Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: RAPIDO LUXO CAMPINAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: ALECIO CASTELLUCCI FIGUEIREDO - SP188320-A
APELADO: RAPIDO LUXO CAMPINAS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: ALECIO CASTELLUCCI FIGUEIREDO - SP188320-A D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região Vice Presidência APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0003395-64.2013.4.03.6130 RELATOR: Gab. Vice Presidência
Trata-se de Recurso Extraordinário interposto pelo Contribuinte, com fundamento no art. 102, III, "a", da Constituição Federal, contra acórdão proferido por órgão fracionário deste E. Tribunal Regional Federal. "TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. FÉRIAS INDENIZADAS. ABONO PECUNIÁRIO. AUXÍLIO CRECHE. AUXÍLIO EDUCAÇÃO. VALE TRANSPORTE. NÃO INCIDÊNCIA. HORA EXTRA. FÉRIAS GOZADAS. ABONOS E GRATIFICAÇÕES EVENTUAIS. SALÁRIO MATERNIDADE. ADICIONAL NOTURNO. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE. ADICIONAL DE PERICULOSIDADE. GRATIFICAÇÃO NATALINA. INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO. TRIBUTOS DE MESMA DESTINAÇÃO E ESPÉCIE. ART. 170-A DO CTN. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ATUALIZAÇÃO. TAXA SELIC. 1. O STJ pacificou o entendimento, em julgamento proferido na sistemática do art. 543-C do CPC, sobre a incidência de contribuição previdenciária nos valores pagos pelo empregador a título de salário-maternidade (REsp. n. 1230957/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJE 18/03/2014). 2. Não há incidência da contribuição previdenciária patronal sobre as verbas pagas a título de salário-educação (auxilio-educação) (STJ, AgRg no AREsp 182.495/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/02/2013, DJe 07/03/2013). 3. O auxílio-creche não remunera o trabalhador, mas o indeniza por ter sido privado de um direito previsto no art. 389, § 1°, da CLT. Dessa forma, como não integram o salário-de-contribuição, não há incidência da contribuição previdenciária. Precedentes. 4. Não demonstrada eventualidade, incide contribuição previdenciária sobre os valores pagos a título de gratificações e abonos. Precedentes. 5. O adicional de horas-extras possui caráter salarial, conforme art. 7 0, XVI, da CF/88 e Enunciado n. 60 do TST. Consequentemente, sobre ele incide contribuição previdenciária. O mesmo raciocínio se aplica aos adicionais noturno, de insalubridade e de periculosidade que, por possuírem evidente caráter remuneratório, sofrem incidência de contribuição previdenciária, consoante pacífico entendimento jurisprudencial. Precedentes. 6. O Relator do Recurso Especial n° 1.230.957/RS, Ministro Herman Benjamin, expressamente consignou a natureza salarial da remuneração das férias gozadas. Assim, sendo Recurso Especial sob o rito do art. 543-C, sedimentou jurisprudência que já era dominante no Superior Tribunal de Justiça. 7. Não incide a contribuição previdenciária sobre as férias indenizadas, nos termos do art. 28, § 9°, "d", da Lei n. 8.212/91. Precedentes. No mesmo sentido, sendo eliminada do ordenamento jurídico a alínea b' do § 8° do art. 28, vetada quando houve a conversão da MP n. 1.596-14 na Lei n. 9.528/97, é induvidoso que o abono de férias, nos termos dos artigos 143 e 144 da CLT, não integra o salário-de-contribuição. Precedentes. 8. Sobre o 13° salário (gratificação natalina) incide contribuição previdenciária. A Súmula n° 688 do STF consigna essa conclusão: "é legítima a incidência da contribuição previdenciária sobre o 13° salário". Nesse sentido, é o entendimento pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça pela sistemática do art. 543-C do CPC. (REsp 1066682/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 09/12/2009, DJe 01/02/2010). 9. Ao julgar o RE n. 478.410, o Relator Ministro Eros Grau ressaltou que a cobrança previdenciária sobre o valor pago, em vale ou em moeda, a titulo de vale-transporte afronta a Constituição em sua totalidade normativa. De igual forma, o STJ, revendo posicionamento anterior, passou a afastar a incidência da contribuição previdenciária sobre o vale transporte. 10. O indébito pode ser objeto de compensação com parcelas vencidas posteriormente ao pagamento, relativas a tributo de mesma espécie e destinação constitucional. 11. A Lei Complementar n. 104, de 11/01/2001, introduziu no CTN o art. 170-A, vedando a compensação, mediante aproveitamento, de tributo objeto de contestação judicial, antes do trânsito em julgado da respectiva sentença. 12. O STF, no RE n. 561.908/RS, da relatoria do Ministro MARCO AURÉLIO, reconheceu a existência de repercussão geral da matéria, em 03/12/2007, e no RE n. 566.621/RS, representativo da controvérsia, ficou decidido que o prazo prescricional de cinco anos se aplica às ações ajuizadas a partir de 09/06/2005. 13. A atualização monetária incide desde a data do pagamento indevido do tributo, até a sua efetiva restituição ou compensação. Os créditos deverão ser corrigidos pela Taxa SELIC, nos termos do § 4° do art. 39 da Lei n. 9.250/95, que já inclui os juros, conforme Resolução DF n. 267/2013. 14. Apelações e remessa oficial não providas." Em seu recurso excepcional a recorrente alega, em síntese, que não incide contribuição previdenciária sobre os valores despendidos a título de salário-maternidade, horas extras, férias gozadas, adicionais noturno, insalubridade, periculosidade, abonos e gratificações eventuais, gratificação natalina, entre outras verbas. Alega, violação aos arts. 195, I "a" e 201, §11 da CF/88. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.° 576.967/PR, alçado como representativo de controvérsia (tema n.° 72) e submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), pacificou o seguinte entendimento: "É inconstitucional a incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade". Com fundamento no art. 1.040, II do Código de Processo Civil, os autos foram encaminhados à C. Turma Julgadora, para reexame da controvérsia à luz do paradigma citado e verificação da pertinência de se proceder a um juízo positivo de retratação na espécie. Em Juízo de Retratação positiva assim ficou decidido: "PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRECEDENTE VINCULANTE. STF, RE Nº 576.967 (TEMA Nº 72). CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA SOBRE SALÁRIO MATERNIDADE. NÃO INCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO. POSSIBILIDADE. CONTRIBUIÇÃO SOBRE DEMAIS RUBRICAS. QUESTÃO NÃO SUJEITA À REAPRECIAÇÃO. ACÓRDÃO PARCIALMENTE REFORMADO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 576.967/PR (Tema nº72), submetido à sistemática da repercussão geral (art. 1.036 do CPC), declarou inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário-maternidade, prevista no art. 28, §2º e §9º, alínea “a”, parte final, da Lei nº 8.212/91, sob os fundamentos de que, por um lado, o referido dispositivo cria nova fonte de custeio, não prevista pelo art. 195, I, “a”, da CRFB/88, caracterizando hipótese de inconstitucionalidade formal, bem como de que, por outro lado, a norma incorre em inconstitucionalidade material, ao estabelecer cobrança que desincentiva a contratação de mulheres e potencializa a discriminação no mercado de trabalho, violando, assim, o princípio da isonomia. 2. Sendo indevido o recolhimento de contribuição previdenciária incidente sobre os valores pagos a título de salário maternidade, impõe-se, consequentemente, o reconhecimento do direito da impetrante à compensação tributária de todos os valores pagos indevidamente sob este título a partir dos últimos cinco anos contados da data da propositura da demanda. A compensação tributária, a ser realizada na via administrativa, deve observar os mesmos parâmetros já fixados no acórdão recorrido para a compensação das demais verbas recolhidas indevidamente. 3. O acórdão paradigma que ensejou o juízo de retratação não versou sobre a questão da incidência de contribuição previdenciária sobre valores pagos a título de outras rubricas remuneratórias, não cabendo, portanto, reapreciação de tais questão, não havendo fundamentos a infirmar estes capítulos do julgado. 4. Juízo de retratação positivo. Apelação da impetrante parcialmente provida." É o Relatório. DECIDO. O recurso não comporta admissão. Preambularmente, com relação ao salário-maternidade, tendo em vista o juízo de retratação positivo, não mais subsiste a decisão anteriormente recorrida. Ademais, o novo acórdão acolheu o pedido da Recorrente, reconhecendo-lhe a não incidência pretendida. Verifica-se, deste modo, que o presente recurso perdeu o seu objeto quanto a tal pretensão. Quanto à base de cálculo das contribuições previdenciárias, é mister que algumas premissas essenciais e necessárias ao desate da controvérsia sejam lançadas. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n.º 565.160/SC, vinculado ao tema n.º 20 de Repercussão Geral, fixou a seguinte tese: "A contribuição social a cargo do empregador incide sobre ganhos habituais do empregado, quer anteriores ou posteriores à Emenda Constitucional nº 20/1998". Conforme definiu o STF, a contribuição previdenciária a cargo do empregador sob o regime geral da previdência social, prevista no art. 22, I, da Lei n.º 8.212/91, é constitucional e deve ter por delimitação de sua base de cálculo, consoante os parâmetros estabelecidos nos arts. 195, I e 201, § 11, os "ganhos habituais do empregado", excluindo-se, por imperativo lógico, as verbas indenizatórias, que se traduzem em simples recomposição patrimonial, bem como as parcelas pagas eventualmente (não habituais). Ficou ressaltado, contudo, que o Constituinte remeteu ao legislador ordinário a definição dos casos em que os ganhos habituais do empregado são incorporados ao salário para fins de contribuição previdenciária, consoante o disposto no art. 201, § 11, da Constituição, bem como a infraconstitucionalidade de controvérsias relativas à definição da natureza jurídica de verba para fins de tributação, providência, portanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional. Nesse contexto, e segundo a orientação adotada pelo STF, a tese fixada no julgamento do RE n.º 565.160/SC não afasta a necessidade da definição individual das verbas controvertidas e sua habitualidade, providência, no entanto, que é de todo estranha ao contencioso estritamente constitucional. Espelhando o entendimento consagrado na Corte, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Agravo no Recurso Extraordinário n.º 1.260.750/RJ, alçado como representativo de controvérsia (tema n.º 1.100) e submetido à sistemática da Repercussão Geral (art. 1.036 do CPC), assentou a inexistência da repercussão geral da controvérsia envolvendo a definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. O acórdão paradigma, cuja publicação se deu em 15/09/2020, foi assim ementado: "Recurso extraordinário com agravo. Direito Tributário. Contribuição previdenciária patronal ou a cargo do empregador. Artigo 22, I, da Lei nº 8.212/1991. Incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador. Natureza jurídica das verbas percebidas pelo empregado. Aferição da habitualidade do ganho. Matéria infraconstitucional. Ausência de repercussão geral. Recurso ao qual se nega seguimento. Firmada a seguinte tese de repercussão geral: É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à definição individualizada da natureza jurídica de verbas percebidas pelo empregado, bem como de sua respectiva habitualidade, para fins de incidência da contribuição previdenciária a cargo do empregador conforme o art. 22, I, da Lei nº 8.212/1991. (STF, Plenário Virtual, Rel. Min. DIAS TOFFOLI, DJe-228 DIVULG 14-09-2020 PUBLIC 15-09-2020) (Grifei). Diante da manifestação expressa do Supremo Tribunal Federal pela inexistência de repercussão geral da pretensão deduzida, há que se denegar seguimento ao Recurso Extraordinário quanto a tal pretensão, por força do disposto no art. 1.030, I do CPC. Em face do exposto, nego seguimento ao Recurso Extraordinário quanto à controvérsia envolvendo a definição da natureza de verbas com vistas à composição da base de cálculo das contribuições previdenciárias (tema n.º 1.100 de Repercussão Geral), e não o admito em relação às demais questões. Int. São Paulo, 20 de junho de 2022.