Publicacao/Comunicacao
Intimação - decisão
DECISÃO
APELANTE: FRANCISCO DA GUIA DE SOUSA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: CINTIA FILGUEIRAS DE OLIVEIRA DA SILVA - SP210565-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, FRANCISCO DA GUIA DE SOUSA Advogado do(a)
APELADO: CINTIA FILGUEIRAS DE OLIVEIRA DA SILVA - SP210565-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator):
APELANTE: FRANCISCO DA GUIA DE SOUSA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELANTE: CINTIA FILGUEIRAS DE OLIVEIRA DA SILVA - SP210565-A
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, FRANCISCO DA GUIA DE SOUSA Advogado do(a)
APELADO: CINTIA FILGUEIRAS DE OLIVEIRA DA SILVA - SP210565-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O Exmo. Desembargador Federal Nelson Porfirio (Relator): Constato não haver, no caso, qualquer vício a ensejar a declaração do julgado ou sua revisão, nos termos do art. 1.022, do Código de Processo Civil. Somente podem ser opostos embargos de declaração quando na decisão atacada houver omissão quanto ao pedido ou obscuridade e/ou contradição em relação à fundamentação exposta, e não quando o julgado não acolhe os argumentos invocados pela parte ou quando esta apenas discorda do deslinde da controvérsia. Foi dito no voto: “(...) Pretende a parte autora, nascida em 06.05.1962, o reconhecimento do exercício de atividades especiais nos períodos de 07.03.1979 a 02.10.1981, 10.03.1983 a 23.05.1983, 01.06.1983 a 30.03.1984, 12.12.1984 a 14.08.1987, 01.12.1987 a 16.04.1991 e 04.04.1992 a 28.04.1995, e o restabelecimento do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição NB 42/159.371.677-7. Inicialmente, não obstante a sentença, proferida já na vigência do novo Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015, ter cunho declaratório, é possível aferir, no caso concreto, que o proveito econômico dela decorrente não superará o valor de 1.000 salários mínimos. Não é o caso, portanto, de submissão da sentença à remessa necessária. Do mérito. Para elucidação da controvérsia, cumpre distinguir a aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei nº 8.213/91, da aposentadoria por tempo de contribuição, prevista no art. 52 do mesmo diploma legal, pois a primeira pressupõe o exercício de atividade laboral considerada especial, pelo tempo de 15, 20 ou 25 anos, sendo que, cumprido esse requisito, o segurado tem direito à aposentadoria com valor equivalente a 100% do salário-de-benefício (§ 1º do art. 57), não estando submetido à inovação legislativa da EC 20/98, ou seja, inexiste pedágio ou exigência de idade mínima, nem submissão ao fator previdenciário, conforme art. 29, II, da Lei nº 8.213/91. Diferentemente, na aposentadoria por tempo de contribuição pode haver tanto o exercício de atividades especiais como o exercício de atividades comuns, sendo que os períodos de atividade especial sofrem conversão em atividade comum, aumentando assim o tempo de serviço do trabalhador, e, conforme a data em que o segurado preenche os requisitos, deverá se submeter às regras da EC 20/98. Da atividade especial. No que se refere à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida, devendo, portanto, no caso em tela, ser levada em consideração a disciplina estabelecida pelos Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79, até 05.03.1997 e, após, pelo Decreto nº 2.172/97, sendo irrelevante que o segurado não tenha completado o tempo mínimo de contribuição para se aposentar à época em que foi editada a Lei nº 9.032/95, como a seguir se verifica. O art. 58 da Lei nº 8.213/91 dispunha, em sua redação original que “(...) A relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física será objeto de lei específica (...)”. Com a edição da Medida Provisória nº 1.523/96, tal dispositivo legal teve sua redação alterada, com a inclusão dos parágrafos 1º, 2º, 3º e 4º, na forma que segue: “Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. § 1º a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. § 2º Deverão constar do laudo técnico referido no parágrafo anterior informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. § 3º A empresa que não mantiver laudo técnico atualizado com referência aos agentes nocivos existentes no ambiente de trabalho de seus trabalhadores ou que emitir documento de comprovação de efetiva exposição em desacordo com o respectivo laudo estará sujeita à penalidade prevista no art. 133 desta Lei. § 4º A empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador, e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica deste documento (...)”. Verifica-se, pois, que tanto na redação original do art. 58 da Lei nº 8.213/91 como na estabelecida pela Medida Provisória nº 1.523/96 (reeditada até a MP nº 1.523-13 de 23.10.97 - republicado na MP nº 1.596-14, de 10.11.97 e convertida na Lei nº 9.528, de 10.12.97), não foram relacionados os agentes prejudiciais à saúde, sendo que tal relação foi definida apenas com a edição do Decreto nº 2.172, de 05.03.1997 (art. 66 e Anexo IV). Ocorre que, em se tratando de matéria reservada à lei, tal disposição somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual a apresentação de laudo técnico só pode ser exigida a partir dessa última data. Nesse sentido é o entendimento majoritário do E. STJ: “PREVIDENCIÁRIO - RECURSO ESPECIAL - APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO - CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM - POSSIBILIDADE - LEI 8.213/91 - LEI 9.032/95 - LAUDO PERICIAL INEXIGÍVEL - LEI 9.528/97. (...) - A Lei nº 9.032/95 que deu nova redação ao art. 57 da Lei 8.213/91 acrescentando seu § 5º, permitiu a conversão do tempo de serviço especial em comum para efeito de aposentadoria especial. Em se tratando de atividade que expõe o obreiro a agentes agressivos, o tempo de serviço trabalhado pode ser convertido em tempo especial, para fins previdenciários. - A necessidade de comprovação da atividade insalubre através de laudo pericial, foi exigida após o advento da Lei 9.528, de 10.12.97, que convalidando os atos praticados com base na Medida Provisória nº 1.523, de 11.10.96, alterou o § 1º, do art. 58, da Lei 8.213/91, passando a exigir a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos, mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico das condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. Tendo a mencionada lei caráter restritivo ao exercício do direito, não pode ser aplicada à situações pretéritas, portanto no caso em exame, como a atividade especial foi exercida anteriormente, ou seja, de 17.11.75 a 19.11.82, não está sujeita à restrição legal. - Precedentes desta Corte. - Recurso conhecido, mas desprovido” (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Assim, em tese, pode ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois, em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40 e DSS-8030 (exceto para o agente nocivo ruído, por depender de prova técnica). Ressalto que os Decretos nº 53.831/64 e nº 83.080/79 vigeram de forma simultânea, não havendo revogação daquela legislação por esta, de forma que, verificando-se divergência entre as duas normas, deverá prevalecer aquela mais favorável ao segurado. Saliento que não se encontra vedada a conversão de tempo especial em comum, exercida em período posterior a 28.05.1998, uma vez que ao ser editada a Lei nº 9.711/98, não foi mantida a redação do art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10, de 28.05.98, que revogava expressamente o parágrafo 5º, do art. 57, da Lei nº 8.213/91, devendo, portanto, prevalecer este último dispositivo legal, nos termos do art. 62 da Constituição da República. Quanto ao agente nocivo ruído, o Decreto nº 2.172, de 05.03.1997, passou a considerar o nível de ruídos superior a 90 decibéis como prejudicial à saúde. Por tais razões, até ser editado o referido decreto, considerava-se a exposição a ruído superior a 80 decibéis como agente nocivo à saúde. Com o advento do Decreto nº 4.882, de 18.11.2003, houve nova redução do nível máximo de ruídos tolerável, uma vez que por tal decreto esse nível passou a ser de 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.01, 3.01 e 4.00 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto nº 3.048/99). Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto nº 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao C. Superior Tribunal de Justiça que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do art.543-C do Código de Processo Civil (Recurso Especial Repetitivo), fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis, na forma que segue: “ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MATÉRIA REPETITIVA. ART. 543-C DO CPC E RESOLUÇÃO STJ 8/2008. DESAFETAÇÃO DO PRESENTE CASO. PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. TEMPO ESPECIAL. RUÍDO. LIMITE DE 90DB NO PERÍODO DE 6.3.1997 A 18.11.2003. DECRETO 4.882/2003. LIMITE DE 85 DB. RETROAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. 1. Considerando que o Recurso especial 1.398.260/PR apresenta fundamentos suficientes para figurar como representativo da presente controvérsia, este recurso deixa de se submeter ao rito do art.543-C do CPC e da Resolução STJ 8/2008. 2. Está pacificado no STJ o entendimento de que a lei que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação do labor. Nessa mesma linha: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011; REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 19.12.2012, ambos julgados sob o regime do art. 543-C do CPC. 3. O limite de tolerância para configuração da especial idade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, não sendo possível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ. 4. Na hipótese dos autos, a redução do tempo de serviço especial implica indeferimento do pedido de aposentadoria especial por falta de tempo de serviço. 5. Recurso especial provido” (REsp 1401619/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Dessa forma, deve-se considerar prejudicial até 05.03.1997 a exposição a nível de ruído superior a 80 decibéis, de 06.03.1997 a 18.11.2003, superior a 90 decibéis e, a partir de então, superior a 85 decibéis. De outra parte, o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, instituído pelo art. 58, §4º, da Lei nº 9.528/97, é documento que retrata as características do trabalho do segurado, e traz a identificação do engenheiro ou perito responsável pela avaliação das condições de trabalho, sendo apto para comprovar o exercício de atividades em condições especiais, fazendo às vezes do laudo técnico. E não afasta a validade de suas conclusões o fato de ter sido o PPP ou laudo elaborado posteriormente à prestação do serviço, vez que tal requisito não está previsto em lei, mormente porque a responsabilidade por sua expedição é do empregador, não podendo o empregado arcar com o ônus de eventual desídia daquele e, ademais, a evolução tecnológica tende a propiciar condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF fixou duas teses para a hipótese de reconhecimento de atividade especial com uso de Equipamento de Proteção Individual, sendo que a primeira refere-se à regra geral que deverá nortear a análise de atividade especial, e a segunda refere-se ao caso concreto em discussão no recurso extraordinário em que o segurado esteve exposto a ruído, que podem ser assim sintetizadas: i) tese 1 - regra geral: o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo à concessão constitucional de aposentadoria especial; e ii) tese 2 - agente nocivo ruído: na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial, tendo em vista que no cenário atual não existe equipamento individual capaz de neutralizar os malefícios do ruído, pois que atinge não só a parte auditiva, mas também óssea e outros órgãos. NO CASO DOS AUTOS, o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/159.371.677-7) foi concedido com D.E.R. em 17.02.2012, em razão de a parte autora totalizar 35 (trinta e cinco) anos, 01 (um) mês e 06 (seis) dias de tempo de contribuição (ID 261659223, págs. 09/12). Porém, em reavaliação do ato concessório, o INSS identificou indícios de irregularidades na concessão do benefício e considerou indevidos os períodos convertidos em condições especiais, bem como afastou o reconhecimento de períodos comuns indevidamente computados na condição de contribuinte individual (ID 261659227, pág. 44 e 48/49), de modo que o benefício foi cancelado. Ressalte-se que o período de 27.01.1978 a 25.02.1979 foi considerado regular (ID 261659227, pág. 44), de modo que é incontroverso. Portanto, a controvérsia colocada nos autos engloba tanto o reconhecimento da natureza especial das atividades exercidas nos períodos de 07.03.1979 a 02.10.1981, 10.03.1983 a 23.05.1983, 01.06.1983 a 30.03.1984, 12.12.1984 a 14.08.1987 e 01.12.1987 a 15.04.1991 como do período comum de 01.02.2003 a 31.03.2004. Inicialmente, verifico a possibilidade de enquadramento como especial do período de 01.10.1980 a 31.12.1981, em que a parte autora desenvolveu a função de auxiliar prensista (ID 261659223, págs. 36/37), nos termos do código 2.5.2 do Decreto nº 83.080/79. Por sua vez, no período de 01.01.1981 a 02.10.1981, exerceu a atividade de lubrificador de máquinas (ID 261659223, págs. 36/37), de modo que esteve exposto a hidrocarbonetos aromáticos, sendo de rigor o enquadramento da atividade por regular enquadramento no código 1.2.11 do Decreto n° 55.831/64 e código 1.2.10 do Decreto n° 83.080/79. Entendo que a exposição aos citados agentes químicos é inerente à função exercida, o que torna desnecessária a realização de perícia no local de trabalho. No período de 10.03.1983 a 23.05.1983, na atividade de ½ oficial soldador, esteve exposta a insalubridades (ID 261659223, págs. 39/40), de modo que deve ser reconhecida como especial, conforme código 2.5.3 do Decreto nº 53.831/64 e código 2.5.3 do Decreto nº 83.080/79. Por outro lado, no período de 01.06.1983 a 30.03.1984, a parte autora esteve exposta a ruídos acima dos limites legalmente admitidos (ID 261659227, pág. 31), devendo ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesse período, conforme código 1.1.6 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.1.5 do Decreto nº 83.080/79. Por fim, no período de 01.12.1987 a 15.04.1991, a parte autora esteve exposta a agentes químicos, devido ao contato com gases, vapores e neblinas de derivados de carbono (xileno, tolueno, cetonas, éteres e álcoois) (ID 261659226, págs. 44/45), devendo também ser reconhecida a natureza especial das atividades exercidas nesse período, consoante código 1.2.11 do Decreto nº 53.831/64 e código 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79. Ainda, finalizando, os períodos de 07.03.1979 a 30.09.1980, 12.12.1984 a 14.08.1987 devem ser reconhecidos como tempo de contribuição comum, ante a ausência de comprovação de exposição a quaisquer agentes físicos, químicos ou biológicos (ID 261659223, págs. 36/37 e ID 261659223, pág. 45). Quanto ao pedido de reconhecimento do período comum de 01.02.2003 a 31.03.2004, observo que não restou comprovado o exercício da atividade nos autos, e tampouco consta registro na CTPS da parte autora. Sendo assim, somados todos os períodos comuns e especiais, estes devidamente convertidos, totaliza a parte autora 31 (trinta e um) anos, 03 (três) meses e 05 (cinco) dias de tempo de contribuição até a data do requerimento administrativo (D.E.R. 17.02.2012), insuficientes para a concessão do benefício. Todavia, a reunião dos requisitos para concessão do benefício, ocorrida após a entrada do requerimento administrativo, pode ser considerada como fato superveniente. O artigo 623 da Instrução Normativa nº 45/2011 determina o mesmo procedimento. Tal prática deve ser adotada em processos cujo lapso temporal necessário para a concessão do benefício seja diminuto, bem como nos casos de redução significativa na renda igualmente em função de pequeno período de tempo. Nesse sentido: “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL POSTERIOR AO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. APRECIAÇÃO. POSSIBILIDADE. OMISSÃO. OCORRÊNCIA. INTEGRAÇÃO DE JULGADO COM PARCIAL MODIFICAÇÃO DO RESULTADO. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. I - À luz do disposto no art.462 do Código de Processo Civil que orienta o magistrado a considerar fato constitutivo ou modificativo que possa influenciar no julgamento da lide e da legislação previdenciária que admite a reafirmação da data do requerimento administrativo, acolhe-se o pedido do autor para apreciação do exercício de atividade especial no período posterior ao requerimento administrativo. II - O Colendo STJ ao debater o disposto no art.397 do C.P.C. afirmou a possibilidade de, na instância ordinária, as partes juntarem documentos, até mesmo por ocasião da interposição de apelação (STJ - 3ªT, Resp 660.267 - Min. Nancy Andrighi, DJU: 28.05.2007). III - Deve ser tido por especial o período de 10.05.2013 a 14.03.2014, por exposição a ruídos de 87,1 e 90,2 decibéis, conforme Perfil Profissiográfico Previdenciário, nível superior ao previsto no anexo IV do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.882/03. IV - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, caso dos autos, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para a aposentadoria especial (STF, Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014). V - Somado o período ora reconhecido, 10.05.2013 a 14.03.2014, ao incontroverso, planilha fl.176, o autor completa 25 anos, 01 mês e 14 dias de atividade exclusivamente especial, fazendo jus ao benefício de aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. VI - Acolhidos os embargos de declaração do autor para fixar o termo inicial da aposentadoria especial em 14.03.2014, data da prolação da sentença, oportunidade em que já havia cumprido os requisitos legais necessários à jubilação, eis que a apresentação de documento probatório no curso da ação não repercute no termo inicial do benefício (AGRESP 200900506245, MARCO AURÉLIO BELLIZZE, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA: 07/08/2012). VII - Honorários advocatícios em favor da parte autora de R$ 2.000,00 (dois mil reais), a teor do art.20, §4º do C.P.C. VIII - Os juros de mora e a correção monetária deverão observar o disposto na Lei nº 11.960/09 (STF, Repercussão Geral no Recurso Extraordinário 870.947, 16.04.2015, Rel. Min. Luiz Fux). Os juros de mora incidem a partir da publicação da presente decisão. IX - Embargos declaratórios opostos pela parte autora, acolhidos, com efeitos infringentes”. (TRF 3ª Região, DÉCIMA TURMA, AC 0006073-39.2013.4.03.6102, Rel. DESEMBARGADOR FEDERAL SERGIO NASCIMENTO, julgado em 22/09/2015, e-DJF3 Judicial 1 DATA:30/09/2015) Outrossim, o E. Superior Tribunal de Justiça, ao julgar os Recursos Especiais nºs 1.727.063/SP, 1.727.064/SP e 1.727.069/SP, selecionados como representativos de controvérsia, na forma do art. 1.036, §5º, do CPC/15, fixou a seguinte tese: "É possível a reafirmação da DER (Data de Entrada do Requerimento) para o momento em que implementados os requisitos para a concessão do benefício, mesmo que isso se dê no interstício entre o ajuizamento da ação e a entrega da prestação jurisdicional nas instâncias ordinárias, nos termos dos arts. 493 e 933 do CPC/2015, observada a causa de pedir." (Tema 995). Nesse sentido, em consulta ao CNIS, é possível verificar que o segurado manteve o vínculo laboral após o requerimento administrativo, tendo completado, em 13.11.2019, data de início da vigência da EC n. 103/2019, o total de 32 (trinta e dois) anos, 06 (seis) meses e 27 (vinte e sete) dias. Dessa maneira, não completou o tempo exigido para a aposentadoria por tempo de contribuição, até a data de início da vigência da EC nº 103/2019. Assim, cumpre analisar a possibilidade do enquadramento em alguma das regras de transição elencadas pela referida norma. De início, não preenche a regra de transição prevista no art. 15 da EC nº 103/2019, pois não possuía, até 13.11.2019 (data da entrada em vigor da referida emenda), 35 (trinta e cinco) de contribuição e nem 96 (noventa e seis) pontos. Tampouco preenche a regra de transição prevista no art. 16 da EC nº 103/2019, por não possuir 35 (trinta e cinco) de contribuição até 13.11.2019 e nem 61 (sessenta e um) anos de idade. Por sua vez, observo que o autor não preenche os requisitos exigidos pelo art. 17 da EC nº 103/2019, tendo em vista não ter completado, até 13.11.2019, 33 (trinta e três) anos de tempo de contribuição. Do mesmo modo, os requisitos previstos no art. 18 da EC nº 103/2019 não foram preenchidos, pois o autor não cumpre a idade mínima de 65 (sessenta e cinco) anos de idade. Por fim, não tem direito à aposentadoria com fundamento no art. 20 da EC nº 103/2019, porquanto não cumpre os requisitos da idade mínima de 60 (sessenta) anos de idade e nem do pedágio de 100% (cem por cento) do tempo que, nada da entrada em vigor da EC nº 103/2019, faltaria para atingir 35 (trinta e cinco) anos de contribuição. Destarte, a parte autora não faz jus à aposentadoria por tempo de contribuição. Mantida, no mais, a sentença recorrida.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Nº RELATOR: OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006993-29.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS contra o v. acórdão contrário a seus interesses. O embargante alega, em síntese, a ocorrência de vícios no aresto ao argumento da ocorrência de omissão quanto à utilização do EPI eficaz para o agente químico, bem como a ausência de prévia fonte de custeio do benefício. Requer o acolhimento dos embargos de declaração para que sejam sanados os vícios apontados e para que lhes sejam atribuídos efeitos infringentes. Por fim, prequestiona a matéria. Oportunizada vista à parte contrária, retornaram os autos sem as contrarrazões ao recurso interposto. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5006993-29.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 37 - DES. FED. NELSON PORFIRIO
Diante do exposto, dou parcial provimento à apelação do INSS, para afastar o reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida no período de 12.12.1984 a 14.08.1987 e dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o exercício de atividades especiais nos períodos de 01.10.1980 a 31.12.1980, 01.01.1981 a 02.10.1981 e 10.03.1983 a 23.05.1983, tudo na forma acima explicitada. É como voto.”. Da leitura do voto verifica-se que a matéria em discussão foi examinada de forma eficiente, com apreciação da disciplina normativa e da jurisprudência aplicável à hipótese, sendo clara e suficiente a fundamentação adotada, respaldando a conclusão alcançada, não havendo, desse modo, ausência de qualquer pressuposto a ensejar a oposição do presente recurso. Com efeito, quanto ao período impugnado pelo embargante, precisamente, de 07.03.1979 a 02.10.1981, apenas os períodos laborados de 01.10.1980 a 31.12.1981 (auxiliar de prensista) e 01.01.1981 a 02.10.1981 (lubrificador de máquinas), foram considerados especiais, com fundamento no regramento vigente à época, ou seja o enquadramento se deu através dos códigos 2.5.2 do Decreto nº 83.080/79 e 1.2.11 do Decreto nº 55.831/64 e 1.2.10 do Decreto nº 83.080/79, por exposição a agentes químicos nocivos à saúde (hidrocarbonetos), com exposição habitual e permanente inerente à função desempenhada, não havendo obscuridade do julgado em relação ao ponto. Ao contrário, a fundamentação não destoa do entendimento jurisprudencial assente neste Egrégio Tribunal, conforme se verifica do seguinte julgado; “PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. AGRAVO INTERNO. ATIVIDADE ESPECIAL. EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS QUÍMICOS. USO DE EPI. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ESPECIALIDADE. PARTE DA EXPOSIÇÃO ESPECIAL NÃO COMPROVADA. FONTE DE CUSTEIO I - Mantida a especialidade dos períodos de 03/11/1992 a 13/05/1993, 25/02/1994 a 07/04/1994, 29/04/1995 a 11/06/1996, nos termos requeridos na exordial, em que passou a exercer a função de prensista, conforme anotação em CTPS e PPP (Id.127447762 - Pág. 5, Id.127447763 - Pág. 8-9, Id.127447767 - Pág. 10-12), nas empresas CARCI INDUSTRIA E COMERCIO DE APARELHOS CIRURGICOS E ORTOPEDICOS EIREL, TRADE SERVICE SERVICOS TEMPORARIOS LTDA, CENTAURO INDUSTRIA E COMERCIO LTDA, em estabelecimento industrial, suficiente a comprovar a atividade especial enquadrada pela categoria profissional, conforme código 2.5.2 do Decreto 83.080.79, permitido até 10.12.1997 da Lei n.º 9.528/97, e de 01/02/1997 a 01/08/2012, na empresa GRAMBELL CONSERVACAO E COMERCIO DE ELEVADORES LTDA, em que exerceu a função de serviços gerais de manutenção elevadores e mecânico, sendo que suas atividades consistem em executar a manutenção preventiva e mecânico de elevadores, com contato aos agentes nocivos químicos (óleo, lubrificantes e graxa), conforme PPP (Id.127447767 - Pág. 21-23), sujeito a exposição a hidrocarbonetos, agente químico nocivo previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999. II - Nos termos do §4º do art. 68 do Decreto 3.048/99 a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho. III - O decisum agravada consignou que não havia possibilidade de reconhecimento como especial o lapso de 01/02/2013 a 12/07/2017, vez que durante tal intervalo houve exposição a ruído com intensidade de 82 decibéis e 70,2 decibéis, ou seja, inferior ao patamar mínimo de 85 decibéis a partir de 19.11.2003, previsto no código 2.0.1, do Decreto nº 3.048/1999, sendo que a indicação de contato com óleo, lubrificante e graxa, porquanto naquele caso específico, em nada o favorecia, vez que houve contato intermitente, conforme se verifica do PPP (Id. 127447767 - Pág. 24-25), além de exercer a função de supervisor técnico, em que respondia por processo de ajuste mecânico, garantindo a segurança e confiabilidade para os usuários, não tendo o condão de comprovar a nocividade da atividade desenvolvida. IV - Os artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91, que regem a matéria relativa ao reconhecimento de atividade especial, garantem a contagem diferenciada para fins previdenciários ao trabalhador que exerce atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física e não vinculam o ato concessório do benefício previdenciário à eventual pagamento de encargo tributário. V - Agravos internos (art. 1.021, CPC/2015) interpostos pelo autor e pelo INSS improvidos.” (ApCiv 5004840-55.2019.4.03.6119, Desembargador Federal SERGIO DO NASCIMENTO, TRF3 - 10ª Turma, Intimação via sistema DATA: 11/03/2022) Da mesma forma, quanto ao período questionado de 10.03.1983 a 25.05.1983, exercido na condição de ½ oficial soldador, a possibilidade do reconhecimento da natureza especial da atividade exercida se dá em conformidade com o enquadramento legal previsto no código 2.5.3 dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79. Na esteira do entendimento firmado, destaco o seguinte julgado: “APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. TRABALHO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERFIL PROFISSIOGRÁFICO PREVIDENCIÁRIO - PPP. EPI EFICAZ OU NEUTRALIZADOR. HABITUALIDADE DA EXPOSIÇÃO. RUÍDO. HIDROCARBONETO. DIB. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. - Verifica-se que o pedido formulado pela parte autora encontra previsão legal, especificamente na Lei de Benefícios. - Com relação ao reconhecimento da atividade exercida como especial e em obediência ao aforismo tempus regit actum, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial (STJ, AgRg no REsp 493.458/RS e REsp 491.338/RS; Súmula nº 13 TR-JEF-3ªR; artigo 70, § 1º, Decreto nº 3.048/1999). - O Decreto nº 53.831/64 foi o primeiro a trazer a lista de atividades especiais para efeitos previdenciários, tendo como base a atividade profissional ou a exposição do segurado a agentes nocivos. Já o Decreto nº 83.080/79 estabeleceu nova lista de atividades profissionais, agentes físicos, químicos e biológicos presumidamente nocivos à saúde, para fins de aposentadoria especial, sendo que, o Anexo I classificava as atividades de acordo com os agentes nocivos enquanto que o Anexo II trazia a classificação das atividades segundo os grupos profissionais. Em outras palavras, até 28/04/1995, é possível a qualificação da atividade laboral pela categoria profissional ou pela comprovação da exposição a agente nocivo, por qualquer modalidade de prova. - Saliente-se, por oportuno, que a permanência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho, guardando relação com a atividade desempenhada pelo trabalhador. - Especificamente quanto ao reconhecimento da exposição ao agente nocivo ruído, por demandar avaliação técnica, nunca prescindiu do laudo de condições ambientais. - Considera-se insalubre a exposição ao agente ruído acima de 80dB, até 05/03/1997; acima de 90dB, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003; e superior a 85 dB, a partir de 19/11/2003. - O Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), instituído pela Lei nº 9.528/97, emitido com base nos registros ambientais e com referência ao responsável técnico por sua aferição, substitui, para todos os efeitos, o laudo pericial técnico, quanto à comprovação de tempo laborado em condições especiais. - Saliente-se ser desnecessário que o laudo técnico seja contemporâneo ao período em que exercida a atividade insalubre. Precedentes deste E. TRF 3º Região. - Tendo em vista a devolutividade da matéria a este E. Tribunal (balizada pelos temas que foram ventilados pela parte autora e pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em seus apelos), resta incontroverso o período de 18/12/2007 a 22/08/2008, no qual a parte autora pugnava pelo assentamento da especialidade do labor e foi refutado pelo Digno Juiz de 1º grau, devendo, portanto, ser computado como tempo de serviço comum. - No que concerne ao período de 02/01/1979 a 30/04/1982, laborado junto à "Embraterra Terraplanagem Ltda", o formulário DSS - 8030 (ID 107095595 - Pág.28) evidencia que o autor, ao exercer a função de "auxiliar de mecânico de máquinas pesadas", esteve exposto a "graxa, óleo diesel, solupan químico, soldas a oxigênio e solda elétrica, óleo 40 e óleo hidráulico", o que autoriza o reconhecimento pretendido, de acordo com a previsão contida no item 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e item 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79. - Quanto ao período de 01/05/1982 a 30/09/1983, trabalhado também na "Embraterra Terraplanagem Ltda", o formulário DSS - 8030 (ID 107095595 - Pág.27) revela que o autor exerceu a função de "soldador", sendo que no "desenvolvimento de suas atividades usava solda elétrica". A ocupação do demandante encontra subsunção no item 2.5.3 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64 e no item 2.5.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79, de modo que resta caracterizada a especialidade do labor. - No tocante ao período de 06/03/1997 a 17/12/2007, trabalhado na "Usina da Barra S/A - Açúcar e Álcool", o autor coligiu aos autos o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (ID 107095595 - Pág.47/49), o qual aponta a submissão a ruído de 79,8d(A), bem como a radiação ionizante, a fumos metálicos e à óleo e graxa, ao desempenhar a função de "soldador" no intervalo de 01/01/2004 a 17/12/2007. - É de ser reconhecida a a especialidade de tal intervalo de tempo, por reputar que, como a exposição aos agentes químicos (fumos metálicos e à óleo e graxa) foi aferida qualitativamente, o fornecimento de EPI não afasta a respectiva nocividade, conforme fundamentos já apresentados no seguinte precedente: TRF 3ª Região, 7ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0001574-55.2016.4.03.6183, Rel. Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, julgado em 26/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 30/06/2020. - Reconhecida a especialidade desse período e considerando que o e. Relator já havia reconhecido 24 anos, 11 meses e 28 dias de atividade desempenhada em condições especiais, conclui-se que a parte autora faz jus à aposentadoria especial pleiteada na inicial. - Vencido o INSS, deve ser mantida a sentença que o condenou ao pagamento da verba honorária (10% dez por cento) sobre o valor da condenação, observada a Súmula 111 do C. STJ. - Em havendo a concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita, a teor do disposto no §3º do artigo 98 do CPC, ficará a exigibilidade suspensa por 5 (cinco) anos, desde que inalterada a situação de insuficiência de recursos que a fundamentou. - Apelação do autor provida. Remessa necessária parcialmente provida e não provida a apelação do INSS.” (ApelRemNec 0001140-07.2015.4.03.6117, Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, TRF3 - 7ª Turma, DJEN DATA: 22/03/2022). Destarte, a natureza especial das referidas atividades laborais se deu mediante a aplicação da legislação vigente à época do labor, sendo certo que os fundamentos do julgado estão em consonância com os ditames legais, não havendo que se perquirir de mera presunção de ineficácia do EPI utilizado no desempenho das funções. Na hipótese de exposição do trabalhador a outros agentes nocivos, a declaração do empregador no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial, uma vez que a multiplicidade de tarefas desenvolvidas pela parte autora demonstra a impossibilidade de atestar a utilização do EPI durante toda a jornada diária, ou seja, geralmente a utilização é intermitente. O Egrégio Supremo Tribunal Federal expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do labor especial, como no caso dos autos. Assim por meio dos presentes embargos de declaração, pretende o INSS reavivar a discussão acerca da eficácia do EPI para os casos de exposição a agentes nocivos diversos do ruído, questão essa já decidida no julgado. Em relação a ausência de prévia fonte de custeio do benefício, em detrimento do equilíbrio atuarial, tal alegação não se sustenta, na medida em que a filiação do empregado ao sistema previdenciário é obrigatória, sendo certo que o dever de recolhimento das contribuições previdenciárias constitui ônus do empregador (artigo 30, I, da Lei 8.212/91), o qual não pode ser transmitido ao segurado, que restaria prejudicado por negligente conduta a este não imputável. Nesse sentido é assente a jurisprudência deste Egrégio Tribunal: ApCiv 5076273-56.2018.4.03.9999, Desembargador Federal MARIA LUCIA LENCASTRE URSAIA, TRF3 - 10ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/10/2019; ApCiv 0007595-03.2015.4.03.6112, Desembargador Federal GILBERTO RODRIGUES JORDAN, TRF3 - 9ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/11/2019; ApCiv 5006067-17.2018.4.03.6119, Desembargador Federal DAVID DINIZ DANTAS, TRF3 - 8ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 11/11/2019; ApCiv 5000448-22.2016.4.03.6105, Desembargador Federal INES VIRGINIA PRADO SOARES, TRF3 - 7ª Turma, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/10/2019. Ademais, a questão suscitada foi pacificada pelo precedente citado (ARE nº 664.335/SC), conforme o voto proferido pelo Eminente Relator Ministro Luiz Fux, do qual extraio o seguinte excerto, no interesse do julgado: "Destarte, não há ofensa ao princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, pois existe a previsão na própria sistemática da aposentadoria especial da figura do incentivo (art. 22, II e § 3º, Lei n.º 8.212/91), que, por si só, não consubstancia a concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio (art. 195, § 5º, CRFB/88)". Por fim, a referência a dispositivos constitucionais ou legais no acórdão embargado não é obrigatória, para fins de prequestionamento, se a questão foi abordada na apreciação do recurso, conforme já pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, por estar configurado aí o prequestionamento implícito. Pelas razões acima expostas, verifica-se que o pretendido efeito modificativo do julgado somente pode ser obtido em sede de recurso, não se podendo acolher estes embargos de declaração, por não se ajustar a formulação do Embargante aos seus estritos limites.
Diante do exposto, REJEITO OS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. É o voto. E M E N T A EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSENTES OBSCURIDADE, CONTRADIÇÃO OU OMISSÃO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS. 1. Ausentes as hipóteses do art. 1.022 do CPC/2015 a autorizar o provimento dos embargos de declaração. 2. A decisão embargada apreciou de forma clara e completa o mérito da causa, não apresentando qualquer obscuridade, contradição ou omissão. 3. Hipótese em que os embargos declaratórios são opostos com nítido caráter infringente. 4. Embargos de declaração rejeitados. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Décima Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar os embargos de declaração, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.