 203/208). Nota-se que tanto as entidades bancárias quanto o Fisco possuem o dever de preservar o sigilo de dados, ambos protegidos contra o acesso de terceiros. No caso concreto, o que se verifica é uma verdadeira transferência de informações, e não propriamente uma quebra de sigilo bancário. Ademais, em decisões recentes, o Supremo Tribunal Federal já se manifestou pela constitucionalidade da Lei Complementar n. 105/2001, a qual permite aos órgãos da administração tributária quebrar o sigilo fiscal e bancário de contribuintes sem autorização judicial. Nesse sentido, transcrevo os seguintes julgados: Ação direta de inconstitucionalidade. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859. Normas federais relativas ao sigilo das operações de instituições financeiras. Decreto nº 4.545/2002. Exaurimento da eficácia. Perda parcial do objeto da ação direta nº 2.859. Expressão "do inquérito ou", constante no §4º do art. 1º, da Lei Complementar nº 105/2001. Acesso ao sigilo bancário nos autos do inquérito policial. Possibilidade. Precedentes. Art. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentadores. Ausência de quebra de sigilo e de ofensa a direito fundamental. Confluência entre os deveres do contribuinte (o dever fundamental de pagar tributos) e os deveres do Fisco (o dever de bem tributar e fiscalizar). Compromissos internacionais assumidos pelo Brasil em matéria de compartilhamento de informações bancárias. Art. 1º da Lei Complementar nº 104/2001. Ausência de quebra de sigilo. Art. 3º, §3º, da LC 105/2001. Informações necessárias à defesa judicial da atuação do Fisco. Constitucionalidade dos preceitos impugnados. ADI nº 2.859. Ação que se conhece em parte e, na parte conhecida, é julgada improcedente. ADI nº 2.390, 2.386, 2.397. Ações conhecidas e julgadas improcedentes. 1. Julgamento conjunto das ADI nº 2.390, 2.386, 2.397 e 2.859, que têm como núcleo comum de impugnação normas relativas ao fornecimento, pelas instituições financeiras, de informações bancárias de contribuintes à administração tributária. 2. Encontra-se exaurida a eficácia jurídico-normativa do Decreto nº 4.545/2002, visto que a Lei n º 9.311, de 24 de outubro de 1996, de que trata este decreto e que instituiu a CPMF, não está mais em vigência desde janeiro de 2008, conforme se depreende do art. 90, 1º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias -ADCT. Por essa razão, houve parcial perda de objeto da ADI nº 2.859/DF, restando o pedido desta ação parcialmente prejudicado. Precedentes. 3. A expressão "do inquérito ou", constante do 4º do art. 1º da Lei Complementar nº 105/2001, refere-se à investigação criminal levada a efeito no inquérito policial, em cujo âmbito esta Suprema Corte admite o acesso ao sigilo bancário do investigado, quando presentes indícios de prática criminosa. Precedentes: AC 3.872/DF-AgR, Relator o Ministro Teori Zavascki, Tribunal Pleno, DJe de 13/11/15; HC 125.585/PE-AgR, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, Segunda Turma, DJe de 19/12/14; Inq 897-AgR, Relator o Ministro Francisco Rezek, Tribunal Pleno, DJ de 24/3/95. 4. Os artigos 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/2001 e seus decretos regulamentares (Decretos nº 3.724, de 10 de janeiro de 2001, e nº 4.489, de 28 de novembro de 2009) consagram, de modo expresso, a permanência do sigilo das informações bancárias obtidas com espeque em seus comandos, não havendo neles autorização para a exposição ou circulação daqueles dados.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003753-54.2016.4.03.6120 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de ação proposta por Marcos Antônio Bernardi em face da União, por meio da qual requer a declaração de inexistência da relação jurídico-tributária originária do procedimento administrativo n. 18088.720246/2014-58 (em apenso), assim como a redução de multa ali aplicada. Valor da causa - R$ 681.389,49. A sentença julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados, extinguindo o processo, com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do CPC, a fim de, quanto ao crédito tributário originário do procedimento administrativo n. 18088.720246/2014-58: 1.1. Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o autor a recolher IRPF e os respectivos consectários da mora sobre os R$ 90.547,44 correspondentes a depósito feito pela Liberty Seguros a título de sinistro; 1.2. Declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue o autor a recolher IRPF e os respectivos consectários da mora sobre os valores da planilha de fls. 21 também presentes na planilha de fls. 395/401 do apenso, pagos a título de reembolso de plano de saúde pela Sul América Companhia Nacional. 1.3. Declarar a inconstitucionalidade da multa de 225% diante do art. 150, IV, da CF, e dos princípios constitucionais implícitos da razoabilidade e da proporcionalidade, e, por isso, REDUZI-LA ao patamar de 100%. 2. Por se tratar de sentença ilíquida, condenou a União e a parte autora, cada uma na proporção de sua sucumbência, ao ressarcimento/pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes calculados sobre o valor da condenação, consoante art. 85, § § 2º e 3º, do CPC, sendo os percentuais fixados em liquidação, nos moldes do § 4º, II, do mesmo artigo. 3. Decretou o sigilo do processo ante a natureza dos documentos que o instruem. 4. Sentença sujeita ao reexame necessário dada sua iliquidez – ID 157132778 - pág. 238/270. A União (Fazenda Nacional) interpôs apelação arguindo a improcedência do pedido e, em consequência, que deve-se manter a multa de ofício fixada em 225% do valor do débito apurado. Requer a fixação dos honorários advocatícios em seu favor sobre o valor da causa segundo os termos do art. 85, § 3, do CPC. ID 157132778 - pág. 274/291. Apelou o autor pleiteando a reforma da sentença para declarar a ineficácia da aplicação dos valores pleiteados na base de cálculo do IRPF abordado e que lhe seja concedido prazo suplementar para que o autor juntamente com a cooperação de empresas terceiras à demanda, possa colacionar as NFs que comprovariam a origem das comissões recebidas pelo autor. ID 157132778 - pág. 293/318. Recursos respondidos. A decisão monocrática proferida por este Relator negou provimento às apelações e ao reexame necessário. Em face da decisão o autor interpôs embargos de declaração, os quais foram rejeitados com imposição de multa. Neste agravo interno a União requer provimento ao recurso a fim de que se promova a manutenção do percentual da multa aplicada originalmente no patamar de 225% do valor do débito apurado, bem como exclua-se a condenação em honorários imposta ao Fisco. O autor interpôs agravo interno arguindo a impossibilidade de julgamento monocrático. Recurso respondido. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003753-54.2016.4.03.6120 RELATOR: Gab. 21 - DES. FED. JOHONSOM DI SALVO
Trata-se de uma transferência de dados sigilosos de um determinado portador, que tem o dever de sigilo, para outro, que mantém a obrigação de sigilo, permanecendo resguardadas a intimidade e a vida privada do correntista, exatamente como determina o art. 145, 1º, da Constituição Federal. 5. A ordem constitucional instaurada em 1988 estabeleceu, dentre os objetivos da República Federativa do Brasil, a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, a erradicação da pobreza e a marginalização e a redução das desigualdades sociais e regionais. Para tanto, a Carta foi generosa na previsão de direitos individuais, sociais, econômicos e culturais para o cidadão. Ocorre que, correlatos a esses direitos, existem também deveres, cujo atendimento é, também, condição sine qua non para a realização do projeto de sociedade esculpido na Carta Federal. Dentre esses deveres, consta o dever fundamental de pagar tributos, visto que são eles que, majoritariamente, financiam as ações estatais voltadas à concretização dos direitos do cidadão. Nesse quadro, é preciso que se adotem mecanismos efetivos de combate à sonegação fiscal, sendo o instrumento fiscalizatório instituído nos arts. 5º e 6º da Lei Complementar nº 105/ 2001 de extrema significância nessa tarefa. 6. O Brasil se comprometeu, perante o G20 e o Fórum Global sobre Transparência e Intercâmbio de Informações para Fins Tributários (Global Forum on Transparency and Exchange of Information for Tax Purposes), a cumprir os padrões internacionais de transparência e de troca de informações bancárias, estabelecidos com o fito de evitar o descumprimento de normas tributárias, assim como combater práticas criminosas. Não deve o Estado brasileiro prescindir do acesso automático aos dados bancários dos contribuintes por sua administração tributária, sob pena de descumprimento de seus compromissos internacionais. 7. O art. 1º da Lei Complementar 104/2001, no ponto em que insere o §1º, inciso II, e o §2º ao art. 198 do CTN, não determina quebra de sigilo, mas transferência de informações sigilosas no âmbito da Administração Pública. Outrossim, a previsão vai ao encontro de outros comandos legais já amplamente consolidados em nosso ordenamento jurídico que permitem o acesso da Administração Pública à relação de bens, renda e patrimônio de determinados indivíduos. 8. À Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, órgão da Advocacia-Geral da União, caberá a defesa da atuação do Fisco em âmbito judicial, sendo, para tanto, necessário o conhecimento dos dados e informações embasadores do ato por ela defendido. Resulta, portanto, legítima a previsão constante do art. 3º, §3º, da LC 105/2001. 9. Ação direta de inconstitucionalidade nº 2.859/DF conhecida parcialmente e, na parte conhecida, julgada improcedente. Ações diretas de inconstitucionalidade nº 2390, 2397, e 2386 conhecidas e julgadas improcedentes. Ressalva em relação aos Estados e Municípios, que somente poderão obter as informações de que trata o art. 6º da Lei Complementar nº 105/2001 quando a matéria estiver devidamente regulamentada, de maneira análoga ao Decreto federal nº 3.724/2001, de modo a resguardar as garantias processuais do contribuinte, na forma preconizada pela Lei nº 9.784/99, e o sigilo dos seus dados bancários. (ADI 2859, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016) (Destaquei.) RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO TRIBUTÁRIO. DIREITO AO SIGILO BANCÁRIO. DEVER DE PAGAR IMPOSTOS. REQUISIÇÃO DE INFORMAÇÃO DA RECEITA FEDERAL ÀS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. ART. 6º DA LEI COMPLEMENTAR 105/01. MECANISMOS FISCALIZATÓRIOS. APURAÇÃO DE CRÉDITOS RELATIVOS A TRIBUTOS DISTINTOS DA CPMF. PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DA NORMA TRIBUTÁRIA. LEI 10.174/01. 1. O litígio constitucional posto se traduz em um confronto entre o direito ao sigilo bancário e o dever de pagar tributos, ambos referidos a um mesmo cidadão e de caráter constituinte no que se refere à comunidade política, à luz da finalidade precípua da tributação de realizar a igualdade em seu duplo compromisso, a autonomia individual e o autogoverno coletivo. 2. Do ponto de vista da autonomia individual, o sigilo bancário é uma das expressões do direito de personalidade que se traduz em ter suas atividades e informações bancárias livres de ingerências ou ofensas, qualificadas como arbitrárias ou ilegais, de quem quer que seja, inclusive do Estado ou da própria instituição financeira. 3. Entende-se que a igualdade é satisfeita no plano do autogoverno coletivo por meio do pagamento de tributos, na medida da capacidade contributiva do contribuinte, por sua vez vinculado a um Estado soberano comprometido com a satisfação das necessidades coletivas de seu Povo. 4. Verifica-se que o Poder Legislativo não desbordou dos parâmetros constitucionais, ao exercer sua relativa liberdade de conformação da ordem jurídica, na medida em que estabeleceu requisitos objetivos para a requisição de informação pela Administração Tributária às instituições financeiras, assim como manteve o sigilo dos dados a respeito das transações financeiras do contribuinte, observando-se um translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal. 5. A alteração na ordem jurídica promovida pela Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, uma vez que aquela se encerra na atribuição de competência administrativa à Secretaria da Receita Federal, o que evidencia o caráter instrumental da norma em questão. Aplica-se, portanto, o artigo 144, §1º, do Código Tributário Nacional. 6. Fixação de tese em relação ao item "a" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "O art. 6º da Lei Complementar 105/01 não ofende o direito ao sigilo bancário, pois realiza a igualdade em relação aos cidadãos, por meio do princípio da capacidade contributiva, bem como estabelece requisitos objetivos e o translado do dever de sigilo da esfera bancária para a fiscal". 7. Fixação de tese em relação ao item "b" do Tema 225 da sistemática da repercussão geral: "A Lei 10.174/01 não atrai a aplicação do princípio da irretroatividade das leis tributárias, tendo em vista o caráter instrumental da norma, nos termos do artigo 144, 1º, do CTN". 8. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 601314, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 24/02/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-198 DIVULG 15-09-2016 PUBLIC 16-09-2016) (Destaquei.) Entendendo como legítima a atuação do Fisco, passo às demais teses suscitadas para inquinar o montante cobrado pela ré, as quais dizem respeito à base de cálculo do tributo, bem como à multa punitiva aplicada. Passo ao lançamento efetuado com base na omissão de rendimentos verificada a partir do exame de extratos de movimentação bancária do autor e postos sob discussão nesta ação. Segundo a parte autora, referem-se a valores que não caracterizam rendimento tributável. Seriam eles: (i) R$ 52.768,47 (valores recebidos pela IESA pela remuneração de serviços da Adecorp); (ii) R$ 185.000,00 (valores recebidos referentes à parceria comercial entre Angá Intermediação de negócios Ltda. e Radar Intermediação e Promoção Ltda.); (iii) R$ 30.381,55 (salários recebidos pelo trabalho prestado à IESA); R$ 2.089,27 (reembolso de despesas com aluguel, viagens e aquisição de veículo); R$ 35.400,00 (reembolso com custos de aluguel); R$ 57.16.5,04 (valor referente à compra de veículo e reembolso pela aquisição); (iv) R$ 82.100,00 (valor referente ao investimento em ações); (v) R$ 90.547,44 (indenização securitária da empresa Liberty Seguros); (vi) R$ 9.268,00 (reembolso de despesas médico hospitalares efetuado pela Sul América Companhia Nacional); (vii) R$ 190.082,00 (ganho de capital referente à compra e venda do imóvel de matrícula n. 165.693 - apartamento no Edifício Residencial Ilha do Sol, com pagamentos realizados de forma parcelada); (viii) R$ 16.302,50 (reembolso pela compra de um box para guarda de lancha no Clube Náutico Araraquara); (ix) R$ 10.000,00 (patrocínio de time de vôlei); e (x) R$ 5.150,00 (acertos domésticos). Além disso, reconhece-se devedor da quantia de R$ 19.065,14, que por descuido deixou de declarar (item 73 da inicial) e postula a redução da multa aplicada para 75%, vez que não teria havido má-fé. Analiso cada um dos pontos guerreados. (i) Primeiramente, no que tange ao valor de R$ 52.768,47 que consubstanciaria remuneração recebida pela IESA em razão dos serviços prestados pela Adecorp, alega o autor que, apesar da Receita ter efetuado a exclusão de parte dos depósitos realizados a esse título, outros não o foram; seriam eles (em datas, valores apurados e especificações que reproduzo ipsis litteris da inicial - fls. 10):... Às fls. 44/51, não encontrei um só valor que correspondesse aos somatórios informados na inicial. Tanto os valores informados pela IESA nas autorizações de pagamento, quanto os das notas fiscais não correspondem ou se aproximam aos montantes que ingressaram na conta do autor. Ademais, os valores informados pela IESA às fls. 301 e 306-v do Apenso foram considerados pela Receita Federal. Por eles, vê-se que os montantes exatos informados nas Notas Fiscais de fls. 45, 47, 49 e 51 foram computados pela ré. Assim, não há como se acolher as alegações da parte autora. (ii) Outrossim, aduz o demandante que o somatório de R$ 185.000,00 corresponde a valores recebidos em referência à parceria comercial entre as empresas Adecorp, Angá Intermediação de Negócios Ltda. e Radar Intermediação e Promoção Ltda. Primeiramente, cumpre observar que a alteração de contrato social encartada ao processo às fls. 385/394 revela que, em 16/03/2009, a empresa Radar Intermediação e Promoção Ltda. passou a ter como denominação social Angá Intermediação de Negócios Ltda. Nada obstante, o primeiro contrato juntado (fls. 150/154), referente à Angá Intermediação de Negócios Ltda. e o anexo contendo os percentuais de comissões a serem pagos ao parceiro são insuficientes para demonstrar o alegado. Analisar-se qual é a relação jurídica existente entre as partes é diverso de analisarem-se os efeitos patrimoniais dela decorrentes e que devem ser informados ao Fisco. Quanto ao segundo (fls. 155/159), o autor não traz aos autos qualquer documento contábil ou comercial que comprove que os valores seriam destinados à Adecorp. (iii) Como o autor teria prestado serviços à IESA, na qualidade de empregado, passo a analisar as alegações de que a quantia de R$ 30.381,55 seria referente aos salários recebidos pelo trabalho prestado àquela empresa, não podendo ser tida como depósito de origem não comprovada. A propósito, alega o autor que "abaixo é trazido quadro para apontamento dos valores recebidos pelo Autor a título de salário, cuja natureza pode ser comprovada dos documentos aqui encartados como doc. 03B [fls. 53/59] e que seguramente não poderiam ser tomados como depósitos de origem não comprovada":... Os documentos encartados às fls. 53/59 consistem em recibos de pagamento supostamente emitidos pela IESA para futura assinatura pelo empregado; grosso modo, há correspondência entre eles e os valores informados na tabela acima. Todavia, não se prestam à prova pretendida porque não são subscritos por ninguém, sendo, portanto, incerta e não comprovada sua autoria e origem, o que, aliado ao fato de que os respectivos valores não foram declarados em DIRF pela IESA, impede o afastamento da tributação sobre eles. Prossegue o autor dizendo que, "na qualidade de Diretor Estatutário da IESA, no cumprimento de suas atividades, realizava não apenas trabalhos internos, mas também viagens com diversos profissionais, daí porque era constantemente reembolsado pelas despesas". Nesse sentido, às fls. 13, elenca "despesas reembolsadas indevidamente consideradas na base de autuação cuja insubsistência é aqui defendida", no importe de R$ 2.089,27, ao mesmo tempo que encarta o que seriam as provas de sua existência (fls. 60/78). Os documentos de fls. 60/78, apesar de corresponderem aos valores elencados às fls. 13, não são suficientes à prova pretendida: a uma porque os documentos supostamente emitidos pela IESA, apesar de estarem subscritos pelo autor e por uma outra pessoa, não contêm identificação precisa de quem seria essa pessoa, com exceção dos de fls. 75 e 78, não tendo sido produzida prova contundente que pudesse contribuir para a afirmação da legitimidade de todos eles, como, por exemplo, a comprovação de que o subscritor identificado efetivamente integrava os quadros da IESA à época, detendo poderes para subscrever os documentos apresentados; a duas porque não há notícia de que esses reembolsos foram informados em DIRF pela IESA; e a três porque a comprovação da existência de despesas, por si só, não implica que foi a IESA que as reembolsou. O autor também afirma que, por não ter à época residência em Araraquara, "coube à sua empregadora (IESA) arcar com os custos do aluguel [no importe de R$ 35.400,00 - fls. 15/16], o que, segundo já pacificou o Tribunal Superior do Trabalho, não pode ser tomado como salário porque o aluguel, nesse caso, não se afigura como rendimento do trabalho, mas sim como condição necessária para o trabalho. E, por não se configurar como rendimento em benefício do trabalhador, não pode ser tomado como rendimento tributável pelo IRPF". Traz provas nessa direção às fls. 80/132. Quanto a esse ponto, na contestação, a União assevera que "as despesas com aluguel não são passíveis de dedução de imposto de renda, de forma que os valores devem ser regularmente tributados". Com efeito, assiste razão à União. Segundo o art. 43, VI, do Regulamento do Imposto de Renda vigente à época dos fatos: Art. 43. São tributáveis os rendimentos provenientes do trabalho assalariado, as remunerações por trabalho prestado no exercício de empregos, cargos e funções, e quaisquer proventos ou vantagens percebidos, tais como (Lei nº 4.506, de 1964, art. 16, Lei nº 7.713, de 1988, art. 3º, §4º, Lei nº 8.383, de 1991, art. 74, e Lei nº 9.317, de 1996, art. 25, e Medida Provisória nº 1.769-55, de 11 de março de 1999, arts. 1º e 2º): VI - aluguel do imóvel ocupado pelo empregado e pago pelo empregador a terceiros, ou a diferença entre o aluguel que o empregador paga pela locação do imóvel e o que cobra a menos do empregado pela respectiva sublocação; (Destaquei.) Por fim, no tocante a verbas relacionadas ao trabalho, o autor aduz que recebeu ajuda de custo pela aquisição de veículo, no total de R$ 57.165,04 para o período em questão, sendo pagos R$ 32.100,00 de entrada e 36 parcelas de R$ 1.928,08 (fls. 16/17 e 133/139). Segundo a União, "não são passíveis de dedução do imposto de renda os custos com a aquisição de veículo, alegadamente reembolsados pela IESA, no montante de R$ 57.165,04. Além disso, não há prova da efetiva alienação do veículo à IESA, de modo que não merece acolhimento a pretensão do autor". Verdadeiramente, não se tem notícia de dispositivo legal que permita que o empregado adquira um veículo, que a empresa vá lhe reembolsando o valor correspondente com vista a uma aquisição futura, e que os valores reembolsados saiam infensos ao imposto de renda pessoa física, mormente em caso de ganho de capital. Não ficou claro em que momento, de quem e por quanto o autor adquiriu o veículo originariamente; tampouco se e quando houve a tradição do veículo à IESA, o que, em se tratando de bem móvel, representa a transferência da propriedade. Se de fato a IESA promoveu o reembolso de valores com vista a proporcionar a aquisição do veículo ao autor, vislumbram-se as seguintes etapas: primeiro o autor adquiriu o veículo de terceiros com recursos próprios; depois a IESA o reembolsou os valores despendidos, não se sabe se em montante superior, inferior ou equivalente ao da primeira aquisição; e, por último, a IESA se tornou plena proprietária do veículo. Nesse cenário, haveria tributação sobre eventual ganho de capital existente entre a aquisição originária pelo autor e a alienação à IESA. Todavia, como dito, não restaram plenamente demonstrados os termos da primeira aquisição, tampouco a titularidade do veículo pelo autor e depois pela IESA (o certificado de registro do veículo poderia servir a esse propósito, mas o autor, mesmo tendo sido a ele dada oportunidade, preferiu não produzir outras provas), em razão do que considero que os valores reputados como reembolso permanecem com justificação desconhecida, e, portanto, tributáveis. (iv) Aduz o autor que teria transferido o montante de R$ 49.867,20 a Fernando Sérgio Rocha Nascimento para investimento em ações, o qual teria resultado em R$ 82.100,00. Juntou tão somente comprovante de depósito bancário (fls. 141). Nada obstante o comprovante anexado, ele não é suficiente para comprovar a destinação alegada pelo autor. Com efeito, não há detalhamento sobre o investimento que aduz ter realizado, informando o quantum aplicado e a valorização das ações compradas. Um simples comprovante de depósito não é hábil para tanto. Sabe-se que o mercado de ações é pautado por grande formalidade; logo, se realmente existisse o investimento alegado, seria fácil comprová-lo pela respectiva documentação, de que constaria quando ocorreu, em quais ações, e em que intensidade se deu a valorização que permitiu depois a venda e a obtenção de sensível diferença a título de renda. (v) No que se refere aos R$ 90.547,44 relativos à indenização securitária da empresa Liberty Seguros, de fato, o ofício-resposta da empresa (fls. 270/271), somado ao relatório de acompanhamento do sinistro de fls. 392/394 do expediente em apenso, demonstram que o valor foi recebido a título de indenização integral pelo veículo BMW 120I, ano/modelo 2006/2007, placa DUQ 8058, segurado pela apólice 3116635185 e sinistro 1585406. Não constituindo rendimento tributável, conforme art. 5º, XXV, da Instrução Normativa RFB n. 15, de 06/02/2001, então vigente, deve ser excluído da base de cálculo do imposto de renda apurado: Art. 5º Estão isentos ou não se sujeitam ao imposto de renda os seguintes rendimentos: XXV - indenização recebida por liquidação de sinistro, furto ou roubo, relativa ao objeto segurado; (vi) Quanto aos R$ 9.268,00 de reembolso de despesas médico-hospitalares efetuado por Sul América Companhia Nacional, tenho-o como comprovado. Destaco que o autor juntou aos autos cópia do cartão do plano de saúde Sul América (fls. 161). Vejo que o extrato analítico dos pagamentos realizados pelo Plano de Saúde nos anos de 2009 e 2010 se encontra às fls. 395/401 do apenso. Por ele se nota que os valores intitulados sob a insígnia "R" se referem a reembolso de despesas efetuado pelo Plano de Saúde, inclusive no que tange aos dependentes devidamente declarados, conforme fls. 307-v/312. Ao cruzar os valores e datas da planilha de fls. 21 com os de fls. 395/401 do apenso, percebe-se que não são divergentes, a não ser pelo registro de 11/02/2009 (fls. 21), que não encontrei na planilha do apenso, e pelos registros de 17/03/2009 e 20/03/2009, que no apenso apenas encontrei correspondendo a valores menores, de R$ 140,00 e R$ 270,00, respectivamente. Sendo assim, não é possível concluir com certeza que esses valores não constantes da planilha de fls. 395/401 do apenso foram depositados pela Sul América a título de reembolso. Desta feita, é de se reconhecer que os valores da planilha de fls. 21 constantes da planilha de fls. 395/401 do apenso não constituem rendimentos tributáveis do autor. Entendo despicienda a comprovação das despesas reembolsáveis, assim como dos exatos termos do contrato, ante o nível de detalhamento da planilha de fls. 395/401 do apenso, originária da Sul América, combinado com o fato de que os correspondentes depósitos estão identificados como sendo de origem da mesma Sul América (fls. 337 e ss. do apenso). (vii) Trato agora dos R$ 190.082,00 relativos a ganho de capital pela compra e venda do imóvel de matrícula n. 165.693 - apartamento no Edifício Residencial Ilha do Sol, com pagamentos realizados de forma parcelada. Observo que o apartamento objeto da matrícula foi adquirido pelo autor em 19/11/2009, de Etenário Fonseca Silva e Ana da Conceição Silva, pelo valor de R$ 250.000,00 (fls. 163 e 169). Alega o demandante ter vendido o imóvel a André Fabiano e Natali Cristina de Souza em 01/09/2007, sendo realizado o pagamento através de parcelas da seguinte forma: R$ 20.000,00 através de cheque, no ato de assinatura de compromisso de venda e compra, e R$ 488.000,00 divididos em 40 parcelas mensais, cada uma no valor de R$ 12.200,00 (fls. 170/175). Como os compradores atrasaram parte dos pagamentos, não é possível identificar depósitos integrais de R$ 12.200,00, mas a soma dos pagamentos realizados perfaz um total de R$ 190.082,00 para os anos 2009 e 2010. Sustenta que houve duplicação da tributação das quantias recebidas, uma vez que o ganho de capital alcançado na venda, calculado pelo valor de R$ 245.675,00, foi objeto de lançamento fiscal no item 0002 da autuação, e que tendo sido o imóvel que originou o ganho de capital vendido de forma parcelada, são aplicáveis as regras do art. 27 e 31 da Instrução Normativa n. 84/2001. No entanto, de acordo com a escritura pública juntada aos autos (fls. 297/300 dos autos em apenso), o imóvel foi alienado pelo autor a José Abramo Filho, Ninive Alves Abramo e Kátia Abramo aos 30/03/2010, pelo valor de R$ 500.000,00. Consta do instrumento de fls. 170 que "[r]eferido imóvel foi havido pelo PROMITENTE VENDEDOR por compra feita de Etenário Fonseca da Silva e sua esposa Ana da Conceição Silva, através do Instrumento Particular de Compromisso de Compra e Venda, datado de 20/10/2004, não levado a registro, conforme a matrícula n. 165.693"; todavia, tal afirmação diverge do contido às fls. 163/165 e dos registros de fls. 168/169, não tendo sido feita prova da existência desse instrumento particular. Aliás, e sendo assim, percebo que, ao mesmo tempo que aduz ter recebido parcelas do pagamento do imóvel (fls. 23), a parte autora vendeu o mesmo bem a José Abramo Filho (fls. 297/300 dos autos em apenso). Desse modo, concluo que as provas mais sólidas indicam que o imóvel foi adquirido em 2009 e posteriormente vendido em 2010.
Ante o exposto, o montante de R$ 190.082,00 permanece sem origem comprovada. (viii) Trato dos R$ 16.302,50 de reembolso pela compra de um box para guarda de uma lancha no Clube Náutico Araraquara. O autor alega ter adquirido, em conjunto com Fernando Sérgio Rocha Nascimento, um box para guarda de lancha no interior do Clube Náutico de Araraquara. Como o valor teria sido pago unicamente pelo autor, posteriormente foi reembolsado por Fernando Sérgio Rocha Nascimento em metade do custo de aquisição. Para comprovação, juntou contrato de cessão de direitos de bem imóvel celebrado com Vanderlei Pascoal Dias, além de recibos de pagamento nos valores de R$3.220,00, 2.270,00, 262,50, 2.420,00, 2.420,00 e 520,00 (fls. 177/179). Entendo que não restou comprovado o alegado. A uma porque o autor alega ter realizado compra conjunta com Fernando Sérgio Rocha, mas apresenta contrato firmado com Vanderlei Pascoal Dias. E a duas porque os recibos apresentados, além de serem documentos produzidos unilateralmente pelo autor e, portanto, insuficientes para a comprovação pretendida, foram direcionados a Fernando Sérgio Rocha, o que só aprofunda a divergência acima assinalada. (ix) O mesmo se diga do valor de R$ 10.000,00 que o demandante alega ter recebido para patrocínio do Projeto Social VoleiSol de Araraquara. Apenas anexou declaração por ele mesmo emitida (fls. 190), alegando ter recebido doação no valor de R$ 10.000,00 da empresa Lets Rent a Car Ltda., além de folder da campanha (fls. 191). Vejo que não há declaração emitida pelo representante da empresa Lets Rent a Car Ltda., não havendo outros elementos de prova que demonstrem o alegado. Aliás, o folder juntado dá conta de evento a ser realizado em 24/09/2011, não se referindo sequer aos anos-calendário questionados - 2009 e 2010. (x) Finalmente, no que tange aos R$ 5.150,00 provenientes de acertos domésticos junto à esposa do requerente, sra. Monique Ahern Gamba, verifico que restou comprovado nos autos que o casamento propriamente dito só aconteceu em 29/10/2011 (fls. 295). Este fato, aliado à ausência de outras demonstrações e detalhamentos, só faz concluir que não restou comprovada a origem alegada. Em seu benefício, o autor também invocou a aplicação do art. 42, 3º, da Lei 9.430/96, e do art. 4º, da Lei n. 9.481/97 (não se considera omissão de rendimentos a somatória de créditos movimentados na conta da pessoa física que não supere a quantia anual de R$ 80.000,00). Todavia, como restou reconhecida a comprovação de origem apenas dos depósitos concernentes a sinistro de veículo e reembolso de seguro saúde, o montante a descoberto conservou-se em patamar superior ao teto legal, motivo pelo qual não há que se falar na aplicação dos dispositivos invocados. Quanto à forma de incidência da tributação sobre o ganho de capital, o autor alega o seguinte (fls. 24/25): 57. Não bastasse a indevida duplicação do lançamento quanto à operação em questão, há ainda que ser salientado o manifesto equívoco na exigência do ganho de capital, este que, segundo auto de infração, teria se dado em 30/03/2010, em razão de venda à vista. 58. Ocorre que, conforme pode ser verificado da documentação anexa, o apartamento em questão foi vendido de forma parcelada, sendo o compromisso de compra e venda datado de 01/09/2007. Logo, aplicáveis ao caso as regras dos artigos 27 e 31 da Instrução Normativa nº 84/2001, no que se refere ao prazo para pagamento do imposto: Art. 27. O ganho de capital sujeita-se à incidência do imposto de renda, sob a forma de tributação definitiva, à alíquota de quinze por cento. §1º O cálculo e o pagamento do imposto devido sobre o ganho de capital na alienação de bens e direitos devem ser efetuados em separado dos demais rendimentos tributáveis recebidos no mês, quaisquer que sejam. Art. 31. Nas alienações a prazo, o ganho de capital é apurado como se a venda fosse efetuada à vista e o imposto é pago periodicamente, na proporção da parcela do preço recebida, até o último dia útil do mês subsequente ao do recebimento. Parágrafo único. O imposto devido, relativo a cada parcela recebida, é apurado aplicando-se: I - o percentual resultante da relação entre o ganho de capital total e valor total da alienação sobre o valor da parcela recebida; II - a alíquota de quinze por cento sobre o valor apurado na forma do inciso I. 59. Assim, considerando o custo de aquisição (R$ 250.000,00) e o preço de venda contratualmente estabelecido (R$ 508.000,00), bem como o Fator de Redução trazido na Lei 11.196/2005 (1,73%) e as regras acima, tem-se que, para os anos de 2009 e 2010, apenas poderiam ser exigidos R$ 14.230,14 de IR do Autor, conforme quadro abaixo: [...] Sobre esse ponto, a União, em sua contestação (fls. 216-v/217), afirma: 46. O autor aduz, ainda, o recebimento de forma parcelada do valor da alienação, contudo não há prova nos autos da alegação, reiterando-se, mais uma vez, que incumbe ao autor o ônus da prova dos fatos constitutivos do seu direito, o que não se verifica pelo exame dos elementos constantes dos autos. 47. Cabe assinalar que a IN RFB nº 84/2001 trata do recolhimento do imposto devido na hipótese de recebimento parcelado do valor da alienação. Em síntese, o ganho de capital é apurado como alienação à vista e o imposto deve ser pago de acordo com o recebimento das parcelas, até o último dia útil do mês subsequente ao do recebimento. O ganho de capital diferido é calculado aplicando-se o percentual resultante da relação entre o ganho de capital total e o valor total da alienação sobre o valor de cada parcela recebida. 48. No caso, é certo que o imóvel de matrícula nº 165.693 foi adquirido pelo autor pelo valor de R$ 250.000,00 e alienado em 30/03/2010 pelo valor de R$ 500.000,00, gerando um ganho de capital de R$ 245.675,00 e imposto devido no valor de R$ 36.851,25. Não havendo o pagamento do imposto devido, seja de forma imediata ou diferida, o autor sujeita-se ao lançamento de ofício, como na hipótese dos autos, não merecendo acolhimento a arguição. Com o avançar da instrução, a União volta a tratar desse ponto (fls. 297), comunicando que "o autor solicitou o desmembramento do débito, para apuração do montante atualizado e devido exclusivamente a título de ganho de capital decorrente da alienação de imóveis, objetivando posterior pagamento (páginas 743 e seguintes)"; que "os referidos débitos eram objeto da ação penal nº 0006422-17.2015.403.6120, da 2ª Vara Federal de Araraquara"; que "o requerimento do autor foi deferido, resultando na inscrição em DAU sob o n. 80 1 17 000585-15, referente ao débito no valor originário de R$ 38.968,20 (R$ 36.851,25 + R$ 2.116,95)"; e que "o autor efetuou o pagamento do débito, circunstância que conduziu à declaração de extinção da punibilidade no processo penal", de modo que "houve reconhecimento parcial de débito, consistente nos valores apurados pela fiscalização a título IRPF decorrente de ganho de capital", pelo que ficaria o pedido formulado na Inicial prejudicado nesse ponto. Primeiramente, consigno meu entendimento de que não restou provado que o autor renunciou à sua pretensão inicial ao realizar o pagamento da dívida nesse ponto. Isto porque o pagamento, por si só, não significa confissão da dívida e renúncia ao direito de discutir seus contornos: fosse assim, não existiriam ações de repetição do indébito; porque esse pagamento em específico foi feito com o manifesto intuito de obter a extinção da punibilidade da correspondente ação penal; e porque, ainda que houvesse expressa confissão da dívida, esta se circunscreveria aos fatos ensejadores da tributação, e não aos seus aspectos jurídicos, que constituem justamente este tópico de discussão do processo. Sendo assim, julgo o mérito no que concerne ao ganho de capital, tanto sob o aspecto do parcelamento da tributação, quanto sob o aspecto da respectiva multa, adiante apreciado. Todavia, como a discussão instaurada pela Inicial o foi em termos de declaração da inexistência de relação jurídico-tributária, e não de condenação à repetição do indébito, restrinjo-me, em caso de procedência, à declaração. Caberá ao autor, se for o caso, buscar pelas vias próprias a repetição do indébito e, em havendo controvérsia, instaurar litígio judicial específico sobre esse ponto. Dito isso, passo a tratar diretamente sobre a forma de incidência da tributação sobre ganhos de capital. Julgo que a pretensão do autor não merece prosperar. A uma porque, como já dito, as provas mais sólidas indicam que o imóvel foi adquirido em 2009 e posteriormente vendido em 2010, e não vendido em 2007 de forma parcelada, como quer fazer crer o autor. A duas porque o autor não declarou a operação em todos os seus contornos ao tempo próprio, motivo pelo qual não cumpriu regularmente a sistemática do art. 31, da IN RFB n. 84/2001. E a três porque, muito embora intimado quando da fiscalização, não comprovou os termos da operação e a efetividade do parcelamento, razão pela qual o lançamento de ofício se deu de forma integral. Por fim, passo a tratar da multa incidente sobre a tributação. Segundo o relatório fiscal aqui objeto de análise (fls. 334-v do apenso): Diante de todo o exposto, restou comprovado que há suporte fático para o lançamento de ofício tanto na apuração da omissão de rendimentos, caracterizada pelos depósitos e créditos bancários de origem não comprovada, quanto pela omissão de rendimentos provenientes dos ganhos de capital na alienação de imóveis. Depois de recalcular as bases de cálculo de incidência de tributo, mediante o oferecimento à tributação dos rendimentos e ganhos de capital omitidos, apurei o imposto de renda devido nos anos-calendário de 2009 e 2010, acrescidos de juros moratórios e das seguintes multas de ofício: 1. Multa de Ofício de 75% (setenta e cinco por cento), incidente sobre a omissão de rendimento calculada com base nos depósitos e créditos bancários de origem não comprovada, nos termos do art. 44, inciso I da Lei nº 9.430/96, com redação dada pela Lei 11.488, de 15 de junho de 2007; 2. Multa de ofício de 225% (duzentos e vinte e cinco por cento) prevista no art. 44, inciso I, 1º e 2º da Lei 9.430/96, com redação dada pelo art. 14 da Lei 11.488/07, incidente sobre os ganhos de capital omitidos, tendo em vista que a conduta dolosa do sujeito passivo se enquadra nos casos previstos nos 71 e 72 da Lei nº 4.502, de 30 de novembro de 1964. (fls. 335/335-v do apenso): Vale lembrar que ao consultar o sistema DOI (fls. 501/502) constatei que o sujeito passivo comprou e vendeu os seguintes imóveis: 1. TERRENO de 1080 m (Lote 14), situado na Avenida Adhemar Antonio Basile, na cidade de Araraquara-SP, adquirido em 27/04/2009 de Luiz Tshuha Júnior e Outros por R$ 67.680,00 e vendido em 02/06/2010 para Luiz Antonio Sampaio pelo valor de R$ 90.000,00 (fls. 433/465); 2. APARTAMENTO 102 localizado no 10º andar do Edifício Residencial Ilha do Sol, situado à Rua Quinze nº 590, na cidade de Taubaté-SP, adquirido em 19/11/2009 de Etenário Fonseca Silva e Outros pelo valor de R$ 250.000,00 e vendido em 30/03/2010 para José Abramo Filho e Outros pelo valor de R$ 500.000,00 (fls. 466/476). Contudo, ao averiguar a declaração de bens do imposto de renda do ano-calendário de 2009 (fls. 489/493), observei que o contribuinte não declarou as aquisições desses dois bens imóveis, portanto, é o caso de omissão de informações quanto à compra do terreno e do apartamento. Da mesma forma, a declaração de bens do imposto de renda do ano-calendário de 2010 não traz qualquer informação acerca das alienações desses dois imóveis (baixa dos bens), ou seja,
trata-se de caso típico de omissão de informação da alienação dos bens. Essas omissões de informações não teriam maiores consequências se o contribuinte houvesse apresentado o Demonstrativo de Apuração dos Ganhos de Capital no ano-calendário de 2010 e recolhido (ou ao menos declarado) o imposto de renda devido, calculado com base nos resultados positivos das vendas dos imóveis. Ocorre que, além de omitir informações de compra e venda dos imóveis, o declarante também omitiu os rendimentos dos Ganhos de Capital e, de quebra, não declarou nem recolheu o imposto de renda devido. Nada obstante, intimei três vezes o sujeito passivo a apresentar os elementos necessários à apuração dos ganhos de capital (TIPF 001/003/2014, TIF 002/003/2014 e TIF 003/003/2014), porém essas intimações sequer foram respondidas. Em outras palavras, mesmo sob procedimento fiscal, o contribuinte continuou omitindo do Fisco Federal as transações imobiliárias e os rendimentos dos ganhos de capital obtidos. É evidente que a omissão das compras e vendas dos imóveis, aliado à falta de entrega de demonstrativo dos ganhos de capital e, ainda, a recusa em atender às reiteradas intimações fiscais para apresentar os documentos e prestar os esclarecimentos solicitados, mesmo sob ação fiscal, representam condutas dolosas, intencionais e planejadas por parte do sujeito passivo com objetivo de impedir ou retardar o conhecimento (pelo Fisco) da ocorrência do fato gerador do imposto de renda incidente sobre o ganho de capital. Trata-se, portanto, de situação que enseja a aplicação da multa qualificada de 150% (cento e cinquenta por cento), aumentada de metade (agravada), isto é, majorada para 225% (duzentos e vinte e cinco) por cento, haja vista que, além da conduta dolosa que configura sonegação e fraude, o sujeito passivo não atendeu às intimações fiscais para apresentar os documentos e prestar os esclarecimentos solicitados pela fiscalização, nos termos do art. 44, I, c.c. o 1º e 2º, da Lei nº 9.430, de 1996 (com redação dada pela Lei n. 11.488, de 15 de junho de 2007) [...] De seu lado, a parte autora argumenta o seguinte em desfavor da multa aplicada (fls. 29): Relativamente às quantias ora reconhecidas como devidas e, uma vez que não houve má-fé do Autor, mas mero descuido no preenchimento de sua Declaração de Rendimentos, pede-se que seja a multa reduzida a 75%, tendo em vista a flagrante confiscatoriedade da multa aplicada de 225%, esta que vem sendo veementemente repelida por nossos tribunais [...] Vê-se pelo exposto que a insurgência do autor se volta especificamente à multa de 225%, mediante a busca por sua redução a 75%, sob os fundamentos de que não agiu de má-fé e de que o percentual de aplicação tem caráter confiscatório. Observo que a multa questionada tem caráter punitivo, não se confundindo com a multa que pune a mora do contribuinte, esta sim limitada em 20% do valor do tributo apurado. O art. 44, da Lei n. 9.430/96, estabelece que a multa de caráter punitivo no caso de lançamento de ofício será de 75% sobre o valor do tributo devido, percentual que será dobrado (150%) quando caracterizado o dolo de sonegação, por meio de fraude e/ou conluio. Por sua vez, a multa de 150% será aumentada de metade quando o contribuinte não prestar esclarecimento ou apresentar documentos requisitados pelo fisco, o que resulta numa reprimenda final de 225% sobre o valor. No caso dos autos, no que se refere aos ganhos de capital omitidos com a compra e venda de imóveis, foi aplicada a multa de 225%. Apesar da rigidez da penalidade, vê-se pela exposição do auditor-fiscal acima transcrita que é resultado de uma séria de omissões perpassada pelo dolo de sonegação, a saber: omissão de informação acerca da aquisição de imóveis; omissão de informação acerca da venda de imóveis; omissão acerca de ganho de capital; não atendimento a três requisições de informações pertinentes ao caso formuladas pelo Fisco. A essa sequência de eventos, o autor pretende opor a alegação singela de que houve um "mero descuido no preenchimento de sua Declaração de Rendimentos". Por entender que as hipóteses de incidência foram devidamente verificadas pelo Fisco; que não foram opostos argumentos capazes de afastá-las; e que não se vislumbra na sequência de eventos descrita a existência de mero descuido, mas sim de persistente vontade de não pagar imposto ante sucessivas oportunidades de regularização tributária; mantenho a multa tal como aplicada, feita sua análise sob o prisma da existência ou não de má-fé. Resta então saber se o percentual aplicado (225%) encontra suporte no ordenamento jurídico; em outras palavras, se nesse particular os 1º e 2º do art. 44 da Lei n. 9.430/96 estão em conformidade com a Constituição. Analisando a questão da multa punitiva sob o prisma da razoabilidade, parece-me que qualquer hipótese em que a punição supera a vantagem que o agente pretendia auferir desafia o senso comum, uma vez que nitidamente desproporcional. Está certo que o contribuinte que se vale do elemento fraude para iludir a fiscalização deve ser apenado de forma mais grave do que aquele que simplesmente deixou de recolher os tributos, embora tenha prestado de forma fidedigna as informações que permitiriam a atividade fiscalizatória. Contudo, mesmo nessa hipótese não se pode fazer ouvidos moucos ao princípio da proporcionalidade, o que parece ter ocorrido no caso do art. 44, da Lei n. 9.430/96, na parte em que prevê a cominação de multas de 150% a 225%. Bem a propósito do tema, transcrevo trecho de percuciente voto do Ministro Luís Roberto Barroso proferido em julgado da 1ª Turma do STF, cujas conclusões endosso e adoto como razão de decidir: A tese de que o acessório não pode se sobrepor ao principal parece ser mais adequada enquanto parâmetro para fixar as balizas de uma multa punitiva, sobretudo se considerado que o montante equivale a própria incidência. Após empreender estudo sobre precedentes mais recentes, observei que as duas Turmas e o Plenário já reconheceram que o patamar de 20% para a multa moratória não seria confiscatório. Este parece-me ser, portanto, o índice ideal. O montante coaduna-se com a ideia de que a impontualidade é uma falta menos grave, aproximando-se, inclusive, do montante que um dia já foi positivado na Constituição [referência ao art. 184 da Constituição de 1934, que limitava os juros moratório a 10% do principal]. Ademais, o limite parece contar com a receptividade do Tribunal, conforme os precedentes abaixo relacionados: "[...]A aplicação da multa moratória tem o objetivo de sancionar o contribuinte que não cumpre suas obrigações tributárias, prestigiando a conduta daqueles que pagam em dia seus tributos aos cofres públicos. Assim, para que a multa moratória cumpra sua função de desencorajar a elisão fiscal, de um lado não pode ser pífia, mas, de outro, não pode ter um importe que lhe confira característica confiscatória, inviabilizando inclusive o recolhimento de futuros tributos. O acórdão recorrido encontra amparo na jurisprudência desta Suprema Corte, segundo a qual não é confiscatória a multa moratória no importe de 20% (vinte por cento). 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento." (RE 582.461, Tribunal Pleno, Rel. Min. Gilmar Mendes) "AGRAVO REGIMENTAL. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL DE 20%. AUSÊNCIA DE CARÁTER CONFISCATÓRIO. Esta Corte firmou entendimento no sentido da ausência de caráter confiscatório de multa fiscal no percentual de 20% (RE 582.461, leading case de repercussão geral). Agravo regimental a que se nega provimento." (RE 596.429 AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Joaquim Barbosa). "IPI. MULTA MORATÓRIA. ART. 59. LEI 8.383/91. RAZOABILIDADE. A multa moratória de 20% (vinte por cento) do valor do imposto devido, não se mostra abusiva ou desarrazoada, inexistindo ofensa aos princípios da capacidade contributiva e da vedação ao confisco. Recurso extraordinário não conhecido." (RE 239.964, Primeira Turma, Rel.ª Min.ª Ellen Gracie). Fixado o parâmetro para a multa moratória, o qual se mostra adequado ao caráter pedagógico de um mero desestímulo, aproveito a ocasião para lançar algumas digressões a respeito das multas punitivas. O Ministro Aliomar Baleeiro destaca que fixação de limites máximos, seja sobre tributo ou multa, é um problema fundamentalmente econômico (BALEEIRO, Aliomar. Limitações constitucionais ao poder de tributar. 7.ed. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p.566). A despeito das dificuldades de objetivar o limite máximo, é digno de registro que o Tribunal Constitucional Federal Germânico (Bundesverfassungsgericht) admitiu a premissa de que se deve respeitar o núcleo do direito de propriedade, limitando-se a tributação sobre o que seria "meia parte" da riqueza revelada. Esse parâmetro encontra ressonância na doutrina nacional: "Se o Estado pertence e serve o povo, não é admissível que o resultado de seu trabalho reverta em maior parte ao Estado, e não ao povo. O cidadão não trabalha e não existe para sustentar o Estado. O Estado é que existe para amparar o cidadão [] O tributo ou a carga tributária como um todo que grava mais de 50% da renda ou do patrimônio, nesse sentido, é nítido exemplo de tributação em colisão com o princípio republicano, na medida em que coloca o povo não como senhor, mas como refém do Estado. O povo passa a existir para sustentar o Estado. Trabalha não para si, mas para o Estado. Vive e existe, enfim, não em seu próprio proveito e regozijo, mas para atender e satisfazer as necessidades do Poder Público, que matemática e objetivamente passam a ser prioritárias." (GOLDSCHMIDT, Fábio. O princípio do Não-Confisco no Direito Tributário. Editora RT, p. 224). Considerando as peculiaridades do sistema constitucional brasileiro e o delicado embate que se processa entre o poder de tributar e as garantias constitucionais, entendo que o caráter pedagógico da multa é fundamental para incutir no contribuinte o sentimento de que não vale a pena articular uma burla contra a Administração fazendária. E nesse particular, parece-me adequado que um bom parâmetro seja o valor devido a título de obrigação principal. Com base em tais razões, entendo pertinente adotar como limites os montantes de 20% para multa moratória e 100% para multas punitivas. Seguindo essa mesma linha de raciocínio, os precedentes que seguem, também colhidos na jurisprudência do STF: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CDA. NULIDADE. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 5º, LV, DA CF/88. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. AFRONTA REFLEXA. MULTA. CARÁTER CONFISCATÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE FATOS E PROVAS. TAXA SELIC. CONSTITUCIONALIDADE. 1. A afronta aos princípios do devido processo legal, da ampla defesa ou do contraditório, quando depende, para ser reconhecida como tal, da análise de normas infraconstitucionais, configura apenas ofensa indireta ou reflexa à Constituição Federal. 2. Ambas as Turmas da Corte têm-se pronunciado no sentido de que a incidência de multas punitivas (de ofício) que não extrapolem 100% do valor do débito não importa em afronta ao art. 150, IV, da Constituição. 3. Para acolher a pretensão da agravante e ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem acerca da proporcionalidade ou da razoabilidade da multa aplicada, seria necessário o revolvimento dos fatos e das provas constantes dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. É firme o entendimento da Corte no sentido da legitimidade da utilização da taxa Selic como índice de atualização de débitos tributários, desde que exista lei legitimando o uso do mencionado índice, como no presente caso. 5. Agravo regimental não provido. (STF, 2ª Turma, RE 871174 AgR, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 22/09/2015). TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ICMS. MULTA MORATÓRIA APLICADA NO PERCENTUAL DE 40%. CARÁTER CONFISCATÓRIO. INEXISTÊNCIA. PRECEDENTES DO TRIBUNAL PLENO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal já decidiu, em diversas ocasiões, serem abusivas multas tributárias que ultrapassem o percentual de 100% (ADI 1075 MC, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, DJ de 24-11-2006; ADI 551, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Tribunal Pleno, DJ de 14-02-2003). 2. Assim, não possui caráter confiscatório multa moratória aplicada com base na legislação pertinente no percentual de 40% da obrigação tributária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 2ª Turma, RE 400927 AgR, Rel. Min. Teori Zavascki, j. 04/06/2013). Cabe destacar que os precedentes transcritos provêm dos órgãos fracionários do STF, de modo que não se pode dizer que tais julgados representam o entendimento firme do tribunal a respeito da matéria, mas apenas a sinalização de que a atual composição da Corte se inclina nesse sentido. Todavia, em breve o Plenário se pronunciará acerca dessa importante questão, pois recente decisão declarou a existência de repercussão geral quanto à constitucionalidade da multa de que trata o art. 44, I, c/c o §1º da Lei n. 9.430/96. Eis a ementa da decisão que reconheceu a repercussão geral na matéria: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. MULTA FISCAL QUALIFICADA. SONEGAÇÃO, FRAUDE E CONLUIO. 150% SOBRE A TOTALIDADE OU DIFERENÇA DO IMPOSTO OU CONTRIBUIÇÃO NÃO PAGA, NÃO RECOLHIDA, NÃO DECLARADA OU DECLARADA DE FORMA INEXATA (ATUAL 1º C/C O INCISO I DO CAPUT DO ARTIGO 44 DA LEI FEDERAL Nº 9.430/1996). VEDAÇÃO AO EFEITO CONFISCATÓRIO. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. QUESTÃO RELEVANTE DOS PONTOS DE VISTA ECONÔMICO E JURÍDICO. TRANSCENDÊNCIA DE INTERESSES. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. (RE 736090, Rel. Min. Luiz Fux, j. 29/10/2015). De toda sorte, embora não se possa dizer que a questão tenha sido equalizada de maneira definitiva, a posição majoritária das duas turmas do STF é a de que as multas punitivas que ultrapassam 100% do crédito tributário são confiscatórias e, por isso, inconstitucionais. Aplicada tal diretriz ao caso dos autos, impõe-se a redução da multa cominada à empresa autora à razão de 225% para 100% do valor do respectivo crédito tributário....” A excelente sentença da lavra da drª Carla Abrantkoski Rister merece ser mantida em seu inteiro teor, nas exatas razões e fundamentos nela expostos, os quais tomo como alicerce desta decisão, lançando mão da técnica de motivação per relationem, amplamente adotada pelo Pretório Excelso e Superior Tribunal de Justiça (STF: ADI 416 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 16/10/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-215 DIVULG 31-10-2014 PUBLIC 03-11-2014ARE 850086 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 05/05/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-108 DIVULG 05-06-2015 PUBLIC 08-06-2015 -- ARE 742212 AgR, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 02/09/2014, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-197 DIVULG 08-10-2014 PUBLIC 09-10-2014; STJ: AgRg no AgRg no AREsp 630.003/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 07/05/2015, DJe 19/05/2015 -- HC 214.049/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Rel. p/ Acórdão Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 05/02/2015, DJe 10/03/2015 -- REsp 1206805/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/10/2014, DJe 07/11/2014 -- REsp 1399997/AM, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 17/10/2013, DJe 24/10/2013. Recente aresto do STJ assim verbalizou: “...A iterativa jurisprudência desta Corte considera válida a utilização da técnica da fundamentação per relationem, em que o magistrado adota trechos de decisão anterior ou de parecer ministerial como razão de decidir. Tal prática não acarreta omissão, não implica ausência de fundamentação nem gera nulidade” (AgInt no AREsp 855.179/SP, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 21/05/2019, DJe 05/06/2019). Ou seja: "Nos termos da jurisprudência desta Corte, é admitido ao Tribunal de origem, no julgamento da apelação, utilizar, como razões de decidir, os fundamentos delineados na sentença (fundamentação per relationem), medida que não implica negativa de prestação jurisdicional, não gerando nulidade do acórdão, seja por inexistência de omissão seja por não caracterizar deficiência na fundamentação." (AgInt no AREsp 1779343/DF, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021) Os argumentos deduzidos nos apelos não logram infirmar o desfecho do processo dado pela ilustre Magistrada, que verificou a extensa documentação juntada aos autos e levou em consideração a legislação vigente ao tempo dos fatos. Aliás, anda mal o autor ao tratar deselegantemente a argumentação da srª Juíza como "simplista"; muito pelo contrário. Por outro lado, descabe a juntada aos autos de documentação inédita, de que qualquer das partes podia dispor durante o tempo de tramitação do feito (quase quatro aos) antes do pronunciamento jurisdicional. Deve-se manter a condenação da União e da parte autora, cada uma na proporção de sua sucumbência, ao ressarcimento/pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes calculados sobre o valor da condenação, consoante art. 85, § § 2º e 3º, do CPC, sendo os percentuais fixados em liquidação, nos moldes do § 4º, II, do mesmo artigo.
Ante o exposto, nego provimento aos agravos internos. É como voto. E M E N T A AGRAVOS INTERNOS. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO DE RENDIMENTOS. MULTA DE OFÍCIO. RECURSOS IMPROVIDOS. No caso restou comprovado nos autos que há suporte fático para o lançamento de ofício tanto na apuração da omissão de rendimentos, caracterizada pelos depósitos e créditos bancários de origem não comprovada, quanto pela omissão de rendimentos provenientes dos ganhos de capital na alienação de imóveis. Analisando a questão da multa punitiva sob o prisma da razoabilidade, em qualquer hipótese em que a punição supera a vantagem que o agente pretendia auferir desafia o senso comum, uma vez que nitidamente desproporcional. Está certo que o contribuinte que se vale do elemento fraude para iludir a fiscalização deve ser apenado de forma mais grave do que aquele que simplesmente deixou de recolher os tributos, embora tenha prestado de forma fidedigna as informações que permitiriam a atividade fiscalizatória. Contudo, mesmo nessa hipótese não se pode fazer ouvidos moucos ao princípio da proporcionalidade, o que parece ter ocorrido no caso do art. 44, da Lei n. 9.430/96, na parte em que prevê a cominação de multas de 150% a 225%. A posição majoritária das duas turmas do STF é a de que as multas punitivas que ultrapassam 100% do crédito tributário são confiscatórias e, por isso, inconstitucionais. Aplicada tal diretriz ao caso dos autos, impõe-se a redução da multa cominada à empresa autora à razão de 225% para 100% do valor do respectivo crédito tributário. Deve-se manter a condenação da União e da parte autora, cada uma na proporção de sua sucumbência, ao ressarcimento/pagamento das custas processuais e ao pagamento de honorários advocatícios, estes calculados sobre o valor da condenação, consoante art. 85, § § 2º e 3º, do CPC, sendo os percentuais fixados em liquidação, nos moldes do § 4º, II, do mesmo artigo. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Sexta Turma, por unanimidade, negou provimento aos agravos internos, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.