Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: EDNA DE AZEVEDO NAKAKUBO Advogados do(a)
AUTOR: FABIANO DA SILVA DARINI - SP229209, HENRIQUE AYRES SALEM MONTEIRO - SP191283
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Tipo A SENTENÇA A parte autora formula, em face do INSS, pedido de concessão de benefício previdenciário, a saber: TIPO DE BENEFÍCIO: Aposentadoria por Tempo de Contribuição (Espécie 42) NÚMERO DO BENEFÍCIO PLEITEADO: 195.712.872-8 DATA DO PEDIDO ADMINISTRATIVO: 13.07.2020 Segundo informa, o benefício não foi concedido pelo INSS, em razão do seguinte interregno de tempo de serviço/contribuição, ora controvertido: a – 04.04.1995 a 12.11.2019 (tempo especial). Cumula, também, pedido de condenação do demandado no pagamento dos danos morais que entende ter sofrido em virtude na negativa de concessão do benefício almejado. Contestação (ID 44544403) arguindo preliminar de prescrição quinquenal e, no mérito, pugnando pela improcedência da pretensão. Produzida a prova pericial técnica requerida pela parte demandante (ID 262905347, complementado no ID 286695096). É o sucinto relato. 2. No que diz respeito à prescrição, assinalo que o art. 103 da Lei n. 8.213/91, na redação vigente, dada ao caput pela Lei n. 10.839/2004, e ao parágrafo único pela Lei n. 9.528/97, dispõe: Art. 103. É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo. Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil. A questão já foi decidida pelo Superior Tribunal de Justiça, tornando pacífico o entendimento de atuação da prescrição quinquenal nos benefícios previdenciários, conforme a Súmula n. 85: “Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.” Desta maneira, considerando que a ação foi proposta em 30.11.2020 e o benefício almejado foi requerido em 13.07.2020, eventual procedência da pretensão de concessão de benefício não implicará parcelas prescritas. 3. Na medida em que a demanda envolve o reconhecimento de tempo especial, faço as seguintes observações acerca desta matéria. A delineação do tempo de serviço como especial deve absoluta observância à legislação da época do trabalho prestado. Em outras palavras, se o trabalhador, por exemplo, em 1980 prestou serviços tidos como especiais pela legislação da época, especial deve ser considerado o seu tempo de serviço. Normas que posteriormente preceituem a sua natureza comum não retroagem para alterar o seu tempo especial, já incorporado ao patrimônio jurídico de segurado do RGPS e que deverá ser considerado, quando do pedido de benefício. Isto é, o trabalhador que, realmente, possui tempo especial, tem direito adquirido a utilizá-lo, como tempo especial, no momento em que for requerer seu benefício previdenciário. Pretender transformar o tempo especial, já adquirido pelo segurado, em tempo comum significa evidente desrespeito ao direito adquirido e ao sistema constitucional de previdência social, na medida em que agrava, injustificadamente, a situação do trabalhador. Se existe o tempo especial, houve trabalho exercido em condições de prejuízo à saúde e à integridade física do trabalhador, de modo que o “tempo especial” deve valer mais que o “tempo comum”. Igualar tempo especial ao comum seria desrespeito ao princípio da isonomia e, por conseguinte, afronta à CF/88. Em suma, no caso em apreço, verificam-se quais os tempos efetivamente tidos, pela legislação já apontada, contemporânea à prestação do serviço, como especiais, para fins da concessão do benefício pleiteado. A categoria profissional do trabalhador e o agente agressivo que ensejam a caracterização do tempo especial sempre foram arrolados em ato do Poder Executivo, por determinação expressa da legislação previdenciária: Previa a Lei n. 3.807/60: “Art. 31. A aposentadoria especial será concedida ao segurado que, contando no mínimo 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços, que, para esse efeito, forem considerados penosos, insalubres ou perigosos, por Decreto do Poder Executivo.” Também, o Decreto 77.077/76: “Art 38. A aposentadoria especial será devida ao segurado que, contando no mínimo 60 (sessenta) contribuições mensais, tenha trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos pelo menos, conforme a atividade profissional, em serviços que para esse efeito sejam considerados penosos, insalubres ou perigosos, por decreto do Poder Executivo, observado o disposto no artigo 127.” Assim, nos moldes do artigo 31 da Lei n. 3.807/60 e do artigo 38 do Decreto n. 77.077/76, a caracterização do tempo especial dependia da atividade profissional exercida ou do agente agressivo encontrarem-se relacionados nos Decretos do Poder Executivo. Até 28.1.1979 vigorou o Decreto n. 53.831, de 25.3.1964 e, após esse período até 5.3.1997, os Anexos I e II do Decreto n. 83.080, de 24.1.1979, publicado em 29.1.1979 (art. 295 do Decreto n. 357, de 7.12.1991, e art. 292 do Decreto n. 611, de 21.7.1992). Não havendo caracterização da atividade profissional nas ocupações previstas nos anexos aos Decretos nn. 53.831/64 e 83.080/79, poderia ser considerado o tempo especial, caso houvesse enquadramento nos agentes nocivos relacionados naqueles normativos. Este entendimento vigorou até a Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, que dispôs: “Art. 57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei.... § 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. § 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício....” Assim, após esta Lei, o tempo especial exige caracterização da “exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física” previstos nos anexos aos Decretos: - Até 5.3.1997: Decreto n. 83.080, de 28.1.1979. - Até 6.5.1999: Decreto n. 2.172, de 5.3.1997. - Até 18.11.2003: Decreto n. 3.048, de 6.5.1999. - A partir desta data: Decreto n. 4.882, de 18.11.2003. Em síntese, tratando-se de tempo especial, a prova deste, até o advento da Lei n. 9.032/95, poderia ser feita pela comprovação da função desempenhada ou da ocorrência do agente agressivo do ambiente de trabalho, desde que ambos estivessem arrolados nos decretos que regulamentam a matéria. Após a Lei n. 9.032/95, a prova é feita apenas com relação ao agente. Para demonstrar a existência do agente agressivo, necessário trabalho técnico. A caracterização do ambiente agressivo, no meu entendimento, depende de constatação efetivamente realizada por profissional especializado no assunto, Médico do Trabalho ou Engenheiro do Trabalho. Até 28.04.1995, consoante acima citado, era possível o enquadramento pela profissão. Após a Lei 9.032, de 28.4.1995, não era mais possível o enquadramento pela profissão, exigindo-se sempre a demonstração da ocorrência do ambiente agressivo. De 29.4.1995 a 5.3.1997, estava em vigor o Decreto n. 83.080. De 6.3.1997 a 6.5.1999, vigorava o Decreto n. 2.172, o qual é expresso quanto à necessidade do laudo: “Art. 66. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV deste Regulamento.... § 2°A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.” Desde 7.5.1999, vigora o Decreto n. 3.048, que instituiu, na redação do Decreto n. 4.032 de 26 de novembro de 2001, o Perfil Profissiográfico Previdenciário: “Art.68 A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.... § 2º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário denominado perfil profissiográfico previdenciário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho.” Com a edição da Lei n° 9.732/98, o artigo 58 da Lei nº 8.213/91 passou a ter a seguinte redação: “Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo § 1º A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho nos termos da legislação trabalhista.” (grifei) A norma em referência foi regulamentada pelo prefalado Decreto n. 3.048, de 07.05.1999, que, em seu artigo 68, inciso 7º, atribuiu ao Ministério da Previdência e Assistência Social competência para baixar instruções definindo os parâmetros para o enquadramento de agentes considerados nocivos para fim de aposentadoria especial, restando estabelecidos, para tanto, os critérios fixados na Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego que mencionou (NRs 7, 9 e 15). Com a publicação do Decreto n. 4.882, em 19.11.2003, restou estabelecido que a exposição passaria a ser aferida conforme as Normas de Higiene Ocupacional (NHO) da Fundação Jorge Duprat Figueiredo de Segurança e Medicina do Trabalho – FUNDACENTRO. Forte na legislação mencionada, o INSS editou sucessivas Instruções Normativas exigindo a apresentação de memória escrita da medição do agente ruído; a primeira delas, a IN/INSS/DC n. 57, de 10.10.2001, aplicável aos laudos realizados a partir da sua vigência. Desde 22.01.2015, vigente a IN/INSS/Pres n. 77, que assim cuida da questão: “Art. 280. A exposição ocupacional a ruído dará ensejo a caracterização de atividade exercida em condições especiais quando os níveis de pressão sonora estiverem acima de oitenta dB (A), noventa dB (A) ou 85 (oitenta e cinco) dB (A), conforme o caso, observado o seguinte: I - até 5 de março de 1997, véspera da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a oitenta dB (A), devendo ser informados os valores medidos; II - de 6 de março de 1997, data da publicação do Decreto nº 2.172, de 5 de março de 1997, até 10 de outubro de 2001, véspera da publicação da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser informados os valores medidos; III - de 11 de outubro de 2001, data da publicação da Instrução Normativa INSS/DC nº 57, de 10 de outubro de 2001, véspera da publicação do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003, será efetuado o enquadramento quando a exposição for superior a noventa dB (A), devendo ser anexado o histograma ou memória de cálculos; e IV - a partir de 01 de janeiro de 2004, será efetuado o enquadramento quando o Nível de Exposição Normalizado - NEN se situar acima de 85 (oitenta e cinco) dB (A) ou for ultrapassada a dose unitária, conforme NHO 1 da FUNDACENTRO, sendo facultado à empresa a sua utilização a partir de 19 de novembro de 2003, data da publicação do Decreto nº 4.882, de 2003, aplicando: a) os limites de tolerância definidos no Quadro do Anexo I da NR-15 do MTE; e b) as metodologias e os procedimentos definidos nas NHO-01 da FUNDACENTRO.” Ocorre que, conforme majoritária jurisprudência, a metodologia determinada pelo INSS para aferição do agente ruído (=obtenção pelo Nível de Exposição Normalizado) não se mostra aceitável, desde que exista nos autos prova técnica (citada no documento DSS-8030 ou no PPP) atestando que a parte autora tenha laborado em ambiente com nível de ruído acima do determinado nos Decretos antes mencionados, mesmo que tal conclusão seja resultado de outra metodologia adotada para a verificação do grau de intensidade do agente nocivo. Neste sentido, cito, dentre vários, o seguinte aresto (TRF3R – Apelação Cível n. 5003580-53.2018.4.03.6126): 6 - A legislação de regência não exige que a nocividade do ambiente de trabalho seja aferida a partir de uma determinada metodologia. O art. 58, § 1º, da Lei 8.213/91, exige que a comprovação do tempo especial seja feita por formulário, ancorado em laudo técnico elaborado por engenheiro ou médico do trabalho, o qual, portanto, pode se basear em qualquer metodologia científica. Não tendo a lei determinado que a aferição só poderia ser feita por meio de uma metodologia específica (Nível de Exposição Normalizado- NEN), não se pode deixar de reconhecer o labor especial pelo fato de o empregador ter utilizado uma técnica diversa daquela indicada na Instrução Normativa do INSS, pois isso representaria uma extrapolação do poder regulamentar da autarquia. Assim, adotando o posicionamento da jurisprudência majoritária, se acostado aos autos documento provando que, independentemente da metodologia adotada para mensuração da intensidade do ruído (NEN ou outra), esteve o trabalhador sujeito ao agente agressivo (=nível superior aos delimitados nos decretos antes referidos), deve ser beneficiado pelo tempo especial. Sem a referida prova técnica não há como concluir pela existência do ambiente de trabalho nocivo. Foi produzida a prova pericial requerida pelo demandante, sendo oportunizada às partes a indicação de assistente técnico e a manifestação acerca da conclusão a que chegou o perito. Feitas tais considerações teoréticas acerca do enquadramento do tempo especial, passo a analisar os períodos aqui controvertidos. 4. Sobre o período controvertido (04.04.1995 a 12.11.2019, laborado na empresa 3M do Brasil), destaco que a demandante apresentou, para comprovar o tempo especial, os PPPs IDs 42631713 (referente à própria demandante), 42631724 e 42631746 (relativos a outras seguradas), o laudo pericial 42631785, também em nome de outra segurada e o laudo pericial judicial ID 262905347, complementado no ID 286695096, produzido nestes autos. Acerca da prova emprestada, fica admitida e será considerada na formação do convencimento deste juízo, nos termos do artigo 372 do Código de Processo Civil. Nesse passo, verifico que, quanto ao laudo ID 42631735, não há identificação do setor em que as medições foram realizadas, de forma que resta inviabilizada sua utilização como prova para os fins pretendidos pela parte demandante. Acerca dos PPPs IDs 42631724 e 42631746, os setores em que as seguradas exerceram suas funções em cada período descrito não coincidem com os setores em que a demandante, segundo o PPP ID 42631713 e laudo pericial judicial ID 262905347, teria exercido suas atividades laborais, razão pela qual prejudicada a sua utilização como prova nestes autos. Realizada prova pericial (IDs 22905347 e 286695096), o perito concluiu que a demandante laborou exposta a ruído nas intensidades de 83,87 dB(A) de 04.04.1995 a 30.12.2006, e de 71,75 dB(A) no período de 01.01.2007 a 12.09.2022, valor inferior ao exigido pelas normas acima referidas para a época da prestação do serviço (=acima de 90 dB, segundo os Decretos nn. 83.080/79, 2.172/97 e no início da vigência do Decreto 3048/99, e depois, com o advento do Decreto n. 4.882/2003, 85 dB). Quanto aos agentes químicos, o perito esclareceu que a exposição não ocorreu de forma habitual e permanente, condição exigida para o reconhecimento do tempo especial. Acresça-se que, não tendo sido colacionado aos autos o laudo pericial que embasa o PPP ID 42631713, a aferição dos agentes realizada pelo perito do juízo deve prevalecer, sendo descabida a realização de nova perícia, conforme requerido pela parte demandante na petição ID 288356086, porque os vícios ali apontados na decisão ID 261112390 foram sanados pelos esclarecimentos prestados no ID 286695096. ASSIM: PERÍODO ESPECIAL NÃO RECONHECIDO. Uma vez que o período indicado na inicial não foi reconhecido como tempo especial para fim de aposentadoria, a contagem de tempo de contribuição realizada pelo INSS (ID 42631525, pp. 52-4) não merece reparo. 5. Neste ponto, pertinente analisar a questão de saber se o indeferimento do benefício pelo INSS teve, de fato, efeitos moralmente danosos para a parte autora que devam ser reparados pelo réu. A resposta é negativa. O dano moral indenizável consiste na dor moral e íntima real, no sofrimento, no constrangimento sério, no abalo de sentimento ou mágoa experimentados por uma pessoa, em decorrência de conduta ilícita de outrem. De outro lado não é passível de indenização o mero aborrecimento, corriqueiro e inerente à vida em sociedade. Deste modo, concluo que não há responsabilidade do réu em qualquer reparação em favor da parte autora. De fato, não entrevejo qualquer possibilidade de presunção de ter a parte autora ter sofrido prejuízo de ordem moral, de modo a ensejar a indenização pleiteada, em face da negativa de concessão de benefício. Há que se ter em mente que o INSS, tem o dever legal de exigir, para a concessão ou manutenção de benefício previdenciário ou assistencial, a comprovação do preenchimento dos requisitos legais. No caso dos autos, entendo que foi o procedimento adotado pela autarquia. A respeito dos temas aqui tratados, à guisa de ilustração, confiram-se os julgados que seguem. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO. ARTIGO 557, § 1º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. AÇÃO DE APOSENTADORIA POR IDADE. DANOS MORAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS FIXADOS EM 10% SOBRE O VALOR DA CONDENAÇÃO. 1- O fato de a autarquia ter indeferido o requerimento administrativo da aposentadoria, por si só, não gera o dano moral, mormente quando o indeferimento é realizado em razão de entendimento no sentido de não terem sido preenchidos os requisitos necessários para a concessão do benefício. 2- Os honorários advocatícios deverão incidir no importe de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas vencidas até a data da prolação da Sentença, consoante o parágrafo 3º do artigo 20 do Código de Processo Civil e Súmula nº 111 do C. Superior Tribunal de Justiça. 3 - Agravo a que se nega provimento. (TRF 3ª Região, Sétima Turma, APELREEX 00080857920104036183, Rel. Desembargador Federal Fausto De Sanctis, j. 30/11/2015) PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. DESAPOSENTAÇÃO. RENÚNCIA A BENEFÍCIO DEAPOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO OBJETIVANDO A CONCESSÃO DE OUTRO MAIS VANTAJOSO. POSSIBILIDADE. DEVOLUÇÃO DE VALORES. DESNECESSIDADE. DANOS MORAIS. DESCABIMENTO.... VI - Não restando comprovada a ocorrência de fato danoso provocado por conduta antijurídica da entidade autárquica, não há que se cogitar em dano ressarcível. VII- Apelação da parte autora parcialmente provida. (TRF 3ª Região, Décima Turma, AC 00004395320144036126, Rel. Desembargador Federal Sergio Nascimento, j. 20/10/2015) RESPONSABILIDADE CIVIL. PEDIDO DE INDENIZAÇÃO PROMOVIDO EM FACE DO INSS, POR ERRO NA FIXAÇÃO DA RENDA MENSAL INICIAL DA APOSENTADORIAPOR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DANOS MORAIS ALEGADOS GENERICAMENTE E NÃO DEMONSTRADOS. INEXISTÊNCIA DE DANOS MATERIAIS INDENIZÁVEIS. APELAÇÃO IMPROVIDA.... 2. O autor afirma genericamente que sofreu evidente dano moral que merece ser recomposto, consubstanciado na vida apertada que teve durante o longo período em que sua aposentadoria foi paga a menor, tendo sido obrigado a contrair empréstimos com parentes e amigos para suprir às necessidades de sua família. Todavia, não logrou êxito em demonstrar os dissabores supostamente sofridos, eis que não carreou aos autos nenhuma prova apta a corroborar as alegações discorridas. A mera afirmação de que o fato gerou "profunda humilhação" não é o suficiente para ensejar o reconhecimento de dano moral indenizável. Precedentes desta Corte: AC 0002178-98.2012.4.03.6104, SEXTA TURMA, Relatora DESEMBARGADORA FEDERAL CONSUELO YOSHIDA, j. 26/2/2015, e-DJF3 6/3/2015; AC 0000561-11.2009.4.03.6007, SEGUNDA TURMA, DESEMBARGADORA FEDERAL CECILIA MELLO, j. 27/8/2013, e-DJF3 5/9/2013; AC 0001030-16.2012.4.03.6116, QUARTA TURMA, DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, j. 5/7/2013, e-DJF3 22/7/2013.... 4. Apelação improvida. (TRF 3ª Região, Sexta Turma, AC 00185071320064036100Rel. Desembargador Federal Johonsom Di Salvo, j. 24/09/2015) Ademais, não há prova de qualquer dano (prejuízo de ordem moral) verificado pela parte autora, demonstração que lhe incumbia. Deste modo, concluo que não há responsabilidade do INSS em qualquer reparação em favor da parte autora. De fato, não entrevejo qualquer possibilidade de presunção de ter o demandado sofrido prejuízo de ordem moral, de modo a ensejar a indenização pleiteada. 6. Pelo exposto, extingo o processo, com análise do mérito (art. 487, I, do CPC), julgando improcedentes os pedidos. Custas, honorários periciais e honorários advocatícios pela parte demandante, estes arbitrados, com fundamento no art. 85 do CPC, em dez por cento (10%) sobre o valor atribuído à causa, que deverão ser atualizados, quando do pagamento, observados os benefícios da gratuidade da justiça, já deferidos. 7. PRIC - intimações determinadas. 8. Com o trânsito em julgado, ao arquivo.
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5007296-68.2020.4.03.6110