Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MANOEL RONALTO PEREIRA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: MARCELA CASTRO MAGNO DE ARAUJO - SP235864-A
APELADO: MANOEL RONALTO PEREIRA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELADO: MARCELA CASTRO MAGNO DE ARAUJO - SP235864-A OUTROS PARTICIPANTES: APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011171-21.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MANOEL RONALTO PEREIRA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: MARCELA CASTRO MAGNO DE ARAUJO - SP235864-A
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APELADO: MARCELA CASTRO MAGNO DE ARAUJO - SP235864-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O Demanda proposta objetivando o reconhecimento, como especial, dos períodos laborados em condições insalubres, para fins de concessão de aposentadoria especial ou de aposentadoria por tempo de serviço (Id. 203850390). O juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a averbar, como tempo de atividade especial, o período de 23/3/2006 a 28/2/2015 (Id. 221320419). O INSS apela, requerendo, inicialmente, a suspensão do julgamento do recurso até que definitivamente julgado o Tema 1.031. No mérito, pleiteia a integral reforma da sentença, sustentando, em síntese, a impossibilidade do enquadramento pela categoria profissional do vigia, sem uso de arma de fogo antes da Lei n.º 9.032/95, e a impossibilidade de enquadramento como especial da atividade de vigilante, com ou sem arma de fogo após a Lei n.º 9.032/95. Requer, se vencido, a observância da proibição da conversão do tempo especial em comum após o advento da EC n.º 103/2019, a incidência da prescrição quinquenal; a fixação dos juros moratórios nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, alterado pela lei 11.960/09; a fixação dos índices de correção monetária conforme Tema 905/STJ; a redução do percentual de honorários advocatícios para o patamar mínimo (cf. artigo 85, § 3º, inciso Ido NCPC), com a limitação da verba honorária ao comando do Súmula 111-STJ, sendo indevidos nas hipóteses da Lei 9.099/95; e a declaração de isenção de custas e outras taxas judiciárias (Id. 203850413). Apela a parte autora, arguindo, preliminarmente, cerceamento de defesa, requerendo a anulação da sentença para que seja produzida prova pericial e testemunhal. No mérito, requer a parcial reforma da sentença para que sejam enquadrados como especiais os períodos de 2/8/1999 a 8/2/2002, 9/2/2002 a 22/3/2006 e de 1.º/2/2015 a 12/11/2019, com a concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição (Id. 203850415). Com contrarrazões da parte autora (Id. 203850420), subiram os autos. É o relatório. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011171-21.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, MANOEL RONALTO PEREIRA SILVA Advogado do(a)
APELANTE: MARCELA CASTRO MAGNO DE ARAUJO - SP235864-A
APELADO: MANOEL RONALTO PEREIRA SILVA, INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS Advogado do(a)
APELADO: MARCELA CASTRO MAGNO DE ARAUJO - SP235864-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O Tempestivo o recurso e presentes os demais requisitos de admissibilidade, passa-se ao exame das insurgências propriamente ditas, considerando-se as matérias objeto de devolução. A controvérsia reside na possibilidade de enquadramento dos períodos de 2/8/1999 a 8/2/2002, 9/2/2002 a 22/3/2006, 23/3/2006 a 28/2/2015 e de 1.º/2/2015 a 12/11/2019, para fins de concessão de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição. Para comprovar o alegado, foram acostados Perfil Profissiográficos Previdenciários relativos aos períodos que pretende ver enquadrados, porém os referentes aos períodos 2/8/1999 a 8/2/2002 e de 9/2/2002 a 22/3/2006, das empresas Thabs Serviços de Vigilância e Segurança Ltda. e Capital Serviços de Vigilância e Segurança Ltda., foram subscritos por representante do Sindicato dos Empregados das Empresas de Segurança de Santo André e Região (Ids. 203850394, pp. 52-56). O subscritor não é, portanto, pessoa habilitada para emitir o documento. O juízo a quo deixou, ainda, de enquadrar o período de 1.º/2/2015 a 7/1/2020 por entender não configurado o serviço de vigilância, “visto que o PPP indica que o autor desempenhava atividades que estavam relacionadas com função como porteiro” e em razão de não haver a indicação de uso de arma de fogo. O caráter alimentar dos benefícios previdenciários imprime ao processo em que são vindicados a necessidade de serem facultados todos os meios de prova. Neste caso, é imprescindível a produção da prova pericial, para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas. Ademais, a jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado. Nesse sentido, é o entendimento do E. Superior Tribunal de Justiça, in verbis: PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA 284/STF. CÔMPUTO DE TEMPO ESPECIAL. PROVA TÉCNICA. PERÍCIA POR SIMILARIDADE. CABIMENTO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E NESSA PARTE PROVIDO. (...) 2. A tese central do recurso especial gira em torno do cabimento da produção de prova técnica por similaridade, nos termos do art. 429 do CPC e do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/1991. 3. A prova pericial é o meio adequado e necessário para atestar a sujeição do trabalhador a agentes nocivos à saúde para seu enquadramento legal em atividade especial. Diante do caráter social da previdência, o trabalhador segurado não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção da prova técnica. 4. Quanto ao tema, a Segunda Turma já teve a oportunidade de se manifestar, reconhecendo nos autos do Recurso Especial 1.397.415/RS, de Relatoria do Ministro Humberto Martins, a possibilidade de o trabalhador se utilizar de perícia produzida de modo indireto, em empresa similar àquela em que trabalhou, quando não houver meio de reconstituir as condições físicas do local onde efetivamente prestou seus serviços. 5. É exatamente na busca da verdade real/material que deve ser admitida a prova técnica por similaridade. A aferição indireta das circunstâncias de labor, quando impossível a realização de perícia no próprio ambiente de trabalho do segurado é medida que se impõe. 6. A perícia indireta ou por similaridade é um critério jurídico de aferição que se vale do argumento da primazia da realidade, em que o julgador faz uma opção entre os aspectos formais e fáticos da relação jurídica sub judice, para os fins da jurisdição. 7. O processo no Estado contemporâneo tem de ser estruturado não apenas consoante as necessidades do direito material, mas também dando ao juiz e à parte a oportunidade de se ajustarem às particularidades do caso concreto. 8. Recurso especial conhecido em parte e nessa parte provido. (REsp nº 1.370.229-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, v.u., j. 25/02/14, DJe 11/03/14) PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONFIGURAÇÃO. PERÍCIA INDIRETA EM EMPRESA SIMILAR. LOCAL DE TRABALHO ORIGINÁRIO INEXISTENTE. POSSIBILIDADE. 1. “Mostra-se legítima a produção de perícia indireta, em empresa similar, ante a impossibilidade de obter os dados necessários à comprovação de atividade especial, visto que, diante do caráter eminentemente social atribuído à Previdência, onde sua finalidade primeira é amparar o segurado, o trabalhador não pode sofrer prejuízos decorrentes da impossibilidade de produção, no local de trabalho, de prova, mesmo que seja de perícia técnica”. (REsp 1.397.415/RS, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 20.11.2013). 2. Agravo Regimental não provido. (AgRg no REsp nº 1.422.399-RS, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, v.u., j. 18/03/14, DJe 27/03/14) Da mesma forma, tem se decidido no âmbito desta Corte (ApCiv - 0029745-54.2015.4.03.9999, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 09/09/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:23/09/2019; AI - 5012457-90.2019.4.03.0000, Décima Turma, Rel. Des. Fed. SERGIO DO NASCIMENTO, julgado em 29/08/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/09/2019; ApCiv - 5772349-59.2019.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. TORU YAMAMOTO, julgado em 20/05/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 26/05/2020; ApCiv - 5006310-12.2018.4.03.6102, Oitava Turma, Rel. Des. Fed. TANIA REGINA MARANGONI, julgado em 25/03/2019, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 28/03/2019; ApCiv - 0004884-60.2012.4.03.6102, Nona Turma, Rel. Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, julgado em 20/03/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/03/2020; e ApCiv - 0011401-20.2018.4.03.9999, Sétima Turma, Rel. Des. Fed. PAULO SERGIO DOMINGUES, julgado em 01/06/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/06/2020). Em específico, a posição prevalecente e atual nesta 8.ª Turma: PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA CONFIGURADO. I- O inciso LV, do art. 5º, da Constituição Federal dispõe que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”. II - O princípio constitucional do devido processo legal impõe que se conceda aos litigantes o direito à produção de provas, devendo facultar-se amplos meios para que se possa comprovar os fatos que amparam o direito disputado em juízo. Segundo Eduardo Couture, "A lei instituidora de uma forma de processo não pode privar o indivíduo de razoável oportunidade de fazer valer seu direito, sob pena de ser acoimada de inconstitucional" (BARACHO, José Alfredo de Oliveira; Teoria Geral do Processo Constitucional in Revista de Direito Constitucional e Internacional, vol. 62, p. 135, Jan/2008). III- impositiva a anulação da r. sentença, para que seja produzida a prova pericial nas respectivas empregadoras ou em empresas similares, caso as primeiras não estejam mais em funcionamento, a fim de aferir o caráter especial das atividades desenvolvidas nos períodos de 01/11/1978 a 16/01/1979, 01/06/1979 a 13/03/1980, 02/06/1980 a 15/09/1981, 04/01/1982 a Jurisprudência/TRF3 - Acórdãos 04/04/1983, 01/07/1983 a 24/11/1983, 21/02/1984 a 18/10/1985, 06/11/1985 a 20/02/1987,13/03/1987 a 25/03/1988, 01/08/1988 a 01/10/1988, 02/01/1989 a 12/06/1990, 01/04/1991 a 30/04/1991, 01/07/1991 a 20/07/1993, 19/08/1993 a 28/04/1995. IV – Sentença anulada, de ofício. Recurso do INSS prejudicado. (ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL / SP 0001682-71.2014.4.03.6113, Relator Desembargador Federal NEWTON DE LUCCA, Data do Julgamento 22/07/2020, Data da Publicação/Fonte Intimação via sistema DATA: 24/07/2020) Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado. Assim, a falta de oportunidade para a realização da prova pericial requerida pela parte, implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada. Neste sentido, tem se decidido no âmbito desta E. Oitava Turma (ApCiv -0003593-61.2013.4.03.6111, Rel. Des. Fed. NEWTON DE LUCCA, julgado em 05/08/2020, Intimação via sistema DATA: 07/08/2020; (ApCiv - 0032438-11.2015.4.03.9999/SP, Rel. Des. Fed. LUIZ DE LIMA STEFANINI, julgado em 23/09/2019; ApCiv - 0024288-36.2018.4.03.9999, Rel. Des. Fed. DAVID DANTAS, julgado em 28/01/2019, e-DJF3 Judicial 1 DATA:11/02/2019) Despicienda, no entanto, a produção de prova testemunhal por se tratar de matéria eminentemente técnica. Posto isso, dou provimento à apelação da autora para, acolhendo a matéria preliminar, anular a sentença proferida e determinar o retorno dos autos à vara de origem, para a produção de prova pericial por similaridade em relação aos interstícios de 2/8/1999 a 8/2/2002 e de 9/2/2002 a 22/3/2006, laborados nas empresas Thabs Serviços de Vigilância e Segurança Ltda. e Capital Serviços de Vigilância e Segurança Ltda., e de perícia direta na empresa Servis Segurança Ltda., na qual trabalhou de 1.º/2/2015 a 12/11/2019. Julgo prejudicada a apelação do INSS. É o voto. THEREZINHA CAZERTA Desembargadora Federal Relatora E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. NECESSIDADE DE REALIZAÇÃO DE PROVA PERICIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. ANULAÇÃO DA SENTENÇA. - É imprescindível a produção da prova pericial para a comprovação do efetivo exercício de atividade em condições agressivas. - A jurisprudência tem admitido a utilização de perícia por similaridade, se necessário, realizada em empresa com características semelhantes àquela em que se deu a prestação do serviço, quando impossível sua realização no próprio ambiente de trabalho do segurado. - Registre-se que a perícia deve ser realizada por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho, nos termos do artigo 58, §1º, da Lei nº 8.213/91, com o objetivo de apurar a efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos no ambiente laborado. - A falta de oportunidade para a realização da prova pericial, requerida pela parte, implica no cerceamento de defesa e ofensa aos princípios constitucionais do contraditório e do devido processo legal, impondo a nulidade do feito, a partir da eiva verificada. - Apelação da parte autora provida para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para a produção de perícia técnica. Apelação do INSS prejudicada. ACÓRDÃO
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 8ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5011171-21.2020.4.03.6183 RELATOR: Gab. 27 - DES. FED. THEREZINHA CAZERTA Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Oitava Turma, por unanimidade, decidiu dar provimento à apelação da autora para, acolhendo a matéria preliminar, anular a sentença proferida e determinar o retorno dos autos à vara de origem, para a produção de prova pericial e julgar prejudicada a apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.