Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL, KARINA PISOS E REVESTIMENTOS CERAMICOS LTDA Advogado do(a)
APELANTE: GUILHERME PELOSO ARAUJO - SP300091-A
APELADO: KARINA PISOS E REVESTIMENTOS CERAMICOS LTDA, UNIAO FEDERAL - FAZENDA NACIONAL Advogado do(a)
APELADO: GUILHERME PELOSO ARAUJO - SP300091-A OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 5000878-23.2020.4.03.6108 RELATOR: Gab. 19 - DES. FED. PAULO DOMINGUES
Trata-se de mandado de segurança, com pedido de liminar, impetrado por KARINA PISOS E REVESTIMENTOS CERÂMICOS LTDA., objetivando a exclusão do ICMS destacado em suas notas fiscais da base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como a compensação dos valores indevidamente recolhidos. O pedido de liminar foi parcialmente deferido para garantir o direito da Impetrante proceder à exclusão dos valores do ICMS efetivamente recolhido na base de cálculo do PIS e da COFINS, e, por consequência, suspender a exigibilidade dos tributos correspondentes (ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS) e, ainda, determinar à autoridade impetrada que se abstenha de impedir a expedição de Certidão de Débitos relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, ficando vedada, também, a inscrição dos tributos suspensos nos cadastros de inadimplentes (CADIN, etc.). A impetrante interpôs agravo de instrumento e teve deferida a antecipação de tutela para afastar a incidência tributária sobre o ICMS destacado nas notas fiscais (Id 135888278). A sentença concedeu parcialmente a segurança, para declarar a inconstitucionalidade das normas dos artigos 2º e 3º da Lei 9718/98, artigo 1º da Lei 10.637/2002 e artigo 1º da Lei 10.833/2003, na parte em que impossibilitam a exclusão do ICMS efetivamente recolhidos na base de cálculo do PIS e da COFINS, considerando que o tributo estadual em questão não se constitui faturamento ou receita, destoando do disposto no artigo 195, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, e, por consequência, pronunciar a inexigibilidade das referidas contribuições (PIS e COFINS), no que pertine ao objeto deste Writ (não incidência sobre o ICMS), além de determinar que a Autoridade Impetrada não se abstenha de expedir eventual de Certidão de Débitos relativos a Tributos Federais e à Dívida Ativa da União, ficando vedada, também, a inscrição dos tributos declarados inconstitucionais nos cadastros de inadimplentes (CADIN e outros). Manteve os efeitos do quanto decidido pelo TRF da 3ª Região, nos autos do AI nº 5008129.83.2020.4.03.0000, naquilo que reverteu a decisão liminar proferida neste mandado de segurança e acolheu a exclusão do ICMS destacado na nota como valor a ser extirpado da base de cálculo do PIS e da COFINS. Portanto, a suspensão da exigibilidade das contribuições em referência abrange o ICMS incidente sobre o valor total destacado nas notas fiscais. Os valores indevidamente recolhidos e não prescritos (nos cinco anos anteriores à data de ajuizamento deste feito) serão corrigidos pela SELIC desde a data do pagamento indevido e compensados nos termos da IN 1.717/2017, do artigo 170-A do CTN (após o trânsito em julgado) e artigo 39, §4º, da Lei 9.250/95. A União está isenta de custas, mas deverá reembolsar as antecipadas pela impetrante. Não houve condenação em honorários advocatícios. Sentença submetida à remessa necessária. Apela a União, requerendo que seja mantido o ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS e seja afastada a manutenção da liminar proferida em segunda instância. Subsidiariamente, requer que a parcela a ser excluída do PIS e da COFINS seja exclusivamente o ICMS “a recolher”, bem como seja readequada a base de cálculo do crédito da contribuição para o PIS e COFINS. A impetrante, por sua vez, requer a declaração do direito à exclusão do ICMS destacado das suas notas fiscais, garantindo-lhe o direito à compensação dos recolhimentos indevidamente realizados. Requer, ainda, a antecipação da tutela provisória. Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal. Instado a se manifestar, o MPF opinou pelo prosseguimento da demanda. É o relatório. Decido. Aplicável ao caso a norma prevista no artigo 932, V do CPC/15, considerando que a matéria discutida nos autos já se encontra consolidada nos Tribunais Superiores, por meio de julgamento de recurso repetitivo, representativo de controvérsia. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos de apelação. O Plenário do E. Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 69 de repercussão geral (RE nº 574.706-PR, j.02.10.2017), firmou entendimento no sentido de que "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins", conforme acórdão assim ementado: “RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM REPERCUSSÃO GERAL. EXCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. DEFINIÇÃO DE FATURAMENTO. APURAÇÃO ESCRITURAL DO ICMS E REGIME DE NÃO CUMULATIVIDADE. RECURSO PROVIDO. 1. Inviável a apuração do ICMS tomando-se cada mercadoria ou serviço e a correspondente cadeia, adota-se o sistema de apuração contábil. O montante de ICMS a recolher é apurado mês a mês, considerando-se o total de créditos decorrentes de aquisições e o total de débitos gerados nas saídas de mercadorias ou serviços: análise contábil ou escritural do ICMS. 2. A análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação. 3. O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento aproveitado por este Supremo Tribunal Federal. O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS. 3. Se o art. 3º, § 2º, inc. I, in fine, da Lei n. 9.718/1998 excluiu da base de cálculo daquelas contribuições sociais o ICMS transferido integralmente para os Estados, deve ser enfatizado que não há como se excluir a transferência parcial decorrente do regime de não cumulatividade em determinado momento da dinâmica das operações. 4. Recurso provido para excluir o ICMS da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS.” (RE 574706, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 15/03/2017, DJe-223 DIVULG 29-09-2017 PUBLIC 02-10-2017) Assim, amparado firmemente no regime da não cumulatividade, constitucionalmente imposto ao ICMS (art. 155, §2º, I, CF/88), definiu aquele Sodalício pela exclusão dos valores do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS/COFINS. O tema de fundo, portanto, tornou-se indiscutível. Não obstante, em 13.05.2021, o Pleno retomou a análise da matéria em sede de embargos de declaração opostos pela União, modulando a validade dos efeitos da tese fixada a partir de 15 de março de 2017, data do julgamento do RE nº 574.706, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data daquela mesma sessão. Também se decidiu que o ICMS que deve ser expurgado é aquele destacado na nota fiscal. Assim, nas hipóteses de compensação ou de repetição deverão ser observados os seguintes pontos: os contribuintes que ingressaram com ações antes de 15.03.2017 devem receber a devolução do que foi pago a maior considerando a prescrição quinquenal desde a data do ingresso da ação; já os contribuintes que ajuizaram as ações após 15 de março de 2017 só poderão obter a devolução do indébito considerando essa data como limite. Considerando que este mandado de segurança foi impetrado em 31.03.2020, a parte impetrante poderá compensar o montante indevidamente recolhido a partir de 15.03.2017, sendo que a compensação poderá ocorrer com créditos de tributos administrados pela RFB, nos termos do art. 74 da Lei 9.430/96 e art. 26-A da Lei 11.457/2007, bem como o art. 170-A do CTN, observando-se para fins de atualização monetária a aplicação da TAXA SELIC, bem como o Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal vigente à época da liquidação.
Ante o exposto, com fulcro no que dispõe o art. 932 do CPC/15, dou parcial provimento à apelação da União e à remessa necessária para fixar o marco temporal da compensação do indébito e à apelação da impetrante para determinar a exclusão do ICMS destacado na nota fiscal da base de cálculo do PIS e COFINS, nos termos da fundamentação. Dou por prejudicado o pedido da impetrante de antecipação da tutela, considerando que foram mantidos os efeitos da antecipação de tutela, deferida nos autos do AI nº 5008129.83.2020.4.03.0000, naquilo que reverteu a decisão liminar proferida neste mandado de segurança e acolheu a exclusão do ICMS destacado na nota como valor a ser extirpado da base de cálculo do PIS e da COFINS. Observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 20 de outubro de 2021.