Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: SILVIO RODRIGUES DE SOUZA Advogado do(a)
APELADO: WENDELL HELIODORO DOS SANTOS - SP225922-N OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 10ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5007882-94.2018.4.03.6104 RELATOR: Gab. 35 - DES. FED. SÉRGIO NASCIMENTO
Vistos, etc.
Trata-se de apelação de sentença que julgou procedente o pedido para reconhecer a especialidade do período de 23.12.1986 a 28.02.2014, totalizando 27 anos, 2 meses e 6 dias de tempo exclusivamente especial. Consequentemente, condenou o réu a conceder ao autor o benefício de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (02.02.2016). Conforme consulta ao Cadastro Nacional de Informações Sociais, o autor passou a receber aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 05.08.2016 (NB 42/179.036.135-1), de modo que determinou a compensação dos valores pagos pela autarquia a título de aposentadoria com aqueles a serem apurados. Os valores atrasados deverão ser acrescidos de correção monetária desde o dia em que deveriam ter sido pagos e de juros de mora a partir da citação, ambos calculados nos moldes do Manual de Cálculos da Justiça Federal em vigor. Custas na forma da Lei. O INSS foi condenado a suportar os honorários advocatícios de sucumbência, devidos na forma do caput do art. 85 do CPC/2015, fixados no patamar mínimo que tratam os incisos I a V do parágrafo 3º desse mesmo artigo, considerando as escalas de proveito econômico legalmente estabelecidas, a serem conhecidas no caso concreto apenas quando da liquidação, observada a Súmula 111 do STJ. Em sua apelação, busca o réu a reforma do julgado alegando, preliminarmente, a nulidade da perícia ante a não apresentação de estudos ambientais, a veracidade do PPP apresentado, cujas informações são extraídas do LTCAT e demais documentos técnicos previstos na legislação trabalhista, que apenas a Justiça do Trabalho tem competência para retificar as informações constantes de formulários de atividade especial e estudos ambientais. Requer, ainda, a submissão da sentença ao reexame necessário. No mérito, sustenta, em síntese, que o autor não logrou êxito em comprovar o exercício de atividade especial, tendo em vista que não esteve exposto de forma habitual e permanente a agentes nocivos à sua saúde, por meio de laudo técnico contemporâneo. Sustenta, ademais, que o uso de EPI eficaz afasta eventual insalubridade no ambiente laboral. Subsidiariamente, requer que os efeitos financeiros sejam fixados na data da citação ante a apresentação de documento novo não submetido ao crivo administrativo previamente, a aplicação da Lei 11.960/09 ao cálculo da correção monetária e a redução da verba honorária. Prequestiona a matéria para fins recursais. Com a apresentação de contrarrazões pela parte autora, vieram os autos a esta Corte. Cabe ressaltar que a presente ação foi ajuizada no ano de 2018, bem como houve a concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/179.036.135-1, com DIB em 05.08.2016), efetivamente concedido em 02.03.2017, conforme consulta ao CNIS, antes portanto da presente demanda, fato que não foi mencionado pelo autor na petição inicial. Após breve relatório, passo a decidir. Nos termos do artigo 1.011 do CPC, recebo a apelação interposta pelo INSS. Da decisão monocrática De início, cumpre observar que as matérias veiculadas no caso dos autos já foram objeto de precedentes dos tribunais superiores, julgadas no regime de recursos repetitivos e de repercussão geral, o que autoriza a prolação da presente decisão monocrática, nos termos do artigo 932, IV, “a” e “b”, do Novo Código de Processo Civil de 2015, e da Súmula/STJ n.º 568. Nesse sentido: Conversão de tempo de serviço especial em comum: ARE 664335 (USO DE EPI. INSALUBRIDADE. RUÍDO. NÃO DESCARACTERIZAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL EM RAZÃO DA DECLARAÇÃO DE NEUTRALIZAÇÃO DO AGENTE NO PPP. CUSTEIO DA ATIVIDADE ESPECIAL); REsp 1398260/PR (INSALUBRIDADE. LIMITES. RUÍDO. APLICAÇÃO DA LEI VIGENTE À ÉPOCA DA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO); REsp 1310034/PR (POSSIBILIDADE DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM COMUM DE ATIVIDADE EXERCIDA ANTES DA LEI N. 6.887/1980); REsp 1151363/MG (POSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS A LEI N. 9.711/1998. FATOR DE CONVERSÃO) e; REsp 1306113/SC (ELETRICIDADE. INSALUBRIDADE. NATUREZA EXEMPLIFICATIVA DO ROL DOS AGENTES NOCIVOS PREVISTOS EM REGULAMENTO). Ressalte-se que o julgamento monocrático atende aos princípios da celeridade processual e da observância aos precedentes judiciais, ambos contemplados na nova sistemática processual civil, sendo passível de controle por meio de agravo interno, nos termos do artigo 1.021 do CPC, cumprindo o princípio da colegialidade. Sendo assim, por estarem presentes os requisitos extraídos das normas fundamentais do Código de Processo Civil (artigos 1º ao 12) e artigo 932, todos do Código de Processo Civil (Lei nº 13.105/2015), passo a decidir monocraticamente. Da remessa oficial tida por interposta Com razão ao INSS, retomando entendimento inicial, aplica-se ao presente caso o Enunciado da Súmula 490 do E. STJ, que assim dispõe: A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica às sentenças ilíquidas. Das preliminares As alegações de nulidade da perícia e competência exclusiva da Justiça do Trabalho para retificação de PPP confundem-se com o mérito e dessa forma serão com ele analisadas. Do mérito Na petição inicial, busca o autor, nascido em 09.01.1965, o reconhecimento de atividade especial no período de 23.12.1986 a 28.02.2014. Consequentemente, requer a concessão de aposentadoria especial, desde a data do requerimento administrativo (02.02.2016). No que tange à atividade especial, a jurisprudência pacificou-se no sentido de que a legislação aplicável para sua caracterização é a vigente no período em que a atividade a ser avaliada foi efetivamente exercida. Em se tratando de matéria reservada à lei, o Decreto 2.172/1997 somente teve eficácia a partir da edição da Lei nº 9.528, de 10.12.1997, razão pela qual apenas para atividades exercidas a partir de então é exigível a apresentação de laudo técnico. Neste sentido: STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482. Pode, em tese, ser considerada especial a atividade desenvolvida até 10.12.1997, mesmo sem a apresentação de laudo técnico, pois em razão da legislação de regência a ser considerada até então, era suficiente para a caracterização da denominada atividade especial a apresentação dos informativos SB-40, DSS-8030, exceto para o agente nocivo ruído por depender de prova técnica (STJ; Resp 436661/SC; 5ª Turma; Rel. Min. Jorge Scartezzini; julg. 28.04.2004; DJ 02.08.2004, pág. 482). Tendo em vista o dissenso jurisprudencial sobre a possibilidade de se aplicar retroativamente o disposto no Decreto 4.882/2003, para se considerar prejudicial, desde 05.03.1997, a exposição a ruídos de 85 decibéis, a questão foi levada ao Colendo STJ que, no julgamento do Recurso Especial 1398260/PR, em 14.05.2014, submetido ao rito do artigo 1.036 do Novo Código de Processo Civil de 2015, Recurso Especial Repetitivo, fixou entendimento pela impossibilidade de se aplicar de forma retroativa o Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar de ruído para 85 decibéis (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014). Conforme acima destacado, está pacificado no E. STJ (Resp 1398260/PR) o entendimento de que a norma que rege o tempo de serviço é aquela vigente no momento da prestação, devendo, assim, ser observado o limite de 90 decibéis no período de 06.03.1997 a 18.11.2003. Para a comprovação da especialidade do labor realizado o autor juntou PPP da empresa Petrobrás S/A, na função de técnico químico, com indicação de fatores de risco de 23.12.1986 a 28.04.1995 (categoria profissional Técnico em Laboratório Químico), de 29.04.1995 a 05.03.1997 (agentes químicos - gases e vapores de hidrocarbonetos), de 06.03.1997 a 18.11.2003 (n/a) e de 19.11.2003 a 28.02.2014 (ruído de 83,70 dB). No entanto, alega que tais informações não são totalmente verídicas, juntando PPPs e laudos de outros funcionários com indicações de fatores de risco. Dessa forma, em complemento foi realizada perícia judicial na empresa do autor, tendo o sr. Expert concluído que o autor em sua função de Técnico Químico ficava exposto a agentes químicos tais como xileno, tolueno e benzeno (hidrocarbonetos aromáticos). Assim, mantidos os termos da sentença que reconheceu a especialidade do período 23.12.1986 a 28.02.2014, por categoria profissional até 10.12.1997 e por exposição a agentes nocivos previstos nos códigos 1.2.10 do Decreto 83.080/1979 (Anexo I) e 1.0.19 do Decreto 3.048/1999 (Anexo IV). Nos termos do § 2º do art. 68, do Decreto 3.048/99, com a nova redação dada pelo Decreto 8.123/2013, a exposição, habitual e permanente, às substâncias químicas com potencial cancerígeno justifica a contagem especial, independentemente de sua concentração. No caso dos autos, os hidrocarbonetos aromáticos possuem em sua composição o benzeno, substância relacionada como cancerígena no anexo nº13-A da NR-15 do Ministério do Trabalho. Saliento que as aferições vertidas no laudo pericial devem prevalecer, pois foi levada em consideração a experiência técnica da expert, bem como baseada nas atividades e funções exercidas pelo autor, tendo sido emitido por profissional habilitado (engenheiro de segurança do trabalho) equidistante das partes. Ademais, é da competência da Justiça Federal a apreciação das condições especiais de trabalho dos segurados da Previdência Social, independemente do que consta em formulários técnicos. Ressalte-se que o fato de o laudo pericial judicial ter sido elaborado posteriormente à prestação do serviço, não afasta a validade de suas conclusões, vez que tal requisito não está previsto em lei e, ademais, a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução dos serviços. No julgamento do Recurso Extraordinário em Agravo (ARE) 664335, em 04.12.2014, com repercussão geral reconhecida, o E. STF expressamente se manifestou no sentido de que caberá ao Judiciário verificar, no caso concreto, se a utilização do EPI descaracterizou (neutralizou) a nocividade da exposição ao alegado agente nocivo (químico, biológico, etc.), ressaltando, inclusive, que havendo divergência ou dúvida sobre a real eficácia do Equipamento de Proteção Individual, a decisão deveria ser pelo reconhecimento do labor especial, caso dos autos. Somados os períodos de atividade especial ora reconhecidos, o autor totaliza 27 anos, 02 meses e 06 dias de atividade exclusivamente especial até 28.02.2014, data imediatamente anterior ao requerimento administrativo, suficiente à concessão de aposentadoria especial nos termos do art.57 da Lei 8.213/91, conforme planilha constante da sentença, cujo teor ora se acolhe. Destarte, o autor faz jus à aposentadoria especial, com renda mensal inicial de 100% do salário-de-benefício, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213/91, sendo este último calculado pela média aritmética simples dos maiores salários-de-contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, nos termos do art. 29, inc. II, da Lei nº 8.213/91, na redação dada pela Lei nº 9.876/99. Mantido o termo inicial do benefício na data do requerimento administrativo (02.02.2016), conforme entendimento jurisprudencial sedimentado nesse sentido. Ajuizada a ação em 2018 não se verifica a ocorrência da prescrição quinquenal. De início, cumpre destacar o teor da questão submetida a julgamento, objeto de afetação pelo tema repetitivo n. 1.124 em 17.12.2021, assim redigido: "Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária". Insta salientar, ainda, que "Há determinação da suspensão do trâmite de todos os processos em grau recursal, tanto no âmbito dos Tribunais quanto nas Turmas Recursais dos Juizados Especiais Federais, cujos objetos coincidam com o da matéria afetada, conforme motivação adrede explicitada (art. 1.037, II, do CPC)...". Com efeito, a controvérsia firmada pelo e. STJ diz respeito ao termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários, e não propriamente à data de início do benefício, momento no qual o segurado deu ciência ao INSS dos fatos constitutivos de seu direito, a despeito de eventual incompletude dos documentos comprobatórios. Portanto,
no caso vertente, o termo inicial da concessão do benefício, para fins de cálculo da respectiva RMI, deve ser mantido na data do requerimento administrativo (02.02.2016) pois, em que pese parte do documento relativo à atividade especial (laudo pericial acostado aos autos) tenha sido apresentado/produzido em Juízo, ou seja, posteriormente ao requerimento administrativo, seu direito já se encontrava configurado, incorporando-se ao seu patrimônio jurídico. Todavia, em relação ao termo inicial dos efeitos financeiros, ante à afetação do tema em comento, conforme acima assinalado, cumpre consignar que sua solução dar-se-á por ocasião da liquidação do julgado, observando-se o que for decidido no aludido paradigma. A correção monetária e os juros de mora deverão ser calculados de acordo com a lei de regência, estes últimos contados da citação, observando-se as teses firmadas pelo E. STF no julgamento do RE 870.947/SE, além do Tema 905 do E. STJ, bem como o disposto no art. 3º, da Emenda Constitucional nº 113/2021, a partir da sua vigência. Mantidos os honorários advocatícios fixados na forma da sentença, ante o parcial acolhimento do apelo do réu. As autarquias são isentas das custas processuais (artigo 4º, inciso I da Lei 9.289/96), devendo reembolsar, quando vencidas, as despesas judiciais feitas pela parte vencedora (artigo 4º, parágrafo único). Ressalto que, conforme consulta ao CNIS, o vínculo empregatício mantido junto à Petrobrás foi encerrado em novembro/2020, não havendo, portanto, em tese, impedimento para imediata implantação do benefício de aposentadoria especial (Tema 709/STF), já que não consta que exerça atividade tida por especial. No entanto, cumpre registrar que, após a implantação do benefício de aposentadoria especial, a parte autora não poderá mais exercer qualquer atividade tida por especial, sob pena de cessação imediata de tal benefício, conforme já decidido pelo E. STF no Tema 709. Nesse sentido, competirá ao INSS proceder à fiscalização acerca do eventual retorno do segurado ao exercício de atividade especial, tendo em vista que o Supremo Tribunal, no julgamento do Tema acima referido, permitiu que o benefício seja cessado inclusive quando sua implantação se der administrativamente, conforme ementa abaixo transcrita: Direito Previdenciário e Constitucional. Constitucionalidade do art. 57, § 8º, da Lei nº 8.213/91. Percepção do benefício de aposentadoria especial independentemente do afastamento do beneficiário das atividades laborais nocivas a sua saúde. Impossibilidade. Recurso extraordinário parcialmente provido. 1. O art. 57,§ 8º, da Lei nº 8.213/91 é constitucional, inexistindo qualquer tipo de conflito entre ele e os arts. 5º, inciso XIII; 7º, inciso XXXIII; e 201,§ 1º, da Lei Fundamental. A norma se presta, de forma razoável e proporcional, para homenagear o princípio da dignidade da pessoa humana, bem como os direitos à saúde, à vida, ao ambiente de trabalho equilibrado e à redução dos riscos inerentes ao trabalho. 2. É vedada a simultaneidade entre a percepção da aposentadoria especial e o exercício de atividade especial, seja essa última aquela que deu causa à aposentação precoce ou não. A concomitância entre a aposentadoria e o labor especial acarreta a suspensão do pagamento do benefício previdenciário. 3. O tema da data de início da aposentadoria especial é regulado pelo art. 57, § 2º, da Lei nº 8.213/91, que, por sua vez, remete ao art. 49 do mesmo diploma normativo. O art. 57,§ 8º, da Lei de Planos e Benefícios da Previdência Social cuida de assunto distinto e, inexistindo incompatibilidade absoluta entre esse dispositivo e aqueles anteriormente citados, os quais também não são inconstitucionais, não há que se falar em fixação da DIB na data de afastamento da atividade, sob pena de violência à vontade e à prerrogativa do legislador, bem como de afronta à separação de Poderes. 4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o benefício previdenciário em questão. 5. Recurso extraordinário a que se dá parcial provimento. (RE 791961, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 08/06/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-206 DIVULG 18-08-2020 PUBLIC 19-08-2020) (grifos nossos) Como reportado pelo d. Juízo de origem, o autor passou a receber aposentadoria por tempo de contribuição a partir de 05.08.2016 (NB 42/179.036.135-1), de modo que devem ser compensados os valores pagos pela autarquia a esse título com aqueles a serem apurados em razão da concessão da aposentadoria especial. Conforme acima relatado, a presente ação foi ajuizada no ano de 2018, bem como houve a concessão administrativa do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/179.036.135-1, com DIB em 05.08.2016), efetivamente concedido em 02.03.2017, conforme consulta ao CNIS, antes portanto da presente demanda, fato que não foi mencionado pelo autor na petição inicial. Em liquidação de sentença, caberá ao interessado optar pelo benefício mais vantajoso e, caso opte pelo benefício obtido na via administrativa, deverá ser observado o tema 1018 do STJ no tocante à possibilidade de pleitear os valores atrasados referentes à aposentadoria judicial até a data da implantação daquele.
Diante do exposto, acolho a preliminar referente à remessa oficial, rejeito as demais e, no mérito, dou parcial provimento à remessa oficial tida por interposta e à apelação do réu, para esclarecer que os efeitos financeiros da concessão do benefício deverão ser resolvidos na liquidação do julgado, observando-se a deliberação do tema da afetação (Tema Repetitivo 1124) referido na fundamentação, bem como o Tema 1018 STJ quanto aso atrasados. Independentemente do trânsito em julgado, expeça-se e-mail ao INSS (Gerência Executiva), devidamente instruído com os documentos da parte autora SILVIO RODRIGUES DE SOUZA, a fim de que sejam adotadas as providências cabíveis para que seja implantado o benefício de APOSENTADORIA ESPECIAL, com DIB em 02.02.2016, com Renda Mensal Inicial a ser calculada pelo INSS, cancelando-se simultaneamente o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 42/179.036.135-1, DIB em 05.08.2016), tendo em vista o caput do artigo 497 do Novo CPC. Decorrido in albis o prazo recursal, retornem os autos à Vara de origem. Intimem-se. São Paulo, 18 de março de 2022.