Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: FLAVIO DE SOUZA GONCALVES, JOSUE FERREIRA DOS REIS Advogados do(a)
APELANTE: JESSICA CASTILHO DOS SANTOS - SP295228-A, SANDRO LEITE DE ARAUJO - SP364605-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002902-32.2017.4.03.6103 RELATOR: Gab. 43 - DES. FED. ALI MAZLOUM
APELANTE: FLAVIO DE SOUZA GONCALVES, JOSUE FERREIRA DOS REIS Advogados do(a)
APELANTE: JESSICA CASTILHO DOS SANTOS - SP295228-A, SANDRO LEITE DE ARAUJO - SP364605-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP R E L A T Ó R I O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM:
APELANTE: FLAVIO DE SOUZA GONCALVES, JOSUE FERREIRA DOS REIS Advogados do(a)
APELANTE: JESSICA CASTILHO DOS SANTOS - SP295228-A, SANDRO LEITE DE ARAUJO - SP364605-A
APELADO: MINISTERIO PUBLICO FEDERAL - PR/SP OUTROS PARTICIPANTES: ORIGEM: 2ª VARA FEDERAL DE SÃO JOSÉ DOS CAMPOS/SP V O T O O SENHOR DESEMBARGADOR FEDERAL ALI MAZLOUM: Consta dos autos e da inclusa denúncia, em síntese, que Flavio de Souza Gonçalves e Josué Ferreira dos Reis, na qualidade de sócios da pessoa jurídica J.M. Comércio de Peças Técnicas LTDA (CNPJ nº 09.195.871/0001-82), no dia 29.12.2010, com pleno conhecimento dos elementos objetivos do tipo penal e vontade de realizar a conduta proibida, fraudaram o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. O procedimento licitatório consistiu no Pregão Eletrônico nº250/2010 realizado pelo Grupamento de Infraestrutura e Apoio de São José dos Campos/SP, cujo objeto era a aquisição de tinta monocomponente de alta espessura à base de resina acrílica especial para demarcação viária. Informa a denúncia, que através do procedimento administrativo do Tribunal de Contas da União (TC nº028.927/2012-5), foi constatado que os representantes legais da pessoa jurídica J.M. Comércio de Peças Técnicas LTDA declararam falsamente que a empresa era de “pequeno porte”, da modalidade “EPP”, a fim de se beneficiarem indevidamente de tratamento diferenciado para contratações com o Poder Público, nos termos do art. 3º da LC nº123/2006. Apurou-se, através de consulta ao SIAF – Sistema Integrado de Administração Financeira e de consulta à Receita Federal do Brasil em Manaus/AM, que no ano de 2010, a empresa participou de procedimento licitatório restrito às empresas de pequeno porte, ou seja, aquelas que nos termos do art. 3º, inciso II da LC nº123/2006 auferem faturamento bruto anual de até R$ 2.400.000,00, quando na realidade, tão somente nos exercícios de 2010 e de 2011, respectivamente, tivera faturamento bruto de R$ 6.376.697,76 e de R$ 11.125.513,38, considerando-se apenas os recebimentos da administração pública federal. A empresa também deixou de apresentar DIPJ ao Fisco nos mencionados exercícios (ofício nº119/2017 da Receita Federal- ID 265337275 –fl.39). Dessa forma, concluiu a inicial, que houve prejuízo à competitividade da licitação, uma vez que o Pregão nº250/2010 realizou-se na modalidade do art. 48, inciso I da LC nº123/2006, ou seja, com participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte, em razão do valor do contrato ser inferior a R$ 80.000,00, de forma que a licitante J.M. Comércio de Peças Técnicas LTDA, através de seus sócios, frustrou o objetivo da lei, que era o de assegurar oportunidade às pequenas empresas nas contratações públicas. Pelo exposto, foram os acusados denunciados incursos no art. 90 da Lei nº 8.666/93 (ID 265337276- fls. 03/08). Após regular instrução, sobreveio a sentença que condenou os acusados Flávio de Souza Gonçalves e Josué Ferreira dos Reis incursos no artigo 90 da Lei nº8.666/93, à pena privativa de liberdade de 02(dois) anos de detenção e pagamento de 10 (dez) dias-multa, em regime aberto. Houve substituição da pena corporal por duas restritivas de direitos. Passo ao exame da questão preliminar de incompetência da Justiça Federal, bem como da consequente nulidade processual dos atos praticados perante o Juízo “a quo”, a partir do recebimento da denúncia, tese defensiva comum a ambos os apelantes. Em razões recursais, sustenta-se a incompetência de Justiça Federal para processamento e julgamento do feito. Argumenta-se, que desde a edição da Lei nº13.491/2017, publicada em 16.10.2017, que alterou a redação do art. 9º do CPM, bem como o conceito de crime militar e, tratando-se o órgão licitante, do Grupamento de Infraestrutura e Apoio de São José dos Campos/SP, integrante da Força Aérea Brasileira,
Intimação - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002902-32.2017.4.03.6103 RELATOR: Gab. 43 - DES. FED. ALI MAZLOUM
Trata-se de recursos de apelação interpostos pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO em defesa de Flavio de Souza Gonçalves (04.06.1976) e pela defesa de Josué Ferreira dos Reis (23.09.1955), em face de sentença que condenou ambos os apelantes como incursos no artigo 90 da Lei nº 8.666/93, à pena privativa de liberdade de 02 (dois) anos de detenção, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário, em regime aberto. A reprimenda corporal foi substituída para os acusados, por duas penas restritivas de direitos consistentes em prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária a ser destinada à entidade pública ou privada com destinação social que for indicada pelo juízo da execução no valor de 02 (dois) salários mínimos. Narra a denúncia (ID 265337276- fls. 03/08), em síntese, que Flavio de Souza Gonçalves e Josué Ferreira dos Reis, na qualidade de sócios da pessoa jurídica J.M. Comércio de Peças Técnicas LTDA (CNPJ nº 09.195.871/0001-82), no dia 29.12.2010, com pleno conhecimento dos elementos objetivos do tipo penal e vontade de realizar a conduta proibida, fraudaram o caráter competitivo do procedimento licitatório, com o intuito de obter, para si, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação. O procedimento licitatório consistiu no Pregão Eletrônico nº250/2010 realizado pelo Grupamento de Infraestrutura e Apoio de São José dos Campos/SP, cujo objeto era a aquisição de tinta monocomponente de alta espessura à base de resina acrílica especial para demarcação viária. Informa a denúncia, que através do procedimento administrativo do Tribunal de Contas da União (TC nº028.927/2012-5), foi constatado que os representantes legais da pessoa jurídica J.M. Comércio de Peças Técnicas LTDA declararam falsamente que a empresa era de “pequeno porte”, da modalidade “EPP”, a fim de se beneficiarem indevidamente de tratamento diferenciado para contratações com o Poder Público, nos termos do art. 3º da LC nº123/2006. Apurou-se, através de consulta ao SIAF – Sistema Integrado de Administração Financeira e de consulta à Receita Federal do Brasil em Manaus/AM, que no ano de 2010, a empresa participou de procedimento licitatório restrito às empresas de pequeno porte, ou seja, aquelas que nos termos do art. 3º, inciso II da LC nº123/2006 auferem faturamento bruto anual de até R$ 2.400.000,00, quando na realidade, tão somente nos exercícios de 2010 e de 2011, respectivamente, tivera faturamento bruto de R$ 6.376.697,76 e de R$ 11.125.513,38, considerando-se apenas os recebimentos da administração pública federal. A empresa também deixou de apresentar DIPJ ao Fisco nos mencionados exercícios (ofício nº119/2017 da Receita Federal- ID 265337275 –fl.39). Dessa forma, concluiu a inicial que houve prejuízo à competitividade da licitação, uma vez que o Pregão nº250/2010 realizou-se na modalidade do art. 48, inciso I da LC nº123/2006, ou seja, com participação exclusiva de microempresas e empresas de pequeno porte, em razão do valor do contrato ser inferior a R$ 80.000,00, de forma que a licitante J.M. Comércio de Peças Técnicas LTDA, através de seus sócios, frustrou o objetivo da lei, que era o de assegurar oportunidade às pequenas empresas nas contratações públicas. Pelo exposto, foram os acusados denunciados incursos no art. 90 da Lei nº 8.666/93. A denúncia foi recebida em 16.02.2018 (ID 265337276- fls. 09/11) e a sentença publicada em 15.04.2021 (ID 265341620). Em razões de apelo, a defesa de Josué Ferreira dos Reis, preliminarmente requer o reconhecimento da incompetência da Justiça Federal em razão da matéria, por se cuidar de crime militar, nos termos da Lei nº 13.491/17, com a declaração da nulidade do processo desde o recebimento da denúncia. No mérito, requer a absolvição do apelante, face à ausência de provas de dolo e de autoria. Subsidiariamente, pugna pela desclassificação do crime para o tipificado no art. 93 da Lei nº8.666/93. (ID 265341950 -fls. 01/38). Por sua vez, a DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO (DPU), em defesa do apelante Flávio de Souza Gonçalves, sustenta em preliminar: i) a incompetência da Justiça Federal para processamento e julgamento do feito; ii) a competência absoluta da Justiça Militar da União; iii) a ausência de efeitos jurídicos na decisão de recebimento da denúncia, com a consequente prescrição em abstrato da pretensão punitiva estatal. No mérito, requer a absolvição por ausências de provas da autoria e dolo, com a consideração de ser apenas o sócio minoritário da empresa. Subsidiariamente pugna pela desclassificação do crime para o do art. 93 da Lei nº8.666/93, com o consequente reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva (ID 265341952- fls. 01/20). Foram apresentadas as contrarrazões pelo MPF (ID 265341955). A Procuradoria Regional da República opina pelo desprovimento do recurso interposto pela defesa de Josué Ferreira dos Reis e pelo provimento do recurso interposto pela defesa de Flávio de Souza Gonçalves (ID 265669771). Considerando que se trata de recursos de apelação contra sentença proferida em processo por crime a que a lei comina pena de detenção, dispensada a revisão, nos termos regimentais (artigo 34, II, RITRF3). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 5ª Turma APELAÇÃO CRIMINAL (417) Nº 0002902-32.2017.4.03.6103 RELATOR: Gab. 43 - DES. FED. ALI MAZLOUM
cuida-se de circunstância que atrai a incidência do art. 9º, incisos III, “a” do Código Penal Militar. Dessa forma, aduz a tese defensiva, que em se tratando de competência absoluta ("ratione materiae"), não se aplica a regra da perpetuatio juriscictionis (art. 43 do CPC), razão pela qual, exceto se proferida sentença à época da alteração legislativa, devem as eventuais investigações criminais e processos em curso, por ocasião da alteração legislativa, serem imediatamente encaminhados à Justiça Militar. Sobre o tema, cite-se a doutrina de Renato Brasileiro, em Manuel de Processo Penal, volume único – 6ª Edição, 2018. Editora JusPodivm, págs. 367-368: “Afinal, como preceitua o art. 43 do novo CPC, subsidiariamente aplicável ao processo penal comum e militar, 'determina-se a competência no momento do registro ou da distribuição da petição inicial, sendo irrelevantes as modificações do estado de fato ou de direito ocorridas posteriormente, salvo quando suprimirem órgão judiciário ou alterarem a competência absoluta'. Por consequência, se o crime praticado por militar em serviço previsto na legislação penal, outrora considerado crime comum, estava em tramitação perante a Justiça Comum (Estadual ou Federal), a entrada em vigor da Lei n. 13.491/17 deverá provocar a imediata remessa do feito à Justiça Militar da União (ou dos Estados). A ressalva a esse deslocamento imediato da competência fica por conta dos feitos nos quais, à época da vigência da Lei n. 13.491/17 (16/10/2017), já havia sentença relativa ao mérito. Nesses casos, o processo deverá continuar tramitando na Justiça de origem, sob pena de violação à competência recursal. [...] Esse deslocamento imediato de competência à Justiça Militar (da União ou dos Estados) haverá de ser feito sem prejuízo da observância do princípio da irretroatividade da lex gravior (ou ultratividade da lei penal mais benéfica) pelo Juiz de Direito do Juízo Militar Estadual ou pelos respectivos Conselhos de Justiça.” Prossegue a defesa, afirmando que em se tratando de imputação da prática de conduta prevista no art. 90 da Lei nº8.666/93, em que os réus teriam fraudado, em finados do ano de 2010, o caráter competitivo do Pregão Eletrônico nº250/2010, realizado pelo Grupamento de Infraestrutura e Apoio de São José dos Campos/SP, integrante da Força Aérea Brasileira (FAB), se trata de crime supostamente praticado em detrimento do patrimônio da administração militar ou da ordem administrativa militar, nos termos do art. 9º, III, alínea “a” do Código Penal Militar c/c art. 109, IV e art. 124, ambos da Constituição Federal, o que atrai a competência da Justiça Militar da União. Dessa forma, sustentam os apelantes, que, desde o recebimento da denúncia em 16.02.2018, data posterior à vigência da Lei nº13.491/2017, o Juízo era absolutamente incompetente, o que enseja a nulidade, desde o recebimento da denúncia, nos termos do art. 564, I do CPP e por consequente, a extinção da punibilidade face à ocorrência da prescrição da pretensão punitiva estatal em abstrato. Compulsando os autos e a recente jurisprudência dos Tribunais Superiores após a edição da Lei nº13.491/2017, considero que assiste razão aos apelantes. A competência da Justiça Militar para processar e julgar crimes militares decorre diretamente do art. 124 da Constituição Federal: “Art. 124. À Justiça Militar compete processar e julgar os crimes militares definidos em lei. O Código Penal Militar define os crimes miliares, entre eles os praticados por civil, contra a ordem administrativa militar, nos termos do art. 9º, inciso III, “a”: “Art. 9º. Consideram-se crimes militares, em tempo de paz: (...) III - os crimes praticados por militar da reserva, ou reformado, ou por civil, contra as instituições militares, considerando-se como tais não só os compreendidos no inciso I, como os do inciso II, nos seguintes casos: a) contra o patrimônio sob a administração militar, ou contra a ordem administrativa militar; (...)”g.n. Dessa forma, de acordo com o aludido dispositivo legal, são crimes militares a atrair a competência da Justiça Militar da União, aqueles praticados por militares da ativa ou da reserva e também por civis, em tempo de paz, contra a ordem administrativa militar. No caso concreto, imputou-se aos réus a prática delitiva do crime previsto no art. 90 da Lei nº8.666/63, pela prática de fraude em certame licitatório, divulgado através do edital do Pregão Eletrônico nº250/2010, documento colacionado em ID 265337275- fls. 53/64 (Vol.1-B), pelo qual o Grupamento de Infraestrutura e Apoio de São José dos Campos, órgão integrante do Comando da Aeronáutica, órgão subordinado ao Ministério da Defesa, que anunciou licitação exclusiva para microempresas e empresas de pequeno porte, objetivando a aquisição de tinta monocomponente para demarcação viária. Consubstanciou-se a aludida fraude, segundo a denúncia, no fato de que a empresa licitante, J.M. Comércio de Peças Técnicas LTDA, da qual os apelantes figuram como representantes legais, ter declarado falsamente sua condição de “empresa de pequeno porte”, visando, dessa forma, beneficiar-se indevidamente de tratamento diferenciado para contratar com o Poder Público, nos termos do previsto na LC nº123/2006. Pois bem. Face à arguição de incompetência do Juízo sustentada em sede de alegações finais, o Juízo a quo, afirmou sua competência para processamento e julgamento deste feito, asseverando que a conduta descrita na denúncia não foi voltada às finalidades precípuas da Administração Militar, tratando-se de procedimento licitatório para aquisição de tintas para demarcação viária, de forma que apesar de se cuidar de procedimento efetivado por uma Unidade Militar, isso não atrairia automaticamente a competência da justiça especializada castrense. Com a devida vênia, após análise das alterações trazidas pela Lei nº13.491/2017 e atual jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre o tema, a delimitação da competência para processar e julgar crimes em detrimento da Administração Militar, em tempo de paz, seja o autor militar da ativa, reserva ou civil, depende do bem jurídico lesado com a conduta delitiva, e não do objeto do certame licitatório. Nesse sentido: “RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO CONTRA DECISÃO QUE REJEITA EXCEÇÃO DE INCOMPETÊNCIA. VIA INADEQUADA. DELITOS PRATICADOS EM DETRIMENTO DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. FRAUDE EM PROCESSO LICITATÓRIO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA MILITAR. RECURSO NÃO CONHECIDO. HABEAS CORPUS CONCEDIDO, DE OFÍCIO. 1. Cuidando-se de insurgência contra decisão que rejeita exceção de incompetência, a via adequada seria o habeas corpus, não o mandado de segurança. 2. A jurisprudência atual desta Corte estabelece que, em se tratando de crimes militares impróprios, isto é, delitos previstos tanto no Código Penal Militar quanto no Código Penal Comum ou em legislação extravagante, que podem ser praticados por militar ou por civil, a competência para processar e julgar o feito depende do bem jurídico lesado. Assim, se a conduta foi perpetrada em detrimento da Administração Militar, como na hipótese em exame, a competência é da Justiça Castrense, forte no disposto no art. 9º, inciso II, alínea "c", do CPM. 3. Recurso ordinário não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para declarar a competência da Justiça Militar para processar e julgar os fatos descritos na ação penal em trâmite perante a 9ª Vara Criminal Federal de Campinas, São Paulo, anulando-se eventuais atos decisórios praticados pela Justiça Comum. (RMS 57.118/SP, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, SEXTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 22/06/2018).”g.n. “CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. FRAUDE À LICITAÇÃO. DELITO PRATICADO POR MILITAR EM DETRIMENTO DE PATRIMÔNIO DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. CRIME MILITAR IMPRÓPRIO. ART. 9º DO CPM. CONFLITO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DA JUSTIÇA CASTRENSE. 1. Nos crimes militares impróprios, os quais não se limitam a violação de deveres típicos da carreira militar, podendo ser praticados tanto por militares quanto por civis, a competência para julgamento do feito será determinada levando em consideração o bem jurídico tutelado, nos termos do art. 9º do Código Penal Militar. 2. Considerando que o bem jurídico afetado pela conduta supostamente praticada pelos agentes teria sido o patrimônio da Administração Militar, é certo que, tratando-se de crime militar impróprio, deve incidir ao caso a norma prevista no art. 9º do CPM, atraindo, portanto, a competência da justiça castrense para a análise e julgamento do feito, embora se trate de afronta aos comandos da Lei 8.666/93. Conflito de competência conhecido para declarar competente o Juízo Auditor da 3ª Auditoria da Primeira Circunscrição Judiciária Militar, o suscitado. (CC 146.761/RJ, Relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Terceira Seção, DJe de 20/10/2017).” “EMENTA: APELAÇÕES. DEFESAS. ART. 90 DA LEI Nº 8.666/1993. FRAUDE EM PROCEDIMENTO LICITATÓRIO. PRELIMINARES SUSCITADAS PELAS DEFESAS. REJEIÇÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE INCONTESTES. TIPICIDADE FORMAL E MATERIAL. ILICITUDE E CULPABILIDADE. AUSÊNCIA DE QUAISQUER CAUSAS LEGAIS OU SUPRALEGAIS DE EXCLUSÃO DO CRIME. SENTENÇA CONDENATÓRIA. MANUTENÇÃO. APELOS DESPROVIDOS. DECISÃO UNÂNIME. I. Preliminar de incompetência da Justiça Militar para processar e julgar o feito. O fato de o procedimento administrativo ter sido realizado por meio do Portal de Compras do Governo Federal, site www.comprasgovermentais.gov.br, não afasta a lesão sofrida pelo ente da Administração Militar, na realização do Pregão Eletrônico para registro de preços nº 13/2018, cujo objeto foi a aquisição de material de construção, pelo 3º Batalhão de Engenharia de Combate - 3º BECmb.
Trata-se de crime de competência desta Justiça Especializada, por força das alterações trazidas pela Lei nº 13.491/2017, que alterou o art. 9º do Código Penal Militar, ampliando a competência para os delitos tipificados na legislação penal, o que a doutrina passou a denominar "crimes militares por extensão". Preliminar rejeitada. Decisão unânime II. Preliminar de incompetência do Juízo. O Juízo da 3ª Auditoria da 3ª CJM recebeu a Denúncia e atuou desde o início da instrução criminal, além da Inquisa ter seu curso no âmbito daquela circunscrição; o que atrai a competência para o processamento e o julgamento da respectiva ação penal, diante da regra da prevenção, ex vi do disposto no art. 94 do Código de Processo Penal Militar. Embora os atos tenham sido praticados pelos Réus no Município de Franca/SP, por meio da internet, as condutas causaram prejuízo para as atividades do 3º Batalhão de Engenharia de Combate, sediado na cidade de Cachoeira do Sul /RS, esta, sob a jurisdição da 3ª Auditoria da 3ª CJM, ex vi do disposto no art. 1º, inciso III, do Decreto nº 69.102/1971, motivo pelo qual, não há reparos a se fazer no que tange à competência do Juízo. Preliminar rejeitada. Decisão unânime III. Preliminar de nulidade da Sentença. Não se observam quaisquer violações ao sistema acusatório e às garantias constitucionais da isonomia processual, da presunção de inocência, da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal; bem como ao disposto no art. 296 do CPPM, no ponto específico em que o Juízo a quo menciona que fez estudo detalhado para solucionar a questão, no que tange ao fato das empresas dos Réus terem utilizado o mesmo número de endereço IP para o encaminhamento das propostas e para ofertar os lances. Ressalte-se que não se tratou de diligência realizada pela Magistrada sentenciante no teor da instrução processual, mas de estudo para subsidiar o seu livre convencimento motivado, diante das peculiaridades do caso concreto. Preliminar rejeitada. Decisão unânime IV. No mérito, há provas suficientes hábeis a comprovar a autoria e a materialidade do crime tipificado no art. 90 da Lei nº 8.666/1993. V. Além da tipicidade formal, os fatos em exame se revestem da tipicidade material, tendo em vista que as condutas atribuídas aos Réus causaram expressiva lesão ao bem jurídico tutelado pela norma supracitada. VI.
Trata-se de crime formal, ou seja, sua consumação prescinde da obtenção da vantagem ou do efetivo prejuízo ao erário, consoante o enunciado nº 645 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: O crime de fraude à licitação é formal e sua consumação prescinde da comprovação do prejuízo ou da obtenção de vantagem”. VII. Quanto ao elemento subjetivo do tipo, vê-se que os réus agiram de forma livre e consciente, inexistindo qualquer informação capaz de afastar o dolo das suas condutas. Dessa forma, restou comprovado nos autos que a combinação entre as empresas tinha o escopo de beneficiar a segunda colocada no certame, com o intuito de adjudicação do objeto do procedimento licitatório. VIII. Quanto ao pleito de alteração das condições do sursis, vê-se que o Juízo estabeleceu as condições utilizando-se como parâmetros as estabelecidas no art. 626 do Código de Processo Penal Militar, com a exceção da alínea a, em perfeita harmonia com a jurisprudência desta egrégia Corte Castrense. IX. Trata-se, pois, de fato típico, ilícito e culpável, sem a presença de quaisquer causas legais ou supralegais de exclusão do crime, motivo pelo qual se impõe a manutenção da Sentença condenatória, em seus próprios e jurídicos fundamentos, enfatizando-se que não se observa na Sentença, bem como no curso da instrução processual, qualquer ofensa aos princípios estampados na Constituição Federal de 1988. X. Apelos desprovidos. Decisão unânime. (Superior Tribunal Militar. APELAÇÃO CRIMINAL nº 7000364-88.2022.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) JOSÉ BARROSO FILHO. Data de Julgamento: 24/11/2022, Data de Publicação: 20/12/2022).” g.n. Dessa forma, considero que a Justiça Militar da União é a competente para o julgamento do caso em análise. Impõe-se pronunciar-se, nesse ponto, quanto à alegação da defesa de que deva ser declarada a nulidade dos atos processuais praticados pelo Juízo a quo, após a edição da Lei 13.491/2017, a partir de sua vigência na data de 16.10.2017. No caso, sobre a nulidade dos atos decisórios, considero que, segundo entendimento dos Tribunais Superiores, aplicável à hipótese, a teoria do juízo aparente, pela qual, serão válidos os atos, inclusive os decisórios praticados pelo Juízo declarado incompetente, uma vez que esses poderão ou não ser ratificados ou reaproveitados pelo Juízo Competente. No entanto, impõe-se a nulificação da r. sentença. Por oportuno, citem os precedentes: “ AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PEDIDO DE NULIDADE DOS ATOS PRATICADOS POR JUÍZO INCOMPETENTE: POSSIBILIDADE DE RATIFICAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS PELO NOVO JUÍZO. HABEAS CORPUS PREJUDICADO EM FACE DA PERDA SUPERVENIENTE DO OBJETO COM A MUDANÇA DE COMPETÊNCIA DO PRIMEIRO GRAU PARA ESTA CORTE. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO.I - Ante o surgimento de indícios da participação de autoridade com foro por prerrogativa de função junto a esta Corte, perde o objeto o Habeas Corpus impetrado contra decisão de juízo de primeiro grau, por sua alegada incompetência. II - Em sendo o magistrado aparentemente competente no momento da decisão, não se anulam seus atos se, posteriormente, os fatos revelados demonstrarem que ele era incompetente (Teoria do Juízo Aparente). III - É possível a ratificação posterior dos atos decisórios e instrutórios inicialmente ordenados pelo magistrado a quo. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (AgRg no HC n. 592.253/PA, relator Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 18/5/2022, DJe de 23/5/2022.)” “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES. SUSCITADA NULIDADE DA DECISÃO QUE DETERMINOU A MEDIDA DE BUSCA E APREENSÃO. DECLARAÇÃO DE INCOMPETÊNCIA DA JUSTIÇA ESTADUAL. POSSIBILIDADE DE RATIFICAÇÃO DOS ATOS DECISÓRIOS PELO MAGISTRADO FEDERAL. TEORIA DO JUÍZO APARENTE. PRECEDENTES. DISTINGUISHING. JULGADO INVOCADO SEM FORÇA VINCULANTE. REMESSA DOS AUTOS À JUSTIÇA FEDERAL, CONFORME DETERMINADO NO ACÓRDÃO IMPUGNADO. ANÁLISE DA TESE. PREJUDICIALIDADE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Na hipótese, o Tribunal estadual asseverou que foi evidenciada, a princípio, após a análise do conjunto probatório do feito, que as verbas supostamente desviadas em decorrência de eventuais fraudes nos contratos firmados entre os Órgãos Públicos Estaduais da área de saúde e as empresas investigadas abrangeriam recursos federais provenientes do Sistema Único de Saúde - SUS, sujeitos à fiscalização da União, circunstância que ensejou a alteração da competência para o julgamento da causa da Justiça Estadual para a Justiça Federal. Desse modo, consigna-se que o Juízo Estadual, em um exame preliminar, era aparentemente o competente para a determinação da busca e apreensão ora questionada na ocasião das investigações. Ressalta-se, ainda, que a apreciação do grau de certeza da proveniência do interesse da União antes da decisão que deferiu a aludida medida demandaria o revolvimento do quadro fático-probatório do processo criminal, o que é incabível por meio da via estreita do habeas corpus (e de seu respectivo recurso ordinário). 2. Considerada essa conjuntura, não há como reconhecer a ilegalidade apontada pelos Agravantes. Isso tanto em razão da teoria do juízo aparente, consagrada na jurisprudência, quanto pela possibilidade de posterior ratificação da decisão do Magistrado estadual ora questionada pelo Juiz Federal. 3. No que diz respeito ao pedido de "distinguishing" em relação ao acórdão da 5.ª Turma desta Corte proferido no julgamento do RHC n. 130.197/DF, de relatoria do Emxo. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, publicado em 03/11/2020, destaco que o julgado invocado pela Defesa não se caracteriza como precedente qualificado e tampouco possui caráter vinculante, motivo pelo qual não é apto a desconstituir ou enfraquecer o entendimento aqui exposto, sobretudo tendo em vista o princípio da persuasão racional ou livre convencimento motivado. 4. Por outro lado, consoante asseverado na decisão agravada, com a remessa dos autos à Justiça Federal, como ocorreu na hipótese, o pleito de declaração de nulidade da decisão do Juiz Estadual que determinou a busca e apreensão ora questionada encontra-se prejudicado, pois foi inaugurado um novo procedimento junto ao Juízo declarado competente, o qual poderá ratificar ou não os atos anteriormente praticados no âmbito da ação penal em epígrafe. 5. Ainda assim, registra-se que, sob pena de indevida supressão de instância, é incabível o enfrentamento pelo Superior Tribunal de Justiça da tese de nulidade da decisão do Juiz estadual que determinou a medida de busca e apreensão, diante da ausência de manifestação sobre o mérito da mencionada ilegalidade pelo Tribunal local. 6. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC n. 131.666/CE, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 24/5/2022, DJe de 31/5/2022.)” No que toca a alegação de prescrição da pretensão punitiva em abstrato, da mesma forma
cuida-se de questão a ser apreciada pelo Juízo competente quanto à validação do ato processual que recebeu a denúncia, como baliza apta a interrupção do prazo prescricional. Nesse sentido, cite-se o precedente: “EMENTA: HABEAS CORPUS. CRIMES DE LICITAÇÃO. PREJUÍZO DA ADMINISTRAÇÃO MILITAR. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA PELA JUSTIÇA FEDERAL. MODIFICAÇÃO DA COMPETÊNCIA EM FAVOR DA JUSTIÇA MILITAR FEDERAL. LEI Nº 13.491/2017. VALIDADE DOS ATOS PROCESSUAIS REGULARMENTE PRATICADOS. DENEGAÇÃO DA ORDEM. DECISÃO UNÂNIME. Configurada a legitimidade da Justiça Federal para o julgamento, à época, dos crimes previstos na Lei nº 8.666/1993, a denúncia recebida naquela Justiça Ordinária tem o condão de interromper o curso da prescrição, mesmo após o advento da Lei nº 13.491/2017, que modificou a competência em favor da Justiça Militar Federal. Ordem denegada. Decisão por unanimidade. (Superior Tribunal Militar. HABEAS CORPUS nº 7000258-97.2020.7.00.0000. Relator(a): Ministro(a) WILLIAM DE OLIVEIRA BARROS. Data de Julgamento: 13/08/2020, Data de Publicação: 26/08/2020).” g.n.
Ante o exposto, acolho a preliminar suscitada pela defesa dos apelantes, para anular a r. sentença e declarar a incompetência da Justiça Federal, determinando à remessa dos autos ao Juízo de origem para posterior envio à Justiça Militar da União, competente para processamento e julgamento do feito, a qual caberá se pronunciar sobre eventual aproveitamento dos atos processuais praticados neste feito. É o voto. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Quinta Turma, por unanimidade decidiu acolher a preliminar suscitada pela defesa dos apelantes, para anular a r. sentença e declarar a incompetência da Justiça Federal, determinando à remessa dos autos ao Juízo de origem para posterior envio à Justiça Militar da União, competente para processamento e julgamento do feito, a qual caberá se pronunciar sobre eventual aproveitamento dos atos processuais praticados neste feito, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. ALI MAZLOUM DESEMBARGADOR FEDERAL