Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: USINA ALTO ALEGRE S/A - AÇÚCAR E ALCOOL Advogados do(a)
AUTOR: REGINA CARDOSO MACHADO CASATI - SP249539, PAULO EDUARDO D ARCE PINHEIRO - SP143679
REU: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL S E N T E N Ç A
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5000045-61.2018.4.03.6112 / 3ª Vara Federal de Presidente Prudente Vistos em sentença. 1 - Relatório
Cuida-se de Ação Anulatória de Débito, com pedido de tutela de urgência, aforada por USINA ALTO ALEGRE S.A – AÇÚCAR E ÁLCOOL em face da UNIÃO – FAZENDA NACIONAL, em que postula, como provimento preambular, que este Juízo determine a suspensão da exigibilidade do débito correspondente à contribuição de PIS e COFINS sobre a reversão de dívidas de IPI, mediante comprovação do depósito judicial. No mérito, pugna pela procedência da ação, a fim de que seja reconhecida a invalidade do voto de qualidade, aplicando-se o reconhecimento do critério previsto no artigo 112 do Código Tributário Nacional, com o reconhecimento do provimento do recurso voluntário, na parte aqui discutida (incidência de PIS/COFINS sobre a receita decorrente da reversão de valor provisionada a título de IPI), nos limites dos votos dos Conselheiros (Valdete Aparecida Marinheiro, Thais de Laurentiis Galkowicz, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto) que, neste ponto, se pronunciaram favoravelmente à sua tese. Subsidiariamente, requer a procedência da ação para que seja declarada a ilegalidade da autuação e da cobrança promovida pela ré, por estar caracterizado o bis in idem, anulando-se a parte do auto de infração nº 0810500.2012.00157 que é objeto desta ação. Narra a autora que foi notificada do AI nº 0810500.2012.00157, lavrado em 22.01.2014, com embasamento em supostas irregularidades na apuração e recolhimento do PIS e da COFINS no período de apuração 01.2009 a 12.2009. Ditas irregularidades, constatadas pelo Fisco, consubstanciaram-se (i) no não oferecimento à tributação de receitas decorrentes da baixa de dívidas do IPI, que teriam sido lançadas em conta do passivo e, posteriormente, baixadas, após a decadência; e (ii) na apuração de créditos sobre aquisição de bens e serviços empregados no cultivo da cana-de açúcar, que não estariam direta e intrinsicamente ligados à fabricação de açúcar e álcool e, por isso, não poderiam ser entendidos como insumos. Informa a autora que apresentou impugnação ao auto de infração, que foi rejeitada. Em ato seguinte, interpôs recurso voluntário, que foi parcialmente provido, acolhendo-se sua irresignação no que tange à desconsideração, pela autoridade fiscal, dos créditos apurados sobre os insumos. Posteriormente, fora interposto recurso especial, que não foi conhecido pelo CARF. Em face dessa decisão foi manejado agravo, parcialmente provido para admitir o recurso, no que tange à “alegada apropriação indevida de créditos de PIS e COFINS” sobre a reversão de dívidas de IPI. Contudo, o recurso não foi acolhido e, consequentemente, o lançamento se tornou definitivo. No que diz respeito a esta ação, a autora, à vista do empate entre os Conselheiros da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, que lançou mão do voto de qualidade para desempate, defende a invalidade dessa técnica, dada sua incompatibilidade com o sistema constitucional brasileiro. Sustenta, pautada em julgamentos do STF, em que o voto de qualidade foi discutido, que a técnica não pode ser admitida para desempate, devendo prevalecer o resultado favorável à parte, ao mesmo tempo em que sua utilização deve se dar em situações excepcionalíssimas, que não se caracterizam apenas pelo empate. Especificamente no processo tributário, aduz a parte autora que, à vista da discussão relativa à imposição de infração, o caso teria estreita ligação com o processo penal, pois pode levar à restrição do direito fundamental de propriedade. Nesse aspecto, portanto, a técnica do desempate por voto de qualidade não se compatibilizaria com o devido processo legal. À luz do artigo 25, §9º, do Decreto nº 70.235/72, com a redação dada pela Lei nº 11.941/2009, afirma que, ao atribuir ao Presidente da Turma o voto de qualidade não prevê situações específicas e particulares, o que reforçaria sua incompatibilidade com o devido processo legal. Tece, ainda, considerações quanto a desproporcionalidade na aplicação dessa técnica, ao mesmo tempo em que considera que sua aplicação não poderia se dar em favor do Fisco. Por fim, afirma que o CTN, especificamente no artigo 112, tem regras específicas sobre a aplicação da lei tributária, que devem ser invocadas no caso em análise. Neste tópico específico, da insurgência ao voto de qualidade, postula pelo reconhecimento do provimento do recurso voluntário, nos limites dos votos que lhe foram favoráveis, na parte que discute a incidência do PIS e da COFINS sobre a receita decorrente da reversão provisionada a título de IPI. Em prosseguimento, como tese subsidiária, a parte autora defende a insubsistência do lançamento, diante de possível bis in idem. Afirma que, enquanto defendia a inconstitucionalidade da exigência do IPI à alíquota de 5% sobre as saídas de açúcar no varejo, à vista das razões que explicitou, com esteio no Decreto nº 6.006/06, e para não ficar sujeita ao lançamento do imposto e das penalidades, ajuizou, em 2008, ação declaratória, passando a efetuar o depósito judicial do imposto. Noticia que outros processos foram ajuizados neste mesmo sentido. Com supedâneo em decisões judiciais provisórias naqueles autos, que foram posteriormente cassadas, não destacava o IPI nas notas fiscais de venda, não o declarava nem o recolhia. Contudo, oferecia à tributação do PIS e da COFINS toda a receita, inclusive a parcela do IPI, supostamente incidente. Face à incerteza do cenário, provisionava o valor supostamente devido a título de imposto não pago e, com o decurso do tempo, na medida que o direito do Fisco decaia, realizou a reversão desse registro contábil por não mais subsistir o risco de que o tributo viesse a ser lançado ou exigido. Sob a ótica de que provisão não gera passivo, não haveria receita a ser tributada. Informa que o Fisco, segundo o relatório fiscal do Auto de Infração, entende que, para apuração do lucro líquido, os valores do IPI contabilizados não foram considerados no lucro real, razão pela qual não constituiriam provisão, de sorte que deveriam ter sido ofertados à tributação quanto ao PIS e à COFINS, a exemplo do que ocorreu com o IRPJ. Acrescentou o Auditor que a extinção de um passivo sem a concomitante extinção de um ativo, constitui acréscimo patrimonial, ou seja, receita. Questiona a autora que, ainda que se considere a reversão do tributo provisionado como receita, é necessário analisar se tais valores já tinham sido, ou não, oferecidos à tributação, sob pena de duplicidade da mesma receita, que é o que teria ocorrido, segundo defesa da autora, pois quando da saída do açúcar o IPI não era destacado e todo o valor da venda, inclusive o IPI supostamente incidente, era oferecido à tributação, embora não compusesse a base de cálculo do PIS e da COFINS. Com amparo em parte dos documentos contábeis que printou, exemplificativamente, na inicial, a autora repisa a tese de que a fiscalização, tal como realizada e concluída, há cobrança em duplicidade do PIS e da COFINS sobre o mesmo valor de IPI, sendo de rigor a anulação do lançamento. Com a inicial, anexou os documentos que reputa essenciais ao deslinde da causa, atribuindo-lhe o valor de R$ 6.750.091,40 (seis milhões, setecentos e cinquenta mil, noventa e um reais e quarenta centavos). À vista do depósito integral, a decisão Id 8361043 – 22/05/2018 suspendeu a exigibilidade do crédito tributário. Citada, a União apresentou contestação (Id 9535679 – 23/07/2018), em que defende a constitucionalidade e a legalidade do voto de qualidade e a higidez do lançamento fiscal. Réplica sobreveio como documento Id 10865302 – 13/09/2018. Em nova manifestação, a União refutou a alegação de bis in idem, desta feita calcada em parecer técnico produzido pela Receita Federal (Id 12229373 – 09/11/2018). Sobre os documentos, a autora se manifestou na petição anexada como documento Id 13747700 – 22/01/2019. À vista do pedido de produção de prova pericial, o feito foi convertido em diligência para realização de perícia contábil (Id. 17403421 – 17/05/2019). Antes da realização da perícia, a parte autora trouxe notícia de julgamento de outro recurso voluntário por ela manejado, distinto apenas o período de apuração, em que o CARF reconheceu a cobrança em duplicidade (Id 22228011 – 19/09/2019). Intimada, a União manteve a defesa externada em contestação (Id 26142400 – 16/12/2019). O laudo pericial foi anexado como documento 31577222 – 30/04/2020. Intimada para manifestação sobre o laudo, a parte autora, a par de concordar com a conclusões periciais, requereu ordem de suspensão da exigibilidade, na forma de tutela de urgência ou evidência, a ser concedida em sentença, pois conformados os requisitos do artigo 300 do CPC, autorizando-se o levantamento do depósito prévio, dada a crise econômica desencadeada pela Covid-19, bem como a demonstração do requisito da probabilidade do direito (Id 32718242 – 26/05/2020). A União discordou do parecer contábil (Id 33403021 – 05/06/2020). Pela decisão Id 33487161 – 09/06/2020, o pedido de tutela formulado foi indeferido, oportunidade em que determinou a complementação do laudo pericial, consoante questionamentos da ré. O laudo foi complementado (Id 33874395 – 17/06/2020). Sobre o laudo complementar, as partes se manifestaram (Id’s 36160307 – 29/07/2020 e 37837106 – 30/08/2020). Os honorários periciais foram pagos (doc. 44252477 – 19/01/2021). Pela decisão Id 142045756 – 28/10/2021, o julgamento do feito foi novamente convertido em diligência para que o perito respondesse quesitos adicionais, os quais foram respondidos com o parecer Id 246246174 – 21/03/2022. Manifestação da ré pelo Id 250739672 – 17/05/2022. Em seguida, os autos vieram conclusos para sentença. É o relatório. Decido. 2 – Fundamentação Concluída a instrução e não havendo questões preliminares a serem dirimidas, passo à apreciação de mérito. Voto de qualidade do Presidente de Turma do CARF em casos de empate Insurge-se a autora contra a previsão de voto de qualidade, ou voto duplo, proferido pelo Presidente da Turma do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (CARF), em caso de empate, sob o fundamento de que o cargo, segundo seu Regimento, é ocupado por conselheiro representante da Fazenda Nacional, de sorte que, em caso de dúvida, esta será dirimida, no mais das vezes, a favor do Fisco, o que feriria o devido processo legal, sobretudo porque, considerando que o que está em voga no processo tributário é o direito fundamental à propriedade, a dúvida, assim como ocorre no processo penal, deve ser utilizada para solucionar a questão em prol da parte requerida, ou seja, a favor do contribuinte. No caso concreto, consoante relatado, quando do julgamento do Auto de Infração nº 0810500.2012.00157 houve empate entre os Conselheiros da 2ª Turma Ordinária da 4ª Câmara da Terceira Seção de Julgamento, lançando-se mão do voto de qualidade, que concluiu pelo improvimento do recurso da contribuinte, mantendo-se o lançamento do crédito tributário, pertinente ao PIS e à COFINS não recolhidos sobre a reversão da provisão contábil para pagamento de IPI, atingido pela decadência, e apontado pelo Fisco como receita. As normas que conformam e instrumentalizam as instâncias recursais administrativas em matéria tributária, principiam pelo Decreto-Lei nº 70.235/72, especificamente o artigo 25, II, §§ 1º, 7º e 9º: Art. 25. O julgamento do processo de exigência de tributos ou contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal compete: [...] II – em segunda instância, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, órgão colegiado, paritário, integrante da estrutura do Ministério da Fazenda, com atribuição de julgar recursos de ofício e voluntários de decisão de primeira instância, bem como recursos de natureza especial. § 1º O Conselho Administrativo de Recursos Fiscais será constituído por seções e pela Câmara Superior de Recursos Fiscais. [...] § 7º As turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais serão constituídas pelo Presidente do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais, pelo Vice-Presidente, pelos Presidentes e pelos Vice-Presidentes das câmaras, respeitada a paridade. [...] § 9º Os cargos de Presidente das Turmas da Câmara Superior de Recursos Fiscais, das câmaras, das suas turmas e das turmas especiais serão ocupados por conselheiros representantes da Fazenda Nacional, que, em caso de empate, terão o voto de qualidade, e os cargos de Vice-Presidente, por representantes dos contribuintes. A seu turno, os artigos 11 e 54 da Portaria MF nº 343/15, alterada pela Portaria ME nº 314/2019, assim dispõem: Art. 11. A presidência do CARF será exercida por conselheiro representante da Fazenda Nacional. Art. 54. As turmas só deliberarão quando presente a maioria de seus membros, e suas deliberações serão tomadas por maioria simples, cabendo ao presidente, além do voto ordinário, o de qualidade. Curial assentar, até porque relevante, que os Conselheiros do CARF, representantes da Fazenda Nacional, são, em sua maioria, servidores que pertencem à Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil. No CARF, suas atividades são desenvolvidas por cessão, autorizada pelo artigo 4º, V, “d”, da Lei nº 11.890/2008: Art. 4o Os integrantes das Carreiras a que se refere o art. 1o da Lei no 10.910, de 15 de julho de 2004, somente poderão ser cedidos ou ter exercício fora do respectivo órgão de lotação nas seguintes situações: [...] V - ocupantes dos cargos efetivos da Carreira de Auditoria da Receita Federal do Brasil, nos seguintes órgãos do Ministério da Fazenda: d) Conselho de Contribuintes; e [...] Nesse sentido, servidores públicos que são, seus atos, por dever legal, estão jungidos aos princípios imanentes à Administração Pública, a começar por aqueles previstos no artigo 37 da Constituição Federal, que são os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência. No campo infraconstitucional, sujeitam-se aos deveres prescritos no artigo 116 da Lei nº 8.112/90, bem como ao Código de Ética Profissional do Servidor Público Civil do Poder Executivo Federal, segundo o qual: “I - A dignidade, o decoro, o zelo, a eficácia e a consciência dos princípios morais são primados maiores que devem nortear o servidor público, seja no exercício do cargo ou função, ou fora dele, já que refletirá o exercício da vocação do próprio poder estatal. Seus atos, comportamentos e atitudes serão direcionados para a preservação da honra e da tradição dos serviços públicos. II - O servidor público não poderá jamais desprezar o elemento ético de sua conduta. Assim, não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas principalmente entre o honesto e o desonesto, consoante as regras contidas no art. 37, caput, e § 4°, da Constituição Federal.” Acrescente-se que o procedimento administrativo, no âmbito da Administração Pública Federal, norteia-se pelos princípios explicitados na Constituição Federal, repetidos no artigo 2º da Lei nº 9.784/99: Art. 2o A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. O parágrafo único do mesmo artigo, estabelece os vetores do proceder administrativo: Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: I - atuação conforme a lei e o Direito; II - atendimento a fins de interesse geral, vedada a renúncia total ou parcial de poderes ou competências, salvo autorização em lei; III - objetividade no atendimento do interesse público, vedada a promoção pessoal de agentes ou autoridades; IV - atuação segundo padrões éticos de probidade, decoro e boa-fé; V - divulgação oficial dos atos administrativos, ressalvadas as hipóteses de sigilo previstas na Constituição; VI - adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público; VII - indicação dos pressupostos de fato e de direito que determinarem a decisão; VIII – observância das formalidades essenciais à garantia dos direitos dos administrados; IX - adoção de formas simples, suficientes para propiciar adequado grau de certeza, segurança e respeito aos direitos dos administrados; X - garantia dos direitos à comunicação, à apresentação de alegações finais, à produção de provas e à interposição de recursos, nos processos de que possam resultar sanções e nas situações de litígio; XI - proibição de cobrança de despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei; XII - impulsão, de ofício, do processo administrativo, sem prejuízo da atuação dos interessados; XIII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação. Pois bem. No processo administrativo n. 10835.720016/201487 (doc. 4149103), a 4ª Câmara da 2ª Turma Ordinária decidiu o recurso voluntário da contribuinte, ora autora, nos seguintes termos: “Acordam os membros do colegiado, em dar provimento parcial ao recurso voluntário da seguinte forma: (i) pelo voto de qualidade, negou-se provimento quanto à questão da tributação dos valores baixados a título de IPI a pagar. Vencidos os Conselheiros Valdete Aparecida Marinheiro, Thais de Laurentiis Galkowicz, Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto. Os Conselheiros Carlos Augusto Daniel Neto, Thais de Laurentiis Galkowicz e Diego Diniz Ribeiro apresentaram declaração de voto em conjunto (ii) por maioria de votos, deu-se provimento para reverter as glosas em relação aos insumos "óleos e graxas" e "serviços agrícolas" discriminados no voto. Vencido, nesta parte, o Conselheiro Jorge Freire. Os Conselheiros Diego Diniz Ribeiro e Carlos Augusto Daniel Neto acompanharam a relatora pelas conclusões. Sustentou pela recorrente o Dr. Roberto Quiroga Mosquera, OAB/SP nº 83.755.” (destaquei) A primeira insurgência repousa no fato de que o Presidente do Conselho, a quem coube o voto de desempate, é representante do órgão fazendário, o que resvalaria na sua imparcialidade. O argumento não prospera. Conforme esmiuçado nas linhas inaugurais da fundamentação, o Presidente do Conselho é servidor público de carreira, a quem a observância dos princípios da Administração Pública, da Ética, da lei e da tecnicidade, donde emerge sua imparcialidade, são imposições de seu ofício. Eventual discordância com o entendimento do contribuinte, desde que fundamentada, ainda que dentro da margem permitida de discricionariedade, não é suficiente para eivar sua decisão e seu voto. Acaso estivessem ali, além do Presidente, também os demais servidores, apenas como combativos representantes dos interesses do Fisco, as decisões do colegiado, invariavelmente, seriam contrárias, in totum, ao pleito da contribuinte. Entretanto, não foi o que ocorreu. Não há que se falar, ainda, em inconstitucionalidade ou ilegalidade na utilização do voto de qualidade, sob o fundamento de que, havendo dúvida, a interpretação da norma deve ser favorável ao contribuinte. A analogia in bonam partem, reclamada pela autora, viria respaldada no que consta do artigo 112 do Código Tributário Nacional, in verbis: Art. 112. A lei tributária que define infrações, ou lhe comina penalidades, interpreta-se da maneira mais favorável ao acusado, em caso de dúvida quanto: I - à capitulação legal do fato; II - à natureza ou às circunstâncias materiais do fato, ou à natureza ou extensão dos seus efeitos; III - à autoria, imputabilidade, ou punibilidade; IV - à natureza da penalidade aplicável, ou à sua graduação. O artigo 112 do Código Tributário Nacional é específico ao mencionar a lei tributária que define infrações e suas penalidades. No caso em análise, não se está diante, ao menos do que se apresenta nos autos, de infração penal tributária, mas de lançamento tributário de ofício, por meio da lavratura de auto de infração à regra-matriz de incidência tributária, no aspecto quantitativo (base de cálculo), uma vez que o Fisco considerou como receita o que a contribuinte, segundo sua defesa, reverteu como provisão do IPI, concluindo a fiscalização que sobre ela deveriam ter sido recolhidas as contribuições ao PIS e à COFINS. Ademais, a dúvida, eventualmente autorizadora da decisão em favor do contribuinte, não se confunde com entendimento particularizado do conteúdo normativo, com a interpretação da lei. Nesse aspecto, ao comentar o supracitado artigo 112 do CTN, Leandro Paulsen explicita que “não há que se falar em dúvida quanto à lei, na medida em que o seu alcance é definido pelo Judiciário através da aplicação dos diversos critérios de interpretação. Dúvida pode haver quanto aos atos praticados pelo contribuinte e suas características, com repercussão no seu enquadramento legal. Daí não se aplicar a penalidade ou o agravamento no caso de dúvida, ou seja, de não ter sido apurada a infração de modo consistente pelo Fisco a ponto de ensejar convicção plena quanto à ocorrência e características da infração.” A leitura atenta do voto vencedor não revela dúvida quanto ao ato praticado pelo contribuinte e suas características, ao registrar como provisão a obrigação tributária sob o título de “IPI”. A interpretação dissonante – e não a dúvida – exsurge quanto ao tratamento contábil dado àquela rubrica, vez que o contribuinte considera provisão o que o Fisco trata como receita. Ou seja, na esteira do ensinamento de Leandro Paulsen, impõe-se verificar, a partir de então, o enquadramento legal daquele ato e sua repercussão, pois, dúvida quanto ao ato (registro contábil) não haveria. Por fim, este Juízo não olvida a alteração legislativa promovida pela Lei nº 13.988/2020, que introduziu o artigo 19-E na Lei nº 10.522/2002, extinguindo o voto de qualidade do Presidente das turmas julgadoras do CARF. Esse dispositivo, aliás, é objeto de questionamento sobre a sua constitucionalidade por meio de três ADI´s (6415, 6403 e 6399), em julgamento no Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, que formou maioria para reconhecer a constitucionalidade da mudança. A par disso, a Terceira Turma do e. Tribunal Regional Federal da 3ª Região já externou entendimento de que o dispositivo não encerra regra de direito material. Logo, não retroage. Além do entendimento quanto à não retroação daquela regra, colhe-se do v. acórdão proferido pela 3ª Turma elucidativo entendimento acerca da dúvida como hipótese de julgamento em favor do contribuinte, que não se aplica no caso sub judice. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. CARF. VOTO DE QUALIDADE. INEXISTÊNCIA DE DÚVIDA NA FORMA DO ARTIGO 112 DO CTN. ARTIGO 19-E DA LEI 10.522/2002. IRRETROATIVIDADE. LEI 9.430/1996. IN SRF 243/2002. PREÇO DE TRANSFERÊNCIA. MÉTODO DE PREÇO DE REVENDA MENOS LUCRO - PRL 60 e PRL 20. BLISTERIZAÇÃO E EMBALAGEM DE MEDICAMENTOS. AGREGAÇÃO DE VALOR. CRITÉRIO DEFINIDOR DA MARGEM DE LUCRO APLICÁVEL. LEGALIDADE. AUSÊNCIA DE INOVAÇÃO NORMATIVA. RESPALDO EM ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO À ÉPOCA. INOCORRÊNCIA. MULTA DE OFÍCIO. DEPÓSITO PARCIAL POSTERIOR AO INÍCIO DA APURAÇÃO FISCAL. SELIC. 1. Como decidiu esta Turma em julgamento recente (ApCiv 5002663-15.2018.4.03.6100, Rel. Des. Fed. CARLOS MUTA, sessão de 04/11/2020, acórdão ainda não publicado), o artigo 19-E da Lei 10.522/2002 não comporta retroação. Com efeito, para além de que a retroação admitida pelo CTN é exclusivamente para reversão de penalidades (artigo 106), o comando legal em questão não veicula regra material (dado que o voto de qualidade não possui conteúdo material intrínseco, pois pode ser prolatado em favor de qualquer das partes), tampouco interpretativa (senão do artigo 25 do Decreto 70.235/1972, que estabeleceu originalmente a regra do voto de qualidade), sendo puramente processual, de modo que a aplicação respectiva deve ser imediata e, exclusivamente, ex nunc (artigo 14 do CPC). (...) (TRF 3ª Região, 3ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 5028207-05.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal LUIS CARLOS HIROKI MUTA, julgado em 24/11/2020, Intimação via sistema DATA: 01/12/2020) AGRAVO DE INSTRUMENTO. RETENÇÃO ANTECIPADA DE CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. RECOLHIMENTOS EFETUADOS EM NOTA FISCAL. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS A DESCONSTITUIR A PROVA DOCUMENTAL. MANTIDA A SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. RECURSO DESPROVIDO. (...) 3. Primeiramente, no que concerne ao voto de qualidade, a superveniente promulgação do art. 19-E da Lei nº 10.522/2002, que alterou sua sistemática no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, não aproveita à atual hipótese em tela vez que firmado na jurisprudência pátria a natureza processual da norma, qual não permite sua retroação à fatos já consolidados. Vide manso posicionamento deste E. Tribunal. (...) (Tipo Acórdão Número 5031272-04.2020.4.03.0000 PROCESSO _ ANTIGO: PROCESSO _ANTIGO _FORMATADO: 50312720420204030000 Classe AGRAVO DE INSTRUMENTO..SIGLA_CLASSE: AI Relator(a) Desembargador Federal VALDECI DOS SANTOS Relator para Acórdão RELATORC: Origem TRF - TERCEIRA REGIÃO Órgão julgador 1ª Turma Data 19/03/2021 Data da publicação 23/03/2021 Fonte da publicação Intimação via sistema DATA: 23/03/2021)
Diante do exposto, a conclusão é pela legalidade da decisão proferida no recurso voluntário da autora, no que diz respeito à utilização do voto de qualidade, dada sua constitucionalidade, pois não infringido o devido processo legal. Reversão do IPI provisionado e sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS Como tese subsidiária, a autora defende que a parcela provisionada do IPI, posteriormente revertida em sua contabilidade, não deve integrar a base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS do período de 2009, pois não se trata de receita. Caberia, portanto, estabelecer se tal reversão configuraria, ou não, receita tributável do Pis e da Cofins. Dispõe a Lei 10.833/03 e a Lei 10.637/2002, respectivamente, que: “Art. 1o A Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os seus respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2o A base de cálculo da Cofins é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo as receitas: I - isentas ou não alcançadas pela incidência da contribuição ou sujeitas à alíquota 0 (zero); II - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008);1 V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; VI - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. VII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Cofins; VIII - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação do ativo e passivo com base no valor justo; IX - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; X - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; XI - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e XII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures”. “Art. 1o A Contribuição para o PIS/Pasep, com a incidência não cumulativa, incide sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. § 1o Para efeito do disposto neste artigo, o total das receitas compreende a receita bruta de que trata o art. 12 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977, e todas as demais receitas auferidas pela pessoa jurídica com os respectivos valores decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976. § 2o A base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep é o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, conforme definido no caput e no § 1o. § 3o Não integram a base de cálculo a que se refere este artigo, as receitas: I - decorrentes de saídas isentas da contribuição ou sujeitas à alíquota zero; II - (VETADO); III - auferidas pela pessoa jurídica revendedora, na revenda de mercadorias em relação às quais a contribuição seja exigida da empresa vendedora, na condição de substituta tributária; IV - (Revogado pela Lei nº 11.727, de 2008); V - referentes a: a) vendas canceladas e aos descontos incondicionais concedidos; b) reversões de provisões e recuperações de créditos baixados como perda, que não representem ingresso de novas receitas, o resultado positivo da avaliação de investimentos pelo valor do patrimônio líquido e os lucros e dividendos derivados de participações societárias, que tenham sido computados como receita; VI - de que trata o inciso IV do caput do art. 187 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, decorrentes da venda de bens do ativo não circulante, classificado como investimento, imobilizado ou intangível; VII - decorrentes de transferência onerosa a outros contribuintes do Imposto sobre Operações relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS de créditos de ICMS originados de operações de exportação, conforme o disposto no inciso II do § 1o do art. 25 da Lei Complementar no 87, de 13 de setembro de 1996. VIII - financeiras decorrentes do ajuste a valor presente de que trata o inciso VIII do caput do art. 183 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976, referentes a receitas excluídas da base de cálculo da Contribuição para o PIS/Pasep; IX - relativas aos ganhos decorrentes de avaliação de ativo e passivo com base no valor justo; X - de subvenções para investimento, inclusive mediante isenção ou redução de impostos, concedidas como estímulo à implantação ou expansão de empreendimentos econômicos e de doações feitas pelo poder público; XI - reconhecidas pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura, cuja contrapartida seja ativo intangível representativo de direito de exploração, no caso de contratos de concessão de serviços públicos; XII - relativas ao valor do imposto que deixar de ser pago em virtude das isenções e reduções de que tratam as alíneas “a”, “b”, “c” e “e” do § 1o do art. 19 do Decreto-Lei no 1.598, de 26 de dezembro de 1977; e XIII - relativas ao prêmio na emissão de debêntures”. Depreende-se da leitura das Leis que a reversão de provisões não se enquadra na base de cálculo do Pis da Cofins em razão de, em regra, não constituir receita nova. Isto significa que quando a reversão da provisão se caracterizar como simples baixa de passivo, não se constituirá como receita e/ou faturamento. Entretanto, caso os valores provisionados correspondam a uma obrigação tributária, não adimplida no momento da ocorrência do fato gerador, tem-se que sua baixa acaba por configurar receita nova, apta a sofre a incidência de Pis e da Cofins. O ponto central, portanto, é verificar se no momento da constituição da provisão ou da obrigação os valores “provisionados” foram, ou não, efetivamente sujeitos à incidência tributária da Pis e da Cofins. Em síntese, saber se, por terem sido ofertados à tributação no momento oportuno, o contribuinte efetivamente constituiu provisão ou se, na prática, constituiu obrigação tributária, que por motivos diversos foi diferida. Pois bem. Consta do relatório fiscal anexado como Id 4142695, que a contribuinte “não ofereceu à tributação das contribuições para o PIS e COFINS as receitas decorrentes da baixa de dívidas de IPI, contabilizadas em conta de passivo no grupo de obrigação tributária sob o título de "IPI (a partir de 17/11/1997)", por perda do direito do fisco em cobrá-las (decadência).” Informa o fisco que a “contabilização pelo contribuinte do IPI incidente na venda de açúcar, no ano de 2003, era feito debitando-se o IPI em conta de resultado, sob o título "(-) IPI s/Açúcar" (vide Anexo V do Relatório de Fiscalização), e creditando-se a conta de IPI a recolher do passivo "IPI (a partir de 17/11/1997)" (vide Anexo IV do Relatório de Fiscalização). Portanto, o IPI incidente na venda de açúcar foi deduzido na apuração do lucro líquido e não foi adicionado na determinação do lucro real, conforme se depreende do exame da Demonstração do Lucro Real constante da DIPJ ano-calendário 2003 às fls. 12014 a 12017, ficando demonstrado não se tratar de provisão, mas de uma verdadeira obrigação de IPI perante o fisco.” E prossegue “As receitas obtidas com a baixa das obrigações do IPI a pagar deveriam ter sido oferecidas à tributação das contribuições para o PIS e COFINS assim como foram oferecidas à tributação do IRPJ.” No presente caso, há extinção de um passivo (obrigação) sem o desaparecimento concomitante de um ativo, de igual ou superior valor, constituindo um acréscimo patrimonial. Logo, a baixa da dívida há de ser reconhecida como nova receita.” Do Livro Diário do ano de 2003, anexado nos Id’s 4149054 e 4149055, o contribuinte fez constar no campo das obrigações tributárias “IPI a partir de 17.11.1997”. Portanto, o tratamento contábil dado pelo contribuinte a essa rubrica era o de obrigação tributária e não de simples provisão. A seu turno, no LALUR do exercício 2009 (Id 4142829), a contribuinte fez constar provisão de IPI posicionado para aquele ano. Veja-se que, neste caso, o tratamento contábil atribuído foi expressamente o de “provisão”. No mesmo ano (2009), o contribuinte creditou IPI sob a rubrica “BAIXA PROV. IPI POR PRESCRIÇAÕ REFERENTE 2003”, conforme se extrai do Livro Razão. Ao mesmo tempo, o contribuinte afirma que, se assim fosse considerada, haveria bis in idem, pois quando da saída da cana-de-açúcar, no período de 2003, não houve destaque do IPI na nota, de sorte que toda a receita foi ofertada à tributação. Nesse ponto, é preciso lembrar como se realiza o cálculo do IPI a ser recolhido. Ao contrário do ICMS, por exemplo, que não está embutido no preço do produto numa operação de venda, e que, por isso, acaba por ser calculado “por dentro”, o IPI é cobrado separadamente na Nota Fiscal, o que impacta diretamente o preço de venda. Lembre-se, também, que nem toda operação de industrialização está sujeita à incidência de IPI. E que mesmo quando há incidência tributária na operação é preciso verificar o que foi pago nas operações anteriores, dado que se trata de imposto não cumulativo. Como regra, a base de cálculo do IPI corresponde ao valor da venda, devendo o contribuinte, entretanto, verificar o Código da Situação Tributária relativa à operação. Ou seja, cada operação tem uma lógica de incidência tributária específica. Nesse contexto, o IPI só irá incidir em situações específicas de acordo com a regras tributárias previamente estabelecidas. Assim é que em toda saída de produto industrializado sujeito à incidência de IPI o cálculo do montante devido é feito aplicando-se a alíquota sobre a base de cálculo prevista. Tal situação, contudo, não se verifica quando se tratar de saída isenta; não tributada; imune ou com suspensão tributária. No caso dos autos, o contribuinte, de fato, não chegou, efetivamente, a ofertar o IPI que seria devido à tributação, pois se valeu de alíquota zero nas operações realizadas. Observe-se que em face do trânsito em julgado da sentença favorável à União, os valores então provisionados, em tese, deveriam ter revertido para pagamento do IPI devido nas operações respectivas. Tal situação somente não ocorreu porque houve o reconhecimento de decadência. Ora, na verdade havia uma obrigação tributária, ainda não definitivamente constituída, mas esta foi fulminada pela decadência. Nesse contexto, resta evidenciado que os valores respectivos ingressaram como receita nova em suas operações, já que não houve cobrança efetiva no momento do fato gerador. Acrescente-se que a receita se materializa não apenas por conta dos ingressos decorrentes de vendas, mas também se caracteriza quando há aumento do ativo ou diminuição do passivo (o que se verifica nos autos). Ademais, o fato de tais valores terem sido lançados no “Passivo Exigível a Longo Prazo” justamente reforça o entendimento de que sua reversão implicou em receita. Nesse ponto, discordo das conclusões do laudo pericial. É obvio que a tributação do Pis e da Cofins foi realizada oportunamente, tendo como base a receita da época. Mas não houve incidência de IPI na operação que pudesse justificar o aumento dos preços finais de venda e eventual recolhimento a maior de Pis e Cofins. Observe-se, apenas para fins de argumentação: numa Nota Fiscal de Venda, no valor de RS 100,00, na qual se cobrasse 5% de IPI, o recolhimento de IPI deveria ser de RS 5,00 (salvo deduções legais e das operações anteriores). Já numa Nota Fiscal de Venda, no valor de RS 100,00, na qual se informe a aplicação de alíquota zero, por força de decisão judicial, nenhum recolhimento de IPI seria realizado. Em ambas as situações, não haveria qualquer alteração nos valores tributados de Pis e de Cofins (salvo se o valor de venda fosse diverso). Não é isto de que se trata. A questão é saber se os valores então provisionados para o pagamento, no momento de sua reversão contábil, configuram, no caso concreto, receita nova. E, como já exposto, entendo que sim. Assim, tais valores devem ser ofertados à tributação no momento em que esta reversão ocorreu e não lá atrás, posto que naquele momento anterior não havia efetivamente incidência de IPI, dado que se tratava de alíquota zero. Ora, as irregularidades que teriam dado azo à lavratura do AI vergastado remontam ao período de 01/2009 a 12/2009, na apuração e recolhimento do PIS e da COFINS, quando a autora reverteu a provisão do IPI, à vista da caducidade. Neste ponto, não há dúvida de que as receitas obtidas com a baixa das obrigações do IPI a pagar deveriam ter sido oferecidas à tributação das contribuições para o PIS e COFINS, assim como foram oferecidas à tributação do IRPJ. A autora, por seu turno, não ofereceu apontada receita à tributação do PIS e da COFINS, o que justificou o lançamento de ofício para cobrança apuradas pelo fisco. Por fim, tenho que as alegações apresentadas pela parta autora, assim como as conclusões apontadas pela perícia técnica produzida nos autos, no sentido de que os valores devidos relativos ao PIS e a COFINS já foram devidamente pagos por ocasião das vendas, ou seja, no período de 01/2003 a 12/2003, não merecem acolhimento. Isto porque, na ocasião da venda dos produtos sobre os quais incidiria o IPI, que não foi destacado e nem declarado pela parte autora, ainda não havia ocorrido a materialidade das contribuições ao PIS e à COFINS, objeto do auto de infração ora questionado, até porque tal incidência somente veio a ocorrer com a extinção do passivo (decadência do IPI), que resultou no acréscimo patrimonial em favor da autora. Com efeito, as vendas respectivas foram feitas com alíquota zero (por força de decisão judicial autorizativa), de tal forma que não se estava apenas provisionando, mas constituindo verdadeira obrigação tributária. 3. Dispositivo
Diante do exposto, na forma da fundamentação supra JULGO IMPROCEDENTE o pedido, extinguindo o presente feito com resolução do mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Novo Código de Processo Civil. Imponho à parte autora o dever de arcar com as custas decorrentes e pagar honorários advocatícios, os quais fixo em 10% sobre o valor da causa. Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, independentemente de ulterior despacho. Publique-se. Intime-se