Publicacao/Comunicacao
Intimação - Decisão
DECISÃO
APELANTE: VERTICE FUNDO DE INVESTIMENTO EM ACOES Advogado do(a)
APELANTE: BLIMA SIMONE KATZ PRESCH - SP166501
APELADO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS - CVM OUTROS PARTICIPANTES: D E C I S Ã O Extrato: Embargos à execução fiscal – Tributário – Taxa de Fiscalização da CVM – Fundo de investimento – Natureza jurídica de condomínio, cuja representação judicial compete ao administrador, portanto imponível a extinção daquele – Diligência judicial para apuração do tema prescricional legítima – Prescrição não consumada – Improcedência aos embargos – Improvimento à apelação privada
PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0000166-81.2006.4.03.6182 RELATOR: Gab. 18 - DES. FED. SOUZA RIBEIRO
Trata-se de apelação, em embargos à execução fiscal, deduzidos por Vértice Fundo Mútuo de Investimentos em Ações em face da Comissão de Valores Mobiliários – CVM, aduzindo nulidade no procedimento administrativo, por ausência de notificação, destacando que o fundo foi encerrado em 2002, com aval da parte embargada, assim as multas atinentes à taxa de fiscalização não são de responsabilidade da administradora, bem como alega prescrição. A r. sentença, proferida sob a égide do CPC/1973, ID 107375712 - Pág. 127, julgou improcedentes os embargos, asseverando que o Fundo de Investimentos era representado por Vértice Distribuidora de Títulos e posteriormente por Vértice Asset Management, tendo ocorrido a extinção em 2002, posteriormente à formalização do crédito, em 1999, inexistindo vício quanto à capacidade processual, porque houve oportunidade para defesa em sede administrativa, mediante intimação, incumbindo à administradora a representação judicial do fundo, não tendo ocorrido a prescrição, incidindo a Súmula 106, STJ. Honorários já integrantes do título executivo. Apelou o polo executado, ID 107375712 - Pág. 159, alegando, em síntese, que o fundo foi extinto com aprovação da própria CVM, o que pressupõe a ausência de débitos, não sendo possível a inclusão da Vértice Asset Management no polo passivo, por ausente causa do art. 135, CTN, além disso ultrapassado o prazo para sua inclusão. Repisa a existência de nulidade do PA, porque não recebeu a notificação, não sendo possível a juntada de documentos novos (AR), porque devem instruir a inicial, defendendo a ocorrência de prescrição. Apresentadas as contrarrazões, ID 107375712 - Pág. 177, sem preliminares, subiram os autos a esta Corte. É a síntese do necessário. Passo a decidir. De início, cumpre explicitar o art. 932, IV e V do CPC de 2015, confere poderes ao Relator para, monocraticamente, negar e dar provimento a Recursos. Ademais, é importante clarificar que, apesar de as alíneas dos referidos dispositivos elencarem hipóteses em que o Relator pode exercer esse poder, o entendimento da melhor doutrina é no sentido de que o mencionado rol é meramente exemplificativo. Manifestando esse entendimento, asseveram Marinoni, Arenhart e Mitidiero: "Assim como em outras passagens, o art. 932 do Código revela um equívoco de orientação em que incidiu o legislador a respeito do tema dos precedentes. O que autoriza o julgamento monocrático do relator não é o fato de a tese do autor encontrar-se fundamentada em "súmulas" e "julgamento de casos repetitivos" (leia -se, incidente de resolução de demandas repetitivas, arts. 976 e ss., e recursos repetitivos, arts. 1.036 e ss.) ou em incidente de "assunção de competência". É o fato de se encontrar fundamentado em precedente do Supremo Tribunal Federal ou do Superior Tribunal de Justiça ou em jurisprudência formada nos Tribunais de Justiça e nos Tribunais Regionais Federais em sede de incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência capaz de revelar razões adequadas e suficientes para solução do caso concreto. O que os preceitos mencionados autorizam, portanto, é o julgamento monocrático no caso de haver precedente do STF ou do STJ ou jurisprudência firmada em incidente de resolução de demandas repetitivas ou em incidente de assunção de competência nos Tribunais de Justiça ou nos Tribunais Regionais Federais. Esses precedentes podem ou não ser oriundos de casos repetitivos e podem ou não ter adequadamente suas razões retratadas em súmulas. ("Curso de Processo Civil", 3ª e., v. 2, São Paulo, RT, 2017)" Os mesmos autores, em outra obra, elucidam, ainda, que, "a alusão do legislador a súmulas ou a casos repetitivos constitui apenas um indício - não necessário e não suficiente - a respeito da existência ou não de precedentes sobre a questão que deve ser decidida. O que interessa para incidência do art. 932, IV, a e b, CPC, é que exista precedente sobre a matéria - que pode ou não estar subjacente a súmulas e pode ou não decorrer do julgamento de recursos repetitivos" ("Novo Código de Processo Civil comentado", 3ª e., São Paulo, RT, 2017, p. 1014, grifos nossos). Também Hermes Zaneti Jr. posiciona-se pela não taxatividade do elenco do art. 932, incisos IV e V (Poderes do Relator e Precedentes no CPC/2015: perfil analítico do art. 932, IV e V, in "A nova aplicação da jurisprudência e precedentes no CPC/2015: estudos em homenagem à professora Teresa Arruda Alvim", Dierle José Coelho Nunes, São Paulo, RT, 2017, pp. 525-544). Nessa linha, o STJ, antes mesmo da entrada em vigor do CPC/2015, aprovou a Súmula 568, com o seguinte teor: "O relator, monocraticamente e no Superior Tribunal de Justiça, poderá dar ou negar provimento ao recurso quando houver entendimento dominante acerca do tema". Veja-se que a expressão entendimento dominante aponta para a não taxatividade do rol em comento. Além disso, uma vez que a decisão singular do Relator é recorrível, por meio de Agravo Interno (art. 1.021, caput, CPC/15), não fica prejudicado o Princípio da Colegialidade, pois a E. Turma pode ser provocada a se manifestar, por meio do referido recurso. Nesse sentido: “PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DA DECISÃO AGRAVADA. DEFICIÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO. ART. 1021, § 1º, DO CPC/2015 E ART. 259, § 2º, DO RISTJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO.... 3. A legislação processual (art. 557 do CPC/73, equivalente ao art. 932 do CPC/15, combinados com a Súmula 568 do STJ) permite ao relator julgar monocraticamente recurso inadmissível ou, ainda, aplicar a jurisprudência consolidada deste Tribunal, sendo que, a possibilidade de interposição de recurso ao órgão colegiado é capaz de afastar qualquer alegação de ofensa ao princípio da colegialidade. Precedentes....” (AgInt no AREsp 1880211/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 27/09/2021, DJe 30/09/2021) Assim, passa-se a proferir Decisão Monocrática. Primeiramente, o procedimento administrativo não é documento que instrui a execução fiscal, competindo a busca ao seu teor à parte interessada: é direito de todo Advogado o acesso ao procedimento perante a repartição pertinente, consoante inciso XIII do art. 7o. de seu Estatuto, Lei 8.906/1994: “PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. CDA. LIQUIDEZ E CERTEZA. I. A Certidão de Dívida Ativa aponta o valor originário do débito, bem como os respectivos dispositivos legais que o embasam, discriminando as leis que fundamentam o cálculo dos consectários legais, preenchendo os requisitos legais estabelecidos no artigo 2º, §§ 5º e 6º da Lei nº 6.830/80, donde se conclui haver proporcionado à embargante a mais ampla defesa. II. Não houve cerceamento de defesa pela não juntada do processo administrativo. Frise-se que o acesso a ele é assegurado a todo advogado (artigo 7º, Lei nº 8.064/94), intervindo o Judiciário apenas quando a administração resiste ao pedido de vista. III. Apelação desprovida”. (TRF 3ª Região, QUARTA TURMA, AC 0047967-56.2007.4.03.6182, Rel. DESEMBARGADORA FEDERAL ALDA BASTO, julgado em 09/01/2014, e-DJF3 Judicial 1 DATA:16/01/2014) “TRIBUTÁRIO - PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL - EXECUÇÃO FISCAL - PROCESSO ADMINISTRATIVO - REQUISIÇÃO - NEGATIVA - CERCEAMENTO DE DEFESA - INEXISTÊNCIA. 1. Nos termos do art. 41 da Lei de Execuções Fiscais, o processo administrativo fiscal encontra-se disponível às partes do processo, devendo o executado, ao solicitar sua requisição em juízo, demonstrar a pertinência de sua juntada para a prova dos vícios apontados na execução, bem como a negativa de disponibilização pela repartição fiscal. 2. Inexiste cerceamento de defesa se a prova encontrava-se disponível ao executado. 3. Agravo regimental não provido.” (AgRg no REsp 1117410/RS, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em 13/10/2009, DJe 28/10/2009) Portanto, a ordem judicial, para juntada de elementos, teve por objetivo resolver ao tema prescrição e da formalização do crédito, tratando-se de saneamento do processo, cuja instrução caberia ao executado ter realizado, porque vazias as alegações prefaciais sem provas, o que direcionaria, lado outro, para julgamento de improcedência aos embargos, por não provado o direito aventado, art. 333, inciso I, CPC vigente ao tempo dos fatos. Por sua face, independentemente da extinção do fundo de investimento, este não detinha personalidade jurídica própria, cuja representação compete ao administrador, por isso não se confunde com responsabilidade pelo art. 135, CTN, significando dizer que a extinção do fundo não retira a representação pela administradora Vértice Asset Management, não se tratando de alteração do polo passivo, tanto que a r. sentença, expressamente, firmou que esta última atua como representante da executada, ID 107375712 - Pág. 133: “TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA. ALEGADA OFENSA AO ART. 535 DO CPC/73. INEXISTÊNCIA. INCONFORMISMO. INTERPRETAÇÃO DA PETIÇÃO INICIAL. OBSERVÂNCIA DOS PRINCÍPIOS DO AMPLO ACESSO À JUSTIÇA E DA ECONOMIA PROCESSUAL. ART. 12, IX, DO CPC/73. FUNDOS DE INVESTIMENTO. NATUREZA JURÍDICA DE CONDOMÍNIO. REPRESENTAÇÃO JUDICIAL PELO ADMINISTRADOR. POSSIBILIDADE. REPRESENTAÇÃO JUDICIAL DE FUNDO DE INVESTIMENTO AINDA NÃO CONSTITUÍDO. IMPOSSIBILIDADE. INÉPCIA DA PETIÇÃO INICIAL AFASTADA. AUSÊNCIA DE PEDIDO GENÉRICO. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO.... VII. Os fundos de investimento, não obstante a grande variedade de espécies, constituem uma forma de condomínio ou universalidade de direito. Nos termos do art. 3º da Instrução CVM 555/2014, atualmente vigente, "o fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio, destinado à aplicação em ativos financeiros". Na lição de Eduardo Fortuna, "embora destituídos de personalidade jurídica, os Fundos de Investimento são entes capazes de adquirir e transferir direitos, sempre representados por seus administradores. Segundo Arnoldo Wald,
trata-se de: 'um condomínio de natureza especialíssima, que tem patrimônio próprio, escrita específica, auditoria nas suas contas, representação em juízo e administração por uma espécie de trustee. A propriedade dos bens pertence ao Fundo e as cotas é que são da propriedade dos condôminos'" (in Mercado Financeiro: Produtos e Serviços, Qualitymark Editora, 2017, p. 627). Na mesma linha, a atual definição de fundo de investimento, constante do art. 1.368-C do Código Civil, incluído pela Lei 13.874/2019, esclarece que "o fundo de investimento é uma comunhão de recursos, constituído sob a forma de condomínio de natureza especial, destinado à aplicação em ativos financeiros, bens e direitos de qualquer natureza". A representação processual da instituição financeira, portanto, está fundada no art. 12, IX, do CPC/73, e não no seu inciso VII....” (REsp 1409607/SP, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 15/09/2020, DJe 23/09/2020) Da mesma forma, a extinção do fundo, no ano 2002, não se traduz em extinção do dever de pagar pelo débito formalizado desde o ano 1999, porque passivo havia e aqui a ser objeto de litígio. No que respeita à notificação do executado, confessa o ente apelante houve recepção do documento postal pelo Porteiro (AR), ID 107375712 - Pág. 167, todavia esta não teria chegado a seu conhecimento. Entretanto, exclusivo problema interno do particular este fato, porque houve correto encaminhamento ao domicílio conhecido, com recebimento, assim cumpridos os termos do Decreto 70.235/1972, art. 23, inciso II, no sentido de que a intimação será realizada “por via postal, telegráfica ou por qualquer outro meio ou via, com prova de recebimento no domicílio tributário eleito pelo sujeito passivo”, inexistindo ordem de preferência entre as formas possíveis de intimação, § 3º: “PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO CONTIDO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA 283/STF. INTIMAÇÃO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. 1. A argumentação do recurso especial não atacou o fundamento autônomo do acórdão recorrido de que o Decreto n. 70.235/1972 prevê a intimação por via postal, com aviso de recebimento, no domicílio tributário eleito pelo contribuinte e não a intimação pessoal. Incide, no ponto, a Súmula n. 283 do STF....” (AgInt no REsp 1405089/AL, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 27/02/2018, DJe 09/03/2018) De seu giro, representa a prescrição elemento indispensável à estabilidade e consolidação das relações jurídicas ocorridas em sociedade, assegurando-lhes permanência, durabilidade e certeza no tempo. Deste modo, constatada será a ocorrência da prescrição, com observância do estabelecido pelo artigo 174 do CTN, ao se verificar a transgressão do lapso temporal fixado pelo referido dispositivo, qual seja, 05 (cinco) anos para a ação de cobrança do crédito tributário em comento, contados da data de sua formalização definitiva: “DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO. DEMORA PARA A PROPOSITURA. INEXISTÊNCIA DE CULPA DO MECANISMO JUDICIÁRIO. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 106/STJ. 1. Encontra-se consolidada a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça e desta Turma, firme no sentido de que a prescrição para cobrança do crédito tributário ocorre em cinco anos contados da constituição definitiva, nos termos do caput do artigo 174 do CTN, sujeita à interrupção de acordo com as causas enunciadas no parágrafo único do mesmo dispositivo....” (REO 00244968420024036182, DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MUTA, TRF3 - TERCEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:12/05/2017) Assente-se que “o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp.1.120.295/SP, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC firmou o entendimento de que, na cobrança judicial do crédito tributário, a interrupção do lustro prescricional operada pela citação válida (redação original do CTN) ou pelo despacho que a ordena (redação do CTN dada pela LC 118/2005) sempre retroage à data da propositura da ação (art. 219. § Io. do CPC. c/c o art. 174, L, do CTN)”, REsp 1642067/RS. Com efeito, a taxa cobrada é do ano 1996, tendo ocorrido a notificação do lançamento em 14/07/1999, sobrevindo ajuizamento em 13/08/2004. Frise-se que a notificação franqueou ao notificado o prazo de trinta dias para oferecimento de defesa ou pagamento, ID 107375712 - Pág. 85, assim o termo inicial da prescrição somente ocorreu após escoado referido lapso, conforme a Súmula 622, STJ: “A notificação do auto de infração faz cessar a contagem da decadência para a constituição do crédito tributário; exaurida a instância administrativa com o decurso do prazo para a impugnação ou com a notificação de seu julgamento definitivo e esgotado o prazo concedido pela Administração para o pagamento voluntário, inicia-se o prazo prescricional para a cobrança judicial”. Portanto, tempestivo o ajuizamento, ao passo que a citação, ocorrida em 09/03/2005, ID 107375712 - Pág. 132, retroage à data do ajuizamento, como supra fundamentado, não havendo provas de inércia do credor, portanto correta a aplicação da Súmula 106, STJ. Ausentes honorários recursais, porque sentenciado o processo sob a égide do CPC/1973, EDcl no AgInt no REsp 1573573/RJ, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 04/04/2017, DJe 08/05/2017. Por conseguinte, em âmbito de prequestionamento, refutados se põem os demais ditames legais invocados em polo vencido, arts. 396 e 397, CPC/73, arts. 135, 173 e 174, CTN, art. 37, CF, que objetivamente a não socorrerem, com seu teor e consoante este julgamento, ao mencionado polo (artigo 93, IX, CF).
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO à apelação, tudo na forma retro estabelecida. Publique-se. Intimem-se. Decorrido o prazo legal para recursos, observadas as formalidades legais, remetam-se os autos à Vara de origem. São Paulo, 23 de março de 2022.