Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: AUTO POSTO POJUCA II LTDA, CENTRO AUTOMOTIVO 1028 LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, AUTO POSTO POJUCA II LTDA, CENTRO AUTOMOTIVO 1028 LTDA Advogados do(a)
APELADO: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009185-53.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
APELANTE: AUTO POSTO POJUCA II LTDA, CENTRO AUTOMOTIVO 1028 LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A
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APELADO: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP R E L A T Ó R I O
APELANTE: AUTO POSTO POJUCA II LTDA, CENTRO AUTOMOTIVO 1028 LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogados do(a)
APELANTE: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A
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APELADO: JOSE MAURO DE OLIVEIRA JUNIOR - SP247200-A, LUIZ PAULO JORGE GOMES - SP188761-A, THIAGO BOSCOLI FERREIRA - SP230421-A OUTROS PARTICIPANTES: FISCAL DA LEI: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP V O T O Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.125: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.” Confira-se a ementa do julgado: “TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ICMS-ST. SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. SUBSTITUÍDO. CONTRIBUIÇÃO AO PIS. COFINS. BASE DE CÁLCULO. EXCLUSÃO. 1. O Supremo Tribunal Federal decidiu, em caráter definitivo, por meio de precedente vinculante, que os conceitos de faturamento e receita, contidos no art. 195, I, "b", da Constituição Federal, para fins de incidência da Contribuição ao PIS e da COFINS, não albergam o ICMS (RE 574.706/PR, Rel. Ministra CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe 02/10/2017), firmando a seguinte tese da repercussão geral: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS" (Tema 69). 2. No tocante ao ICMS-ST, contudo, a Suprema Corte, nos autos do RE 1.258.842/RS, reconheceu a ausência de repercussão geral: "É infraconstitucional, a ela se aplicando os efeitos da ausência de repercussão geral, a controvérsia relativa à inclusão do montante correspondente ao ICMS destacado nas notas fiscais ou recolhido antecipadamente pelo substituto em regime de substituição tributária progressiva na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS" (Tema 1.098). 3. O regime de substituição tributária - que concentra, em regra, em um único contribuinte o dever de pagar pela integralidade do tributo devido pelos demais integrantes da cadeia produtiva - constitui mecanismo especial de arrecadação destinado a conferir, sobretudo, maior eficiência ao procedimento de fiscalização, não configurando incentivo ou benefício fiscal, tampouco implicando aumento ou diminuição da carga tributária. 4. O substituído é quem pratica o fato gerador do ICMS-ST, ao transmitir a titularidade da mercadoria, de forma onerosa, sendo que, por uma questão de praticidade contida na norma jurídica, a obrigação tributária recai sobre o substituto, que, na qualidade de responsável, antecipa o pagamento do tributo, adotando técnicas previamente estabelecidas na lei para presumir a base de cálculo. 5. Os contribuintes (substituídos ou não) ocupam posições jurídicas idênticas quanto à submissão à tributação pelo ICMS, sendo certo que a distinção entre eles encontra-se tão somente no mecanismo especial de recolhimento, de modo que é incabível qualquer entendimento que contemple majoração de carga tributária ao substituído tributário tão somente em razão dessa peculiaridade na forma de operacionalizar a cobrança do tributo. 6. A interpretação do disposto nos arts. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003 e 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977, realizada especialmente à luz dos princípios da igualdade tributária, da capacidade contributiva e da livre concorrência e da tese fixada em repercussão geral (Tema 69 do STF), conduz ao entendimento de que devem ser excluídos os valores correspondentes ao ICMS-ST destacado da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo substituído no regime de substituição progressiva. 7. Diante da circunstância de que a submissão ao regime de substituição depende de lei estadual, a indevida distinção entre ICMS regular e ICMS-ST na composição da base de cálculo das contribuições em tela concederia aos Estados e ao Distrito Federal a possibilidade de invadir a competência tributária da União, comprometendo o pacto federativo, ao tempo que representaria espécie de isenção heterônoma. 8. Para os fins previstos no art. 1.036 do CPC/2015, fixa-se a seguinte tese: "O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS, devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva." 9. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, provido. (REsp n. 1.896.678/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/2/2024.)” Destaco que no Tema 1.125/STJ houve modulação de efeitos nos seguintes termos: “Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF.” Por fim, anote-se que os autos foram devolvidos à esta Turma Julgadora para que fosse analisada a pertinência de retratação a partir da fixação dos Temas nº 1.279/STF e 1.125/STJ. Assim, de rigor ressalvar a falta de legitimidade ativa para se discutir a inclusão do ICMS/ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS apurados pelo regime monofásico. Na técnica de incidência monofásica aplica-se uma alíquota concentrada para os fabricantes e importadores e a alíquota zero para os demais integrantes da cadeia produtiva/comercial. Efetivamente, apenas os fabricantes/importadores são contribuintes do PIS e da COFINS, já que os comerciantes varejistas, como já ressalvado, ficaram sujeitos à alíquota zero. No julgamento do Tema nº 1.125, o C. STJ não tratou do regime monofásico de tributação, bem como possui orientação pacífica no sentido de que o contribuinte de fato (no caso, varejista de combustível), por não integrar a relação jurídico-tributária, não possui legitimidade ativa ad causam para discutir a exigibilidade de tributo e o recolhimento realizado pelo contribuinte de direito (no caso, produtores, formuladores e importadores) (REsp nº 2.161.914/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 08.11.2024). Dessa forma, o acórdão proferido pela Quarta Turma deve ser modificado, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009185-53.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Cuida-se de ação mandado de segurança impetrado por AUTO POSTO POJUCA II LTDA. em face do Delegado da Receita Federal do Brasil, objetivando, em síntese, fosse reconhecida a inexigibilidade do PIS e da COFINS calculados sobre os valores apurados de ICMS-ST, bem como o direito à respectiva compensação, atualizados pela Selic. Apelou a impetrante e a União Federal. Em sessão realizada em 22.09.2022, a Quarta Turma, por maioria, decidiu dar parcial provimento à apelação da União Federal e integral provimento à remessa oficial, restando prejudicada a apelação da impetrante, nos termos do voto da Des. Fed. MARLI FERREIRA (Relatora), com quem votaram a Des. Fed. MÔNICA NOBRE, o Des. Fed. MAIRAN MAIA e o Des. Fed. PAULO DOMINGUES. Vencido o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, que negava provimento ao apelo da União e à remessa e dava provimento ao apelo do contribuinte, a fim de reconhecer-lhe o direito à exclusão do ICMS, inclusive no regime monofásico, bem como à restituição em ação própria. Fará declaração de voto o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE. O Des. Fed. MAIRAN MAIA e o Des. Fed. PAULO DOMINGUES (ambos da 6ª Turma) votaram na forma dos artigos 53 e 260 do RITRF3. A impetrante interpôs Recurso Especial, não admitido. Com agravo em recurso especial, houve a determinação de retorno em virtude do Tema 1.125 do STJ (ID. 289228085 – Pág. 3-5) A Vice- Presidência deste Tribunal devolveu os autos em razão do disposto no art. 1040 e art. 1.041, §2º, do CPC (ID. 332917149). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5009185-53.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 12 - DES. FED. WILSON ZAUHY
Ante o exposto, exerço juízo de retratação, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: NEGO PROVIMENTO à apelação da União e da impetrante e ao reexame necessário, a fim de manter a integralidade da sentença que concedeu parcialmente a segurança de forma a “determinar à autoridade impetrada que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência de crédito tributário relativo à inclusão do ICMS ST (impetrante como substituída e com exclusão do regime monofásico), destacados nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, bem como assegurar o direito à compensação do indébito na esfera administrativa, a ser formalizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e de acordo com a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, com incidência da taxa SELIC a partir do recolhimento indevido após 15/03/2017 e respeitada a prescrição quinquenal, conforme modulação dos efeitos disciplinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706”. É como voto. E M E N T A JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ARTIGO 1040, II, DO CPC. TEMA 1.125/STJ. REGIME MONOFASICO. MODULAÇÃO DE EFEITOS. 1. Conforme decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 1.125: “O ICMS-ST não compõe a base de cálculo da Contribuição ao PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva.” 2. Dessa forma, o acórdão proferido pela Quarta Turma deve ser modificado, nos termos do artigo 1.040, II, do CPC. 3. Ressalte-se que no Tema 1.125/STJ houve modulação de efeitos nos seguintes termos: “Em acórdão publicado no DJe de 26/06/2024, no Recurso Especial n. 1.958.265/SP, a Primeira Seção, acolheu parcialmente os embargos de declaração para esclarecer que a modulação dos efeitos da presente tese terá como marco 15/03/2017, data do julgamento do Tema 69 do STF.” 4. De rigor destacar a falta de legitimidade ativa para se discutir a inclusão do ICMS/ICMS-ST na base de cálculo do PIS/COFINS apurados pelo regime monofásico. Na técnica de incidência monofásica aplica-se uma alíquota concentrada para os fabricantes e importadores e a alíquota zero para os demais integrantes da cadeia produtiva/comercial. (REsp nº 2.161.914/SP, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, DJe 08.11.2024). 5. Juízo de retratação, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação NEGO PROVIMENTO à apelação da União e da impetrante, a fim de manter a integralidade da sentença que concedeu parcialmente a segurança de forma a “determinar à autoridade impetrada que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência de crédito tributário relativo à inclusão do ICMS ST (impetrante como substituída e com exclusão do regime monofásico), destacados nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, bem como assegurar o direito à compensação do indébito na esfera administrativa, a ser formalizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e de acordo com a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, com incidência da taxa SELIC a partir do recolhimento indevido após 15/03/2017 e respeitada a prescrição quinquenal, conforme modulação dos efeitos disciplinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706”. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu exercer juízo de retratação, passando o dispositivo do julgado a ter a seguinte redação: NEGAR PROVIMENTO à apelação da União e da impetrante e ao reexame necessário, a fim de manter a integralidade da sentença que concedeu parcialmente a segurança de forma a determinar à autoridade impetrada que se abstenha da prática de qualquer ato tendente à exigência de crédito tributário relativo à inclusão do ICMS ST (impetrante como substituída e com exclusão do regime monofásico), destacados nas notas fiscais, da base de cálculo do PIS/COFINS após 15/03/2017, bem como assegurar o direito à compensação do indébito na esfera administrativa, a ser formalizada somente após o trânsito em julgado (art. 170-A do CTN) e de acordo com a legislação vigente ao tempo do encontro de contas, com incidência da taxa SELIC a partir do recolhimento indevido após 15/03/2017 e respeitada a prescrição quinquenal, conforme modulação dos efeitos disciplinada pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal nos autos do RE 574.706, nos termos do voto do Des. Fed. WILSON ZAUHY (Relator), com quem votaram a Des. Fed. LEILA PAIVA e o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. WILSON ZAUHY DESEMBARGADOR FEDERAL