Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
EXEQUENTE: CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE MS Advogado do(a)
EXEQUENTE: OLIVALDO TIAGO NOGUEIRA - MS16544
EXECUTADO: MARIA CILENE DOS SANTOS LENCINA - ME D E C I S Ã O
EXECUÇÃO FISCAL (1116) Nº 0000951-51.1999.4.03.6000 / 6ª Vara Federal de Campo Grande
Trata-se de execução fiscal ajuizada pelo CONSELHO REGIONAL DE FARMACIA DO ESTADO DE MS em face de MARIA CILENE DOS SANTOS LENCINA ME - FARMALENE (CNPJ: 01.097.691/0001-56). A credora veio aos autos requerer a inclusão da empresa J.B. LENCINA ME – DROGARIA FARMALENE (CNPJ 26.773.934/0001-50) no polo passivo do feito, com fundamento na ocorrência de sucessão empresarial (f. 32 do ID 184699657 e f. 07 do ID 184699120). Juntou documentos. É o relato do necessário. Decido. - DA RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO: A responsabilidade por sucessão entre empresas é tratada nos artigos 132 e 133 do CTN, os quais dispõem que: “Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é responsável pelos tributos devidos até à data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou incorporadas. Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma ou outra razão social, ou sob firma individual. Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquirido, devidos até à data do ato: I - integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade; II - subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de seis meses a contar da data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.” (destaquei) Acerca do teor do art. 133 do CTN, leciona LEANDRO PAULSEN que: “Sucessão de atividade empresarial por aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial. O artigo cuida de sucessão bem específica, que pressupõe a aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial e a continuação da respectiva atividade. Trata-se, pois, de uma sucessão de atividade empresarial. A sucessão de empresas propriamente é disciplinada pelo art. 132 do CTN”. (Direito Tributário, Constituição e Código Tributário à Luz da Doutrina e da Jurisprudência, Livraria do Advogado Editora, 18ª ed., 2017, p. 1.007) [destaquei]. Também sobre o tema, ensina SÉRGIO PINTO MARTINS que: “(...). Depreende-se do art. 133 do CTN que o dispositivo faz distinção entre estabelecimento e fundo de comércio, que, portanto, não representam a mesma coisa. Estabelecimento é cada unidade da empresa, como filial, depósito, escritório etc. Fundo de comércio é o conjunto de bens da empresa ou do profissional, que abrange os bens corpóreos (máquinas, móveis, mercadorias etc) e incorpóreos (nome, clientela, marca etc). É claro que haverá a responsabilidade por sucessão apenas quando houve a aquisição do estabelecimento ou do fundo de comércio. Mera compra de um bem móvel da empresa não irá indicar sucessão tributária.” (Manual de Direito Tributário, Atlas, 11ª ed., 2012, p. 163-164) [destaquei] Como se vê, trata o art. 133 do CTN de hipótese de responsabilidade tributária que pressupõe: (i) a aquisição de fundo de comércio ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional; bem como (ii) a continuidade da exploração da atividade econômica desenvolvida pela alienante. Registro, ainda, que tal modalidade pode ocorrer de maneira informal (sucessão empresarial de fato ou presumida), mediante a apropriação de fato das atividades que integram o objeto social das aludidas pessoas jurídicas. Quanto ao ponto, SACHA CALMON NAVARRO COELHO, ao comentar a norma do artigo 133 do CTN, esclarece que: “(...). Importa gizar que a sucessão não precisa sempre ser formalizada, admitindo a jurisprudência a sua presunção desde que existentes indícios e provas convincentes (matéria de fato, caso a caso). Assim sendo, se alguém ou mesmo uma empresa adquire de outra os bens do ativo fixo e o estoque de mercadorias e continua a explorar o negócio, presume-se que houve aquisição de fundo de comércio, configurando-se a sucessão e a transferência de responsabilidade tributária.(...)” [Curso de Direito Tributário Brasileiro, Editora Forense, 9ª ed., 2006, p. 718] Delineados tais aspectos, ressalto ainda que, em se tratando de crédito de natureza não-tributária, a responsabilidade por sucessão empresarial também é possível com fulcro no art. 1.146 do Código Civil, em conjuntura com o inciso VI do art. 4º da Lei n. 6.830/80 e inciso II do art. 779 do CPC/15 (nesse sentido: TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5000463-65.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal ANDRE NABARRETE NETO, julgado em 21/07/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 24/07/2020 e TRF 3ª Região, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 576142, Rel. Juiz convocado Leonel Ferreira, julgado em 07 de abril de 2016), dispositivos que abaixo transcrevo: “Código Civil: Art. 1.142. Considera-se estabelecimento todo complexo de bens organizado, para exercício da empresa, por empresário, ou por sociedade empresária. Art. 1.146. O adquirente do estabelecimento responde pelo pagamento dos débitos anteriores à transferência, desde que regularmente contabilizados, continuando o devedor primitivo solidariamente obrigado pelo prazo de um ano, a partir, quanto aos créditos vencidos, da publicação, e, quanto aos outros, da data do vencimento. Lei de Execuções Fiscais: Art. 4º - A execução fiscal poderá ser promovida contra: I - o devedor; II - o fiador; III - o espólio; IV - a massa; V - o responsável, nos termos da lei, por dívidas, tributárias ou não, de pessoas físicas ou pessoas jurídicas de direito privado; e VI - os sucessores a qualquer título. Código de Processo Civil: Art. 779. A execução pode ser promovida contra: I - o devedor, reconhecido como tal no título executivo; II - o espólio, os herdeiros ou os sucessores do devedor; III - o novo devedor que assumiu, com o consentimento do credor, a obrigação resultante do título executivo; IV - o fiador do débito constante em título extrajudicial; V - o responsável titular do bem vinculado por garantia real ao pagamento do débito; VI - o responsável tributário, assim definido em lei.” Pois bem. No caso concreto, verifico que há, de fato, fortes indicativos da ocorrência de sucessão da atividade empresarial, nos termos a seguir fundamentados. Compulsando os autos verifico que a empresa sucessora (J.B. LENCINA ME – DROGARIA FARMALENE) funciona na Rua Evelina Figueiredo Selingardi, 668, nesta capital. Trata-se do mesmo endereço outrora utilizado pela empresa sucedida/executada (MARIA CILENE DOS SANTOS LENCINA ME – FARMALENE), conforme documentos de f. 10, 12 e 13 do ID 184699120 e certidão do oficial de justiça de f. 30 do ID 184699657. Ainda, há indicativos de que as empresas em questão vinculam-se ao mesmo grupo familiar, uma vez que o sobrenome (“LENCINA”) da empresária individual titular da empresa sucedida/executada (Maria Cilene dos Santos LENCINA) coincide com aquele do representante legal da empresa sucessora (Jaime Brito LENCINA) (cfr. f. 15 do ID 184699120 e f. 20 do ID 184699657). Outrossim, verifico que sucedida e sucessora também atuam no mesmo ramo de atividades, qual seja: “comércio varejista de produtos farmacêuticos, sem manipulação de fórmulas” (cfr. f. 10 e 14 do ID 184699120). Ainda, constato que as empresas possuem nomes fantasias semelhantes, quais sejam: FARMALENE (empresa sucedida/executada) e DROGARIA FARMALENE (empresa sucessora) (f. 10 e 14 do ID 184699120). Tais circunstâncias formam um forte lastro a evidenciar a ocorrência de sucessão informal da atividade empresarial, capaz de gerar, para a empresa que assim procedeu, a responsabilidade pelos débitos da empresa executada (sucedida). Nesse sentido cito os julgados abaixo, os quais trazem em seu bojo requisitos comuns à caracterização da sucessão empresarial na execução de créditos, sejam eles de natureza tributária ou não-tributária. Vejamos: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXTINÇÃO DA EMPRESA EXECUTADA. RESPONSABILIDADE POR SUCESSÃO EMPRESARIAL. ARTIGOS 132 E 133 DO CTN. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE. CARACTERIZAÇÃO. AGRAVO PROVIDO. 1. Remansosa a jurisprudência nessa Corte no sentido de que, para que seja adotada a medida excepcional de responsabilização por sucessão prevista nos artigos 132 e 133 do Código Tributário Nacional, cumpre à exequente demonstrar de forma cabal a ocorrência da transferência do fundo de comércio, não se admitindo a presunção da responsabilidade diante de meros indícios. Precedentes. 2.
Trata-se de medida excepcional, cujo deferimento requer a análise fática, caso a caso, de todo conjunto probatório juntado aos autos. Em que pesem os argumentos trazidos pelo juízo de origem, entendo que os documentos juntados aos autos, em conjunto, constituem prova suficiente para se ver reconhecida a ocorrência da sucessão empresarial de fato. 3. Os argumentos da agravante referem-se ao fato principal de a empresa THIAGO DE CARVALHO RAMOS ME, referida sucessora, ter-se instalado em imóvel cujo endereço forma esquina com o endereço onde era a sede da empresa executada, bem como por ter o mesmo ramo de atividade desta. 4. O endereço da executada (Rua Ernestina Vieira Neves, 170, Jardim São Marcos) e o da empresa apontada como sucessora (Rua Orestes Ângelo Colo, 385, Jardim São Marcos) realmente formam uma esquina, onde localizado o imóvel comercial que fora a sede da executada e hoje é a da atual farmácia pertencente a Thiago de Carvalho Ramos. Além desse aspecto, verifica-se que foi mantido o mesmo nome fantasia da executada, “DROGARIA SÃO MARCOS”. 5. A diligência realizada pela Oficiala de Justiça, em 02/07/2014, constitui mais um indício a corroborar a sucessão de fato entre as empresas mencionadas, na medida em que registrou informação, prestada pelo próprio coexecutado Celso Ramos Júnior, de que sua farmácia está inativa há mais de oito anos e de que, no mesmo local, funciona a empresa “Thiago de Carvalho ME”, para a qual apenas presta serviços. 6. O conjunto de elementos é suficiente para o reconhecimento da sucessão de fato da empresa executada pela pessoa jurídica THIAGO DE CARVALHO RAMOS ME, a qual possui o mesmo ramo de atividade e ocupa o mesmo imóvel (com praticamente o mesmo endereço social) que eram daquela. De rigor, portanto, concluir-se pela responsabilização da sucessora pelos débitos da executada originária. 7. Agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª Região, 3ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5024994-21.2019.4.03.0000, Rel. Juiz Federal Convocado na Titularidade Plena LEILA PAIVA MORRISON, julgado em 03/04/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/04/2020) (destaquei) “EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. ART.133 DO CTN. INDÍCIOS. POSSIBILIDADE. (...) O conjunto de indícios acerca da existência de sucessão de empresas autoriza o redirecionamento da execução, quais sejam: a - exploração da mesma atividade; b - similaridade na razão social das empresas; c - coincidência entre as sedes de matriz e filial das empresas e transferência de ambas de Curitiba para Maringá; e d - sócios da mesma família.” (AG 200904000256060, VIVIAN JOSETE PANTALEÃO CAMINHA, TRF4 - PRIMEIRA TURMA, D.E. 01/06/2010.) (destaquei) “EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO DE CRÉDITO NÃO TRIBUTÁRIO. DECRETO 20.910/32. REDIRECIONAMENTO. SUCESSÃO EMPRESARIAL CONFIGURADA.(...) 12. A inclusão de empresa no polo passivo da execução fiscal na qualidade de sucessora tributária da executada está disciplinada no art. 133 do Código Tributário Nacional. 13. Releva notar que também é possível o redirecionamento aos sucessores no devedor, inclusive quando se trata de pessoas jurídicas, na hipótese de execução fiscal de crédito de natureza não tributária, nos termos dos artigos 4º, VI, da Lei 6.830/80, 779, II, do CPC e 1.146 do Código Civil. Precedente deste Tribunal. 14. Há indício da ocorrência de sucessão empresarial. 15. De acordo com a certidão do oficial de justiça (id 138620509 - Pág. 134), a sociedade Drogaria SMC Ltda. instalou-se no local onde funcionava a sociedade executada e lá exerce a mesma atividade econômica. 16. Nesse contexto, vislumbra-se a existência de indícios de sucessão a ensejar a reinclusão da pessoa jurídica mencionada no polo passivo da lide. 17. Os honorários advocatícios devem ser aplicados em consonância com os percentuais mínimos previstos nos incisos do § 3º do artigo 85 do CPC, combinado com o disposto no seu § 5º, sobre o valor das CDA’s consideradas prescritas. 18. Apelação parcialmente provida para afastar a ocorrência da prescrição em relação às CDA’s nºs 150613, 10614 e 150615/07, bem como determinar a reinclusão da sociedade Drogaria S.M.C. Ltda. no polo passivo da execução.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, ApCiv - APELAÇÃO CÍVEL - 0040381-65.2007.4.03.6182, Rel. Desembargador Federal MARLI MARQUES FERREIRA, julgado em 27/11/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 03/12/2020) (destaquei) “DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO DE DÍVIDA NÃO TRIBUTÁRIA. REDIRECIONAMENTO. POSSIBILIDADE. ART. 50 DO CÓDIGO CIVIL. SUCESSÃO EMPRESARIAL. EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS. AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO. - Com efeito, é assente o entendimento de que o art. 135 do Código Tributário Nacional não se aplica aos créditos de natureza não tributária. - A responsabilização dos sócios sem indicação de dolo especial, ou seja, sem a devida especificação acerca da conduta ilegalmente praticada, significaria atribuir-lhes responsabilidade objetiva. - Por outro lado, quando se trata de dívida de natureza não tributária, é possível o redirecionamento do executivo fiscal, observadas as disposições do artigo 50 do Código Civil. - São duas as hipóteses postas no dispositivo, estendendo-se a responsabilidade tributária aos bens particulares dos administradores ou sócios: desvio de finalidade e confusão patrimonial. - Outrossim, observa-se que consoante Súmula nº 435, do E. Superior Tribunal de Justiça: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente". - Noutro passo, tem sido comum no âmbito empresarial a existência de sucessão empresarial ou grupo econômico. - No presente caso, tratando-se de execução fiscal de crédito de natureza não tributária, também admite-se o redirecionamento aos sucessores do devedor, inclusive quando se trata de pessoas jurídicas, nos termos dos artigos 4º, VI, da Lei 6.830/80, art. 779, II, do CPC, e 1.146 do Código Civil. - No contexto da responsabilidade civil das sociedades, a jurisprudência também tem entendido que a configuração de sucessões empresariais irregulares ou formações de grupos com o fito de fraudar o pagamento de débitos enseja a responsabilização do grupo perante os credores de uma das unidades devedoras. - Da análise dos documentos juntados aos autos, há indícios de existência de sucessão empresarial formada pelo executado GABRIEL SÁ CONFECÇÃO E COMÉRCIO DE ROUPAS E ARTIGOS DO VESTUÁRIO LTDA - ME e pela empresa CARLA CRISTINA CARDOSO PAIVA-ME, na medida em que apresentam mesmo endereço, mesmo ramo, mesmo nome fantasia, inclusive foi certificado pelo Oficial de Justiça que o nome “Gabriel Sá”, existente na frente da loja, é também o nome fantasia do atual estabelecimento. - Verifica-se ainda que, no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da Receita Federal, de ambas as empresas (págs. 20 e 24 – ID nº 60654212), consta o mesmo endereço eletrônico e telefone, de forma que o reconhecimento da solidariedade entre as empresas é medida que, além de verossímil no caso em tela, impõe-se em caráter urgente. - Agravo de instrumento provido.” (TRF 3ª Região, 4ª Turma, AI - AGRAVO DE INSTRUMENTO - 5011761-54.2019.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal MONICA AUTRAN MACHADO NOBRE, julgado em 13/10/2020, Intimação via sistema DATA: 16/10/2020) (destaquei) Assim, à vista do exposto e num juízo sumário de cognição, verifico que existem fortes indícios de ocorrência de sucessão de atividades empresariais, razão pela qual DEFIRO o pedido de reconhecimento da responsabilidade tributária da empresa sucessora pelo pagamento do crédito exequendo, nos termos do artigo 133 do Código Tributário Nacional (para os créditos tributários) e art. 1.146 do Código Civil c/c inciso V do art. 4º da Lei n. 6.830/80 e inciso II do art. 779 do CPC/15 (para os créditos não-tributários). - DO PROSSEGUIMENTO DO FEITO Em atenção à consolidação de entendimento junto às Cortes Superiores no sentido de ser necessária prévia tentativa de citação, ou a demonstração da presença dos requisitos autorizadores ao uso do poder geral de cautela pelo magistrado (fumus boni iuris e periculum in mora)3, para que ocorra o arresto de valores através do sistema SISBAJUD, determino: 1. CITE(M)-SE o(s) executado(s) ora incluído(s) para, no prazo de 05 (cinco) dias, PAGAR o débito e demais acréscimos legais, a ser atualizado até a data do efetivo pagamento, OU, no mesmo prazo, PROMOVER A GARANTIA DA EXECUÇÃO nos termos do art. 9º da Lei nº 6.830/80. a) Caso a citação por carta reste infrutífera por motivos de “ausência” ou "não procurado", expeça-se mandado ou carta precatória para cumprimento da diligência. Atente-se o(a) Sr(ª). Oficial(a) de Justiça para a autorização prevista no art. 212, § 2º do CPC/2015. b) Havendo informação de novo endereço da parte executada, fica desde já determinada a citação no local indicado, por carta com aviso de recebimento. 2. SE A PARTE FOR CITADA, mas não efetuar o pagamento, parcelamento ou a garantia da(s) execução(ões), penhorem-se, por meio do Sisbajud, valores existentes em contas bancárias do(s) executado(s) citado(s) - art. 7º, II, da LEF. a) Resultando positiva a solicitação de bloqueio: a.1) Constando a informação nos autos quanto à indisponibilidade excedente, abra-se vista ao Exequente para, em 02 (dois) dias úteis, apresentar o valor atualizado do crédito na data da constrição. Com a informação, libere-se o excedente. a.2) Bloqueados valores cujo somatório seja igual ou inferior a 1% (um por cento) do montante consolidado da dívida, proceda-se ao seu desbloqueio, exceto se a soma dos valores for igual ou superior a R$ 100,00 (cem reais), caso em que o bloqueio será mantido, por se tratar de quantia considerável na busca pela satisfação do crédito exequendo e em atenção ao princípio da efetividade jurisdicional. a.3) Solicite-se a transferência eletrônica do montante bloqueado para conta vinculada aos autos. a.4) Se o sistema informar que não houve resposta à ordem de bloqueio por alguma instituição financeira (“não resposta”), e não sendo bloqueados valores suficientes para a garantia do débito nas demais instituições, reitere-se. Por outro lado, havendo o bloqueio do montante integral do débito, cancele-se a “não resposta”. b) Cumpridas tais medidas, e não havendo advogado constituído nos autos, expeça-se mandado/carta precatória para intimação do executado, a fim de que se manifeste quanto a eventual impenhorabilidade, no prazo de 05 (cinco) dias, por petição simples dirigida à própria execução fiscal (art. 854, § 3º do CPC/2015), bem como para, querendo, opor embargos à execução fiscal no prazo de 30 (trinta) dias (arts. 12 e 16, III, da Lei n. 6.830/1980 e art. 8º, § 2º da Resolução n. 524/2006 do CJF). Ressalto que, caso decorra o prazo de cinco dias sem manifestação, o bloqueio será convertido em penhora, sem a necessidade de lavratura de termo (art. 854, § 5º do CPC/2015), iniciando-se automaticamente, a partir de então, o prazo de 30 (trinta) dias para a apresentação de embargos. 3. SE A PARTE NÃO FOR CITADA, remetam-se os autos à exequente para que diligencie e forneça o endereço atualizado, formulando os requerimentos próprios ao prosseguimento do feito no prazo de 30 (trinta) dias. 4. Na ausência de manifestação da exequente quanto à localização do devedor ou de bens passíveis de penhora, ficam determinadas a SUSPENSÃO E O ARQUIVAMENTO da execução fiscal, independentemente de nova intimação, nos termos do art. 40, caput e §1º, da Lei nº 6.830/1980, devendo o exequente requerer a reativação do feito quando for do seu interesse. Se, decorrido o prazo de um ano, o credor se mantiver inerte, os autos permanecerão arquivados com a incidência do §2º do referido artigo. 5. Em caso de pronto pagamento, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) sobre o valor da execução. 6. Fica a parte executada ciente de que este Juízo funciona na Rua Delegado Carlos Roberto Bastos de Oliveira, n. 128, Campo Grande/MS, CEP 79037-102, e oferece atendimento remoto pelo balcão virtual, em dias úteis, das 11h00 às 18h00 (horário local), por link disponível no site "www.jfms.jus.br". Servirá uma via deste despacho como mandado/carta de citação/carta de intimação/carta precatória. Cumpram-se as determinações conforme a pertinência para o prosseguimento do feito. - ANTE O EXPOSTO: (I) Defiro o pedido de inclusão da empresa J.B. LENCINA ME – DROGARIA FARMALENE (CNPJ 26.773.934/0001-50) no polo passivo deste feito, a fim de que responda(m) pelo pagamento do crédito exequendo em razão do reconhecimento de sua responsabilidade por sucessão empresarial, nos termos da fundamentação supra. (II) Promova a Secretaria a retificação da autuação para a inclusão ora deferida. (III) Após, cumpram-se as demais determinações aqui exaradas, nos termos acima elencados (citação de J.B. LENCINA ME – DROGARIA FARMALENE, na pessoa de seu representante legal Jaime Brito Lencina/ penhora / intimação). Campo Grande (MS), data e assinatura digitais.