Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: ENERGIA PARTNERS - ENGENHARIA LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: THAIS FOLGOSI FRANCOSO - SP211705-A
APELADO: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, ENERGIA PARTNERS - ENGENHARIA LTDA. Advogado do(a)
APELADO: THAIS FOLGOSI FRANCOSO - SP211705-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023390-87.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
APELANTE: ENERGIA PARTNERS - ENGENHARIA LTDA., UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELANTE: THAIS FOLGOSI FRANCOSO - SP211705-A
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APELADO: THAIS FOLGOSI FRANCOSO - SP211705-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
embargado: “TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ISS DESTACADOS NAS NOTAS FISCAIS. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO PIS E COFINS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. 1. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. 2. Tem a parte impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do seu estabelecimento, uma vez que apresenta mesma sistemática de arrecadação do ICMS. 3. Inaplicável ao ISS a modulação temporal nos autos do RE nº 574.706, pois a modulação de efeitos das decisões do E. Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. Enquanto não houver expresso pronunciamento da E. Corte Suprema a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN, qual seja, a prescrição quinquenal. 4. Deverão ser observadas as limitações impostas pela lei em vigor no momento do ajuizamento da ação (art. 74 da Lei nº 9.430/97 e alterações, e art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670, de 30/05/18) e a atualização monetária, será pela Taxa Selic, incidente desde a data do pagamento indevido, na forma prevista no artigo 39, §4º, da Lei nº 9.250/95. 5. Revejo posicionamento anterior e passo a adotar a orientação firmada pelo E. Supremo Tribunal Federal, a fim de consignar a impossibilidade da utilização da via administrativa para restituição de indébito fiscal reconhecido judicialmente, mantido o direito à compensação de acordo com os critérios apontados e a expedição de precatório/requisitório nos moldes do Tema 831 do E. STF. 6. Apelo da União e remessa oficial providos em parte. Apelo da impetrante provido.” A embargante, em suas razões, alega que o v. acórdão foi omisso, pois a exclusão do ISS não se encontra abrangido pelo julgamento proferido pelo E. STF no RE nº 574.706, sendo que o C. STJ já se pronunciou em sede de Recurso Especial Repetitivo nº 1.330.737 pela sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. Requer, por fim, a suspensão do feito até o julgamento do RE nº 592.616 (tema nº 118). Por fim, requer o prequestionamento da matéria para fins de interposição de recurso especial ou extraordinário. Intimada, a parte embargada deixou de se manifestar (ID 292312365). É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023390-87.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
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APELADO: THAIS FOLGOSI FRANCOSO - SP211705-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Como é cediço, os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, somente têm cabimento nos casos de obscuridade ou contradição (inc. I), de omissão (inc. II) ou de erro material (inc. III). No caso, à evidência, o v. acórdão embargado não se ressente de qualquer desses vícios. Da simples leitura da ementa acima transcrita, verifica-se que o julgado abordou todas as questões debatidas pelas partes e que foram explicitadas no voto condutor. Conforme o disposto no v. acórdão, o Plenário do E. Supremo Tribunal Federal (STF), no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706-PR, com repercussão geral reconheceu que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS. Tema nº 69: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". Necessário destacar que, no julgamento dos embargos de declaração, opostos pela União Federal no referido RE nº 574.706/PR, a decisão restou assim consolidada, verbis: "TRIBUNAL PLENO Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux." Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF; destacou-se) Assim sendo, repise-se, tem a impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS o valor integral do ISS destacados nas notas fiscais de saída do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. O entendimento aplicado ao ICMS deve ser estendido ao ISS uma vez que tais tributos apresentam a mesma sistemática de arrecadação, quanto a impossibilidade da sua inclusão na base de cálculo do PIS e da COFINS. No entanto, considero inaplicável ao ISS a modulação temporal acima referida pois a modulação de efeitos das decisões do egrégio Supremo Tribunal Federal é providência excepcional, devendo ser interpretada e compreendida restritivamente. Vale dizer, a modulação trazida nos autos do RE nº 574.706 tratou especificamente do ICMS que aquela Colenda Corte modulou os efeitos considerando a data do julgamento. A discussão relativa ao ISS, ainda que verse sobre a mesma tese aplicada ao ICMS, ainda não foi encerrada, pendendo de apreciação o RE nº 592.616. Não se pode descartar que o e. Supremo Tribunal Federal, adote os mesmos critérios de modulação quanto ao marco temporal trazido no RE nº 574.706. Desse modo, enquanto não houver expresso pronunciamento do e. Supremo Tribunal Federal a respeito da modulação quanto ao ISS, prudente aplicar a regra geral prevista no CTN. Ademais, entendo descabido o pleito de suspensão do feito relativo ao pedido de ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, já que inexiste qualquer determinação nesse sentido no andamento do feito. É sabido que “o STF reconheceu a existência de repercussão geral na questão alusiva à inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS em 10/10/2008 (Tema n° 118 leading case: RE nº 592.616), todavia ainda não analisou o mérito da controvérsia. Por outro lado, filio-me ao entendimento existente nesta E. Corte no sentido de que não houve qualquer vedação oriunda daquela Corte Superior no que concerne à sua apreciação pelos demais órgãos judiciários do País” (3ª Turma, ApReeNec - APELAÇÃO /REEXAME NECESSÁRIO - 5017089-32.2018.4.03.6100, Rel. Desembargador Federal CECILIA MARIA PIEDRA MARCONDES, julgado em 19/12/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 10/01/2020). No que se refere aos dispositivos que se pretende prequestionar, quais sejam, artigos 489, §1º, IV a VI, 926, 927, III, §3º, 1.039 e 1.040, II, III, do CPC, 27 da Lei nº 9.868/1999, artigos 109 e 110 do CTN, art. 3º da LC nº 7/1970, art. 2º da LC nº 70/1991, art. 12, §1º, III e §5º do Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 3º da Lei nº 9.718/1998, art. 1º da Lei 10.637/2002 e art. 1º da Lei 10.833/2003, artigos 195, I, b, 150, I e 145, §1º, da CF, tais regramentos não restaram violados, sendo inclusive despicienda a manifestação sobre todo o rol, quando a solução dada à controvérsia posta declinou precisamente o direito que se entendeu aplicável à espécie. No mais, pretende a embargante ou rediscutir matéria já decidida, o que denota o caráter infringente dos presentes embargos, ou, a título de prequestionamento, que esta E. Corte responda, articuladamente, a quesitos ora formulados. Ora, desconstituir os fundamentos do acórdão embargado implicaria, “in casu”, em inevitável reexame da matéria, incompatível com a natureza dos embargos declaratórios. A respeito, trago à colação aresto citado por Theotônio Negrão em “Código de Processo Civil e Legislação Processual em Vigor”, Editora Saraiva, 35ª ed., 2003, p. 593, “in verbis”: “Os embargos de declaração não constituem recurso idôneo para corrigir os fundamentos de uma decisão (Bol AASP 1.536/122).” Sob outro aspecto, o julgador não está adstrito a examinar, um a um, todas as normas legais ou argumentos trazidos pelas partes, bastando que decline fundamentos suficientes para lastrear sua decisão (RSTJ 151/229, TRF/3ªR, Proc. 93.03.028288-4, 4ª T., DJ 29.04.1997, p. 28722 e RJTJESP 115/207). Ainda assim, é preciso ressaltar que o v. acórdão embargado abordou todas as questões apontadas pela ora embargante, inexistindo nele, pois, qualquer contradição, obscuridade, omissão ou erro material. Por fim, o escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 4ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5023390-87.2021.4.03.6100 RELATOR: Gab. 14 - DES. FED. MARCELO SARAIVA
Trata-se de embargos de declaração (ID 292001086) opostos pela União Federal (Fazenda Nacional), em face de v. acórdão (ID 290998002) que, por unanimidade, deu parcial provimento ao recurso de apelação da União Federal e à remessa oficial para afastar a possibilidade de restituição administrativa e deu provimento ao recurso de apelação da impetrante para aplicar a prescrição quinquenal no tocante à compensação. O v. acórdão foi proferido em sede de mandado de segurança impetrado por Energia Partners Engenharia Ltda., em face de ato do Delegado da Delegacia de Administração Tributária da Receita Federal em São Paulo, objetivando obter provimento jurisdicional que determine a exclusão do ISSQN da base de cálculo da contribuição ao PIS e COFINS, bem como, o reconhecimento do direito de compensar/restituir os valores recolhidos a maior, nos últimos 5 anos. Para melhor compreensão, transcreve-se a ementa do v. acórdão
Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto. E M E N T A PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO OU CONTRADIÇÃO NÃO EXISTENTE. CARÁTER INFRINGENTE. IMPOSSIBILIDADE. 1. Não existindo no acórdão embargado omissão, contradição ou erro material a serem sanados, rejeitam-se os embargos opostos sob tais fundamentos. 2. Os embargos de declaração objetivam complementar as decisões judiciais, não se prestando à impugnação das razões de decidir do julgado. 3. O escopo de prequestionar a matéria para efeito de interposição de recurso especial ou extraordinário perde a relevância, em sede de embargos de declaração, se não demonstrada a ocorrência de qualquer das hipóteses previstas no artigo 1.022, incisos I, II e III, do Código de Processo Civil. 4. Embargos rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, Na sequência do julgamento, após o voto da Des. Fed. LEILA PAIVA, na forma do artigo 942 do CPC, foi proferido o seguinte resultado: a Quarta Turma, à unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Des. Fed. MARCELO SARAIVA (Relator), com quem votaram o Des. Fed. WILSON ZAUHY, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, a Des. Fed. MÔNICA NOBRE e a Des. Fed. LEILA PAIVA. A Des. Fed. MÔNICA NOBRE e a Des. Fed. LEILA PAIVA votaram na forma do art. 260, § 1° do RITRF3. Ausente, nesta sessão, o Des. Fed. ANDRÉ NABARRETE, por motivo de licença-médica., nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado. MARCELO SARAIVA DESEMBARGADOR FEDERAL