Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCOS MESSIAS MOREIRA Advogado do(a)
APELADO: MARCUS ANTONIO COELHO - SP191005-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006871-93.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCOS MESSIAS MOREIRA Advogado do(a)
APELADO: MARCUS ANTONIO COELHO - SP191005-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Sr. Juiz Federal Convocado Marcus Orione (Relator):
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: MARCOS MESSIAS MOREIRA Advogado do(a)
APELADO: MARCUS ANTONIO COELHO - SP191005-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Nos termos do artigo 1.011 do CPC,
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006871-93.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE
Trata-se de apelação de sentença que extinguiu o feito em relação aos períodos de 16/11/1988 a 05/03/1997 e de 19/11/2003 a 14/07/2010, posto que já reconhecido como especial administrativamente, e julgou procedente o pedido formulado em ação previdenciária para reconhecer como atividade especial os períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003 e de 15/07/2010 a 31/12/2018. Consequentemente, condenou o réu a converter o benefício NB:42/1821144756 em aposentadoria especial, compensando-se as parcelas já recebidas, desde a DER em 31/12/2018, fazendo jus ao pagamento dos atrasados devidos desde a DIB. Os valores atrasados deverão ser acrescidos de correção monetária desde o dia em que deveriam ter sido pagos e de juros de mora a partir da citação, ambos calculados nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor. Condenou o INSS em honorários advocatícios de sucumbência, devidos na forma do caput do art. 85 do CPC/2015, fixados no patamar mínimo que tratam os incisos I a V do parágrafo 3º desse mesmo artigo, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, conforme tese firmada na decisão no Tema 1.050 do STJ. Custas na forma da lei. Com o trânsito em julgado e cumprida a determinação por parte da autarquia ré, deverá a parte autora afastar-se das atividades consideradas nocivas à saúde, sob pena de cancelamento do benefício, nos termos do art. 57, parágrafo 8º, da Lei 8.213/91. Em sua apelação, o INSS, preliminarmente, requer que a sentença seja submetida ao reexame necessário e revogação da justiça gratuita. No mérito, insurge-se contra o reconhecimento da especialidade nos períodos delimitados em sentença, vez que tais atividades exercidas pela parte autora não permitem concluir exposição a agentes nocivos, dada a utilização de EPI eficaz, além da extemporaneidade do laudo, que deve ser desconsiderado, e que não foram observados os critérios de aferição de ruído previstos na NHO 01 da Fundacentro, e a necessidade de apresentação de autodeclaração. Subsidiariamente, requer que o termo inicial dos efeitos financeiros da condenação seja fixado na data do laudo pericial, seja observado quanto à correção monetária e juros de mora os termos determinados pelo art. 3.º da Emenda Constitucional 113/2021, e a redução dos honorários advocatícios. Prequestiona a matéria para fins recursais. Com apresentação de contrarrazões pela parte autora, vieram os autos a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006871-93.2019.4.03.6104 RELATOR: Gab. 35 - JUIZ CONVOCADO MARCUS ORIONE recebo o recurso interposto pelo INSS. Da remessa oficial Assiste razão ao réu, aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas. Do pedido de revogação dos benefícios da assistência judiciária gratuita. Ao se irresignar contra a concessão dos benefícios da justiça gratuita, o réu deverá provar a inexistência dos requisitos para o seu deferimento. Observo, todavia, que a parte ré não apresentou prova/fato novo capaz de demonstrar a possibilidade da parte autora em arcar com as custas processuais. Ademais, em relação ao momento da impugnação, a doutrina aponta que essa "deve ser feita na resposta da peça na qual foi feito o requerimento - portanto, se o pedido foi feito na petição inicial, a impugnação deve vir na contestação; se feito na contestação, a impugnação deve vir na réplica e assim por diante (...)". (Código de Processo Civil Comentado, Nelson Nery Junior, Rosa Maria de Andrade Nery, 16ª edição, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2016, p. 526). No caso em tela, os benefícios da assistência judiciária gratuita foram concedidos no momento da apreciação da petição inicial, não tendo o réu ofertado a devida impugnação por ocasião da apresentação da contestação, configurando-se clara preclusão temporal. Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 14.12.1966, titular do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB:42/1821144756, DIB 31.12.2018, Carta de Concessão - Id.270320439 - Pág. 3-4), o reconhecimento da especialidade de períodos declinados na exordial. Consequentemente, requer a conversão do benefício de que é titular em aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo ou a revisão de sua renda mensal inicial. Importa anotar que o INSS reconheceu administrativamente o exercício de atividade especial nos períodos de 16/11/1988 a 05/03/1997, 19/11/2003 a 14/07/2010, conforme reconhecimento administrativo (Id.270320560 - Pág. 4-5), restando, pois, incontroversos. No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003. Com o objetivo de comprovar o exercício de atividade especial, o autor trouxe a íntegra do Processo Administrativo, e Laudo Pericial Judicial produzido no curso da presente demanda, em primeira instância, para viabilizar a análise do pedido das especialidades. No caso em apreço, foi realizada perícia judicial, em setembro de 2020, tendo o Sr. Expert, por meio de inspeção in loco, na empresa Petróleo Brasileiro S.A - Petrobrás, concluído que o interessado no período de 16/11/1988 até 30/12/2018, laborou submetido ao agente nocivo ruído com intensidade de 91,3 decibéis, acima dos limites estabelecidos pela legislação trabalhista e previdenciária, além de constar que sua atividade envolvia exposição a hidrocarbonetos aromáticos e outros composto de carbono, inclusive benzeno, nos termos do Anexo 13 da Norma Regulamentadora nº 15, e do Decreto nº 3.048/99. Assim, devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos de 06/03/1997 a 18/11/2003, 15/07/2010 a 31/12/2018, exposta a ruído de 91,3 decibéis, em níveis superiores aos limites de tolerância de 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1), e em razão do contato com hidrocarboneto aromáticos, agente nocivo previsto nos códigos 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999. Saliento que as aferições vertidas no laudo pericial devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica do Perito Judicial, bem como baseada nas atividades e funções exercidas pelo autor, tendo sido emitido por profissional habilitado equidistante das partes, não tendo as partes demonstrado qualquer vício a elidir suas conclusões. Ademais, verifica-se que a prova técnica foi realizada no presente caso justamente para que qualquer inconsistência fosse sanada no PPP e o autor não tivesse seu direito cerceado. Nos termos do §4º do art.68 do Decreto 3.048/1999, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. De outro giro, o fato de o laudo ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. Outrossim, a ausência de indicação de histograma ou memória de cálculo não elide as conclusões vertidas no formulário previdenciário. Nesse sentido, é o entendimento desta Corte: Quanto à ausência de histograma ou memória de cálculo - metodologia e procedimento da NH0l da fundacentro, deve ser expendido raciocínio similar em relação à idoneidade dos PPP's. Afinal, o empregado não pode ser prejudicado pela incúria do empregador, uma vez que, verificado o labor em condições insalubres e periculosas, compete à empregadora a emissão do PPP, nos termos do disposto no artigo 58, §4º, da Lei 8.213/91 e artigo 68, §6º, do Decreto 3.048/99 (AC n. 0031607-94.2014.4.03.9999/SP, TRF3, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. Luiz Stefanini, DJ 24.04.2019, DJ-e 17.06.2019). No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que, na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. Já relativamente a agentes químicos, biológicos, entre outros, pode-se dizer que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pelo autor demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária; normalmente todas as profissões, como a do autor, há multiplicidade de tarefas, que afastam a afirmativa de utilização do EPI em toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente. Também deve ser desconsiderada a informação de utilização do EPI quanto ao reconhecimento de atividade especial dos períodos até a véspera da publicação da Lei 9.732/98 (13.12.1998), conforme o Enunciado nº 21, da Resolução nº 01 de 11.11.1999 e Instrução Normativa do INSS n.07/2000. Saliento, ainda, que os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, os quais regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário. Somados os períodos de atividades especiais objeto da presente ação, aos demais especiais incontroversos, o falecido autor totaliza 30 anos, 1 mês e 16 dias de atividade exclusivamente especial até a data 31.12.2018, conforme contagem em planilha, que ora se acolhe, inserida na sentença, suficiente à concessão de aposentadoria especial. Destarte, a parte autora faz jus à conversão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em especial com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado nos termos do artigo 29, inciso II, da Lei 8231/91, com a redação dada pela Lei 9876/99. Mantido o termo inicial da conversão do benefício na data do requerimento administrativo formulado em 31.12.2018, conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Não há que se falar em prescrição quinquenal, uma vez que o ajuizamento da ação deu-se em setembro/2019. Quanto à data base para o cálculo da renda mensal inicial, cabe destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária. Insta salientar, ainda, que "..Há determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...". Como se vê, a controvérsia firmada pelo e. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data base de cálculo da RMI. Portanto,
no caso vertente, o termo inicial da conversão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo (31.12.2018). Todavia, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma. Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, devendo ser observado o disposto no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, conforme Resolução nº 784/2022-CJF, de 08/08/22, que alterou o Manual de Orientação para os Cálculos na Justiça Federal. Cabe consignar, outrossim, que eventual necessidade de apresentação de autodeclaração será feita junto ao juízo de primeiro grau. Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), porém devem reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). As diferenças em atraso serão resolvidas em liquidação de sentença, descontando-se os valores recebidos administrativamente.
Diante do exposto, acolho a preliminar arguida pelo INSS de conhecimento da remessa oficial, porém rejeito a preliminar de revogação da justiça gratuita e, no mérito, dou parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial, tida por interposta, para determinar que a correção monetária, juros de mora e honorários advocatícios observem a forma retroexplicitada, e esclarecer que o termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema repetitivo n. 1.124/STJ, dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado. Determino que, independentemente do trânsito em julgado, comunique-se ao INSS (Gerência Executiva), a fim de determinar a imediata conversão, em favor do autor, MARCOS MESSIAS MOREIRA, do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB:42/1821144756), em APOSENTADORIA ESPECIAL, com data de início - DIB em 31.12.2018, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, tendo em vista o "caput" do artigo 497 do CPC. É como voto. E M E N T A PROCESSO CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. REVISIONAL. REMESSA OFICIAL TIDA POR INTERPOSTA. PRELIMINAR ACOLHIDA. REVOGAÇÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. PRELIMINAR REJEITADA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO CONVERTIDA EM APOSENTADORIA ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS. CONTINUIDADE LABORATIVA. LAUDO PERICIAL. TERMO INICIAL. EFEITOS FINANCEIROS. APLICAÇÃO TEMA n° 1.124 STJ. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA DE URGÊNCIA IMPLANTAÇÃO. I - Aplica-se ao caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ. II - No caso em tela, os benefícios da assistência judiciária gratuita foram concedidos no momento da apreciação da petição inicial, não tendo o réu ofertado a devida impugnação por ocasião da apresentação da contestação, configurando-se clara preclusão temporal. III - No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. IV - Devem ser mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade dos períodos em que o interessado esteve exposto em níveis superiores aos limites de tolerância de 90 dB entre 06.03.1997 a 18.11.2003 (Decreto nº 2.172/1997 - código 2.0.1) e de 85 dB a partir de 19.11.2003 (Decreto nº 3.048/1999 - código 2.0.1), e em razão do contato com hidrocarboneto aromáticos, agente nocivo previsto nos códigos 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999. V - O autor faz jus à conversão de seu benefício originário em aposentadoria especial. VI - O termo inicial da conversão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser fixado na data do requerimento administrativo. VII - Em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema repetitivo n. 1.124/STJ, a sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma. VIII - Os juros de mora e a correção monetária serão calculados de acordo com as disposições do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, devendo ser observado o disposto no artigo 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, conforme Resolução nº 784/2022-CJF, de 08/08/22, que alterou o Manual de Orientação para os Cálculos na Justiça Federal. IX - Eventual necessidade de apresentação de autodeclaração será feita junto ao juízo de primeiro grau. X - Os honorários advocatícios devem ser apurados em liquidação de sentença, tendo por base as disposições contidas nos §§ 2º, 3º e 4º, inciso II, do art. 85, do CPC, incidentes sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, nos termos da Súmula 111, do E. STJ. XI - Nos termos do artigo 497 do Novo CPC, determinada a imediata implantação do benefício. XII - Preliminar acolhida em relação à remessa oficial. Preliminar rejeitada quanto à revogação da justiça gratuita. Apelação do INSS e remessa oficial, tida por interposta, parcialmente providas. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Décima Turma do Tribunal Regional Federal da 3ª Região, por unanimidade, acolher a preliminar de remessa oficial e rejeitar a preliminar de revogação da justiça gratuita e, no mérito, dar parcial provimento à sua apelação e à remessa oficial, tida por interposta, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.