Publicacao/Comunicacao
Intimação - sentença
SENTENÇA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CARLOS ANTONIO MARCELINO Advogado do(a)
APELADO: MARIA APARECIDA PEREIRA FAIOCK DE ANDRADE MENEZES - SP188538-A OUTROS PARTICIPANTES: PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005621-79.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CARLOS ANTONIO MARCELINO Advogado do(a)
APELADO: MARIA APARECIDA PEREIRA FAIOCK DE ANDRADE MENEZES - SP188538-A OUTROS PARTICIPANTES: R E L A T Ó R I O
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: CARLOS ANTONIO MARCELINO Advogado do(a)
APELADO: MARIA APARECIDA PEREIRA FAIOCK DE ANDRADE MENEZES - SP188538-A OUTROS PARTICIPANTES: V O T O O recurso atende aos pressupostos de admissibilidade e merece ser conhecido. De início, afasto a alegação de remessa oficial, por ter sido proferida a sentença na vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos. No caso, à evidência, esse montante não é alcançado, devendo a certeza matemática prevalecer sobre o teor da Súmula n. 490 do Superior Tribunal de Justiça. Afasto a alegação de não cabimento da tutela jurídica antecipada. Convencido o julgador do direito da parte, e presentes os requisitos do art. 497 do CPC, a tutela jurisdicional pode ser antecipada na própria sentença. Com efeito, não merece acolhida a pretensão do INSS de suspensão do cumprimento da decisão por esta relatoria, uma vez que não configuradas as circunstâncias dispostas no art. 1.012 do CPC. No mais, não se cogita de prescrição quinquenal, pois entre o requerimento do benefício e o ajuizamento da ação não decorreu lapso superior a cinco anos. Passo à análise das questões trazidas a julgamento. Do enquadramento de período especial Editado em 3 de setembro de 2003, o Decreto n. 4.827 alterou o artigo 70 do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048, de 6 de maio de 1999, o qual passou a ter a seguinte redação: "Art. 70. A conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum dar-se-á de acordo com a seguinte tabela: (...) § 1º A caracterização e a comprovação do tempo de atividade sob condições especiais obedecerá ao disposto na legislação em vigor na época da prestação do serviço. § 2º As regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum constantes deste artigo aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período." Por conseguinte, o tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado. Além disso, os trabalhadores assim enquadrados farão jus à conversão dos anos trabalhados a "qualquer tempo", independentemente do preenchimento dos requisitos necessários à concessão da aposentadoria. Ademais, em razão do novo regramento, encontram-se superadas a limitação temporal, prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998, e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980. Nesse sentido: STJ, REsp 1010028/RN, 5ª Turma; Rel. Ministra Laurita Vaz, julgado em 28/02/2008, DJe 07/04/2008. Cumpre observar que antes da entrada em vigor do Decreto n. 2.172, de 5 de março de 1997, regulamentador da Lei n. 9.032, de 28 de abril de 1995, não se exigia (exceto em algumas hipóteses) a apresentação de laudo técnico para a comprovação do tempo de serviço especial, pois bastava o formulário preenchido pelo empregador (SB40 ou DSS8030) para atestar a existência das condições prejudiciais. Nesse particular, a jurisprudência majoritária, tanto nesta Corte quanto no Egrégio STJ, assentou-se no sentido de que o enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Nesse sentido: STJ, AgInt no AREsp 894.266/SP, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, 2T, julgado em 06/10/2016, DJe 17/10/2016. Contudo, tem-se que, para a demonstração do exercício de atividade especial cujo agente agressivo seja o ruído, sempre houve a necessidade da apresentação de laudo pericial, independentemente da época de prestação do serviço. Nesse contexto, a exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/1997, que majorou o nível para 90 decibéis. Isso porque os Decretos n. 83.080/1979 e 53.831/1964 vigoraram concomitantemente até o advento do Decreto n. 2.172/1997. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18 de novembro de 2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis (art. 2º, que deu nova redação aos itens 2.0.1, 3.0.1 e 4.0.0 do Anexo IV do Regulamento da Previdência Social, aprovado pelo Decreto n. 3.048/1999). Quanto a esse ponto, à míngua de expressa previsão legal, não há como conferir efeito retroativo à norma regulamentadora que reduziu o limite de exposição para 85 dB(A) a partir de novembro de 2003. Sobre essa questão, o STJ, ao apreciar o Recurso Especial n. 1.398.260, sob o regime do art. 543-C do CPC/1973, consolidou entendimento acerca da inviabilidade da aplicação retroativa do decreto que reduziu o limite de ruído no ambiente de trabalho (de 90 para 85 dB) para configuração do tempo de serviço especial (julgamento em 14/5/2014). Com a edição da Medida Provisória n. 1.729/1998 (convertida na Lei n. 9.732/1998), foi inserida na legislação previdenciária a exigência de informação, no laudo técnico de condições ambientais do trabalho, quanto à utilização do Equipamento de Proteção Individual (EPI). Desde então, com base na informação sobre a eficácia do EPI, a autarquia deixou de promover o enquadramento especial das atividades desenvolvidas posteriormente a 3/12/1998. Sobre a questão, entretanto, o Colendo Supremo Tribunal Federal (STF), ao apreciar o ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente. Quanto a esses aspectos, sublinhe-se o fato de que o campo "EPI Eficaz (S/N)" constante no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) é preenchido pelo empregador considerando-se, tão somente, se houve ou não atenuação dos fatores de risco, consoante determinam as respectivas instruções de preenchimento previstas nas normas regulamentares. Vale dizer: essa informação não se refere à real eficácia do EPI para descaracterizar a nocividade do agente. Em relação ao PPP, instituído pelo art. 58, § 4º, da Lei n. 9.528/1997, este é emitido com base em laudo técnico elaborado pelo empregador, retrata as características do trabalho do segurado e traz a identificação do profissional legalmente habilitado pela avaliação das condições de trabalho, apto, portanto, a comprovar o exercício de atividade sob condições especiais. Além disso, a lei não exige a contemporaneidade desses documentos (laudo técnico e PPP). É certo, ainda, que em razão dos muitos avanços tecnológicos e da fiscalização trabalhista, as circunstâncias agressivas em que o labor era prestado tendem a atenuar-se com o decorrer do tempo. No que toca aos períodos enquadrados, de 2/8/1989 a 31/12/1989, de 21/3/1991 a 4/10/1993 e de 6/4/1994 a 28/4/1995, verifico a presença de CTPS descrevendo o ofício de "vigilante", fato que autoriza a contagem excepcional por analogia à função de guarda, tida por perigosa, independentemente do porte de arma de fogo, até 28/4/1995, à luz do citado item 2.5.7 do Decreto n. 53.831/1964 (AREsp nº 623928/SC, 2T, Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJU 18/3/2015). Quanto ao período reconhecido, de 7/12/2012 a 8/2/2017, a parte autora logrou comprovar, via CTPS e PPP, a profissão perigosa de "vigilante armado" na empresa Presseg Serviços de Segurança Ltda., responsável pela segurança patrimonial e da vida humana, de modo que resta configurada, assim, a existência de risco à sua integridade física (periculosidade), inerente às suas funções - código 2.5.7 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964. Ademais, no que tange à possibilidade de enquadramento em razão da periculosidade, o STJ, ao apreciar Recurso Especial n. 1.306.113, reconheceu a controvérsia da matéria e concluiu positivamente pelo reconhecimento, como insalutífero, do tempo de serviço no qual o segurado ficou sujeito à periculosidade em período posterior a 5/3/1997, por ser meramente exemplificativo o rol de agentes nocivos constante do Decreto n. 2.172/1997 (STJ, REsp n. 1.306.113/SC, Rel. Herman Benjamin, Primeira Seção, J: 14/11/2012, DJe: 7/3/2013). Por oportuno, cumpre invocar conclusão do julgamento do Tema 1031, publicado no DJe de 2/3/2021, por meio do qual o Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento do tempo de serviço especial para a atividade de vigilante, exercida após a edição da Lei n. 9.032/1995 e do Decreto n. 2.172/1997, com ou sem o uso de arma de fogo, mediante fixação da seguinte tese: “É admissível o reconhecimento da atividade especial de vigilante, com ou sem arma de fogo, em data posterior à edição da Lei 9.032/95 e do Decreto 2.172/97, desde que haja comprovação da efetiva nocividade da atividade por qualquer meio de prova até 05.03.1997 e, após essa data, mediante apresentação de laudo técnico ou elemento material equivalente, para comprovar a permanente, não ocasional, nem intermitente, exposição a agente nocivo que coloque em risco a integridade física do segurado”. Diante das circunstâncias da prestação laboral descritas na profissiografia, conclui-se que, na hipótese, o EPI não é realmente capaz de neutralizar a nocividade dos agentes. Por outro lado, não se afigura viável a contagem reduzida do tempo de serviço como vigilante em relação aos intervalos de 29/4/1995 a 7/8/1995, de 5/7/1996 a 30/7/1999, de 16/8/2000 a 17/1/2000, de 3/1/2001 a 28/9/2011, de 17/8/2012 a 14/1/2013, haja vista irregularidade verificada nos PPPs, os quais foram emitidos por sindicato da categoria e desprovidos de indicação do responsável técnico (engenheiro ou médico do trabalho), em desacordo, portanto, à legislação previdenciária. Nesse aspecto, a parte autora não se desincumbiu dos ônus de demonstrar a periculosidade das funções de vigilante, por meio de PPP regular ou laudo técnico, de modo que deve ser contado como tempo normal. No mais, a controvérsia a respeito do computo de período em gozo de auxílio doença como tempo de serviço especial encontra-se pacificada, haja vista a tese firmada no Tema Repetitivo n. 998 do Superior Tribunal de Justiça, no seguinte sentido: “O segurado que exerce atividades em condições especiais, quando em gozo de auxílio-doença, seja acidentário ou previdenciário, faz jus ao cômputo desse mesmo período como tempo de serviço especial.” (STJ, REsp 1723181/RS e REsp 1759098/RS, Rel. Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, 1ª SEÇÃO, julgado em 26/6/2019, DJe 1º/8/2019). E questões afetas ao recolhimento de contribuições previdenciárias ou divergências na GFIP não devem, em tese, influir no cômputo da atividade especial exercida pelo segurado, à vista do princípio da automaticidade (artigo 30, I, da Lei n. 8.212/1991), aplicável neste enfoque. Com efeito, inexiste violação da regra inscrita no artigo 195, § 5º, do Texto Magno, haja vista caber ao empregador o recolhimento das contribuições previdenciárias, inclusive as devidas pelo segurado. Nesse sentido: TRF3, Ap 00204944120174039999, AC 2250162, Rel. DES. FED. TORU YAMAMOTO, 7ª Turma, Fonte e-DJF3 Judicial 1, DATA: 25/9/2017. Assim, convém confirmar o caráter especial das atividades desenvolvidas pelo recorrido apenas nos períodos de 2/8/1989 a 31/12/1989, de 21/3/1991 a 4/10/1993, de 6/4/1994 a 28/4/1995 e de 7/12/2012 a 8/2/2017, cuja soma, porém, aos demais incontroversos perfaz o tempo necessário ao benefício em foco na DER. Em virtude da sucumbência, condeno o INSS a arcar com os honorários de advogado, ora reduzidos a 10% (dez por cento) sobre a condenação, computando-se o valor das parcelas vencidas até a data da sentença, consoante critérios do artigo 85, §§ 1º, 2º, 3º, I, e 11, do CPC e verbete da Súmula n. 111 do STJ. Todavia, na fase de execução, o percentual deverá ser reduzido se a condenação ou o proveito econômico ultrapassar 200 (duzentos) salários mínimos (artigo 85, § 4º, II, do CPC). Quanto ao prequestionamento suscitado, assinalo não ter havido desrespeito algum à legislação federal ou a dispositivos constitucionais.
Acórdão - PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005621-79.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
Trata-se de ação de conhecimento proposta em face do INSS, na qual a parte autora pleiteia o reconhecimento de atividade especial, com vistas à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. A sentença foi proferida nestes termos: "julgo procedente o pedido para condenar o INSS a reconhecer como especial o período laborado de 08/02/1984 a 07/12/1988 – na empresa Indústria Química Gienex Ltda., de 02/08/1989 a 31/12/1989 – na Empresa Brasil Vig. Seg. Ltda., de 21/03/1991 a 04/10/1993 – na empresa Bertel, Empresa de Segurança Industrial e Estab. Crédito S/C Ltda., de 29/04/1995 a 07/08/1995 – na empresa Best Service Vigilância Patrimonial S/C Ltda., de 05/07/1996 a 30/07/1999 – na empresa Sistema Segurança e Vigilância Ltda., 16/08/2000 a 17/01/2000 – na empresa Aurora Segurança e Vigilância Ltda., 03/01/2001 a 28/09/2011 – na empresa Capital Serv. De Vig. E Seg. Ltda., 17/08/2012 a 14/01/2013 – na empresa Facility Segurança Ltda. e de 07/12/2012 a 08/02/2017 – na empresa Pressseg Serviços de Segurança Ltda. EPP, bem como conceder a aposentadoria por tempo de contribuição a partir da data do requerimento administrativo (14/09/2017 - ID Num. 48932710 - Pág. 1). Os juros moratórios são fixados à razão de 0,5% ao mês, contados da citação, nos termos do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009. A correção monetária incide sobre as diferenças apuradas desde o momento em que se tornaram devidas, na forma do atual Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, aprovado pelo Conselho da Justiça Federal. Os honorários devem ser concedidos em 20% sobre o valor da condenação atualizado...". Ademais, deferiu a tutela de evidência. Inconformada, a autarquia interpôs apelação. Inicialmente, suscitou a prescrição quinquenal, o reexame necessário, a suspensão pelo relator e a exclusão dos períodos de auxílio doença como especial. No mérito, opôs-se ao enquadramento efetuado nas funções de "vigilante", à míngua de comprovação da natureza insalubre do ofício. Ademais, enfatiza a eficácia do EPI e ausência de prévia fonte de custeio. Por cautela, requereu modificação nos consectários e redução da verba honorária. Prequestionou a matéria para fins recursais. Com contrarrazões, os autos subiram a esta Corte. É o relatório. PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 3ª Região 9ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 5005621-79.2019.4.03.6183 RELATOR: Gab. 31 - DES. FED. DALDICE SANTANA
Diante do exposto, rejeito a matéria preliminar e dou parcial provimento à apelação do INSS para: (i) delimitar o enquadramento, como atividade especial, aos períodos de 2/8/1989 a 31/12/1989, de 21/3/1991 a 4/10/1993, de 6/4/1994 a 28/4/1995 e de 7/12/2012 a 8/2/2017 e (ii) reduzir a sucumbência. É o voto. E M E N T A PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE ESPECIAL. VIGILANTE. TEMA 1031 STJ. ENQUADRAMENTO. PPP. CTPS. REQUISITOS PREENCHIDOS AO BENEFÍCIO NA DER. SUCUMBÊNCIA. - Não se cogita de remessa oficial, por ter sido proferida a sentença na vigência do atual Código de Processo Civil, cujo artigo 496, § 3º, I, afasta a exigência do duplo grau de jurisdição quando a condenação ou o proveito econômico for inferior a 1.000 (mil) salários mínimos. - Não se cogita de prescrição quinquenal, pois entre o requerimento do benefício e o ajuizamento da ação não decorreu lapso superior a cinco anos. - Tutela de evidência mantida. Convencido o julgador do direito da parte, e presentes os requisitos do art. 497 do CPC, a tutela jurisdicional pode ser antecipada na própria sentença. - O tempo de trabalho sob condições especiais poderá ser convertido em comum, observada a legislação aplicada à época na qual o trabalho foi prestado (art. 70 do Decreto n. 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto n. 4.827/2003). Superadas, portanto, a limitação temporal prevista no artigo 28 da Lei n. 9.711/1998 e qualquer alegação quanto à impossibilidade de enquadramento e conversão dos lapsos anteriores à vigência da Lei n. 6.887/1980. - O enquadramento apenas pela categoria profissional é possível tão-somente até 28/4/1995 (Lei n. 9.032/1995). Precedentes do STJ. - A exposição superior a 80 decibéis era considerada atividade insalubre até a edição do Decreto n. 2.172/97, que majorou o nível para 90 decibéis. Com a edição do Decreto n. 4.882, de 18/11/2003, o limite mínimo de ruído para reconhecimento da atividade especial foi reduzido para 85 decibéis, sem possibilidade de retroação ao regulamento de 1997 (REsp n. 1.398.260, sob o regime do artigo 543-C do CPC/73). - Sobre a questão da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), entretanto, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do ARE n. 664.335, em regime de repercussão geral, decidiu que: (i) se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo ao enquadramento especial; (ii) havendo, no caso concreto, divergência ou dúvida sobre a real eficácia do EPI para descaracterizar completamente a nocividade, deve-se optar pelo reconhecimento da especialidade; (iii) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites de tolerância, a utilização do EPI não afasta a nocividade do agente. - A informação de "EPI Eficaz (S/N)" não se refere à real eficácia do EPI para fins de descaracterizar a nocividade do agente. - Presença de PPP e CTPS, indicando a profissão perigosa do autor de "vigilante" armado, responsável pela segurança patrimonial, de modo que resta configurada a existência de risco à sua integridade física (periculosidade), inerente às suas funções - código 2.5.7 do anexo ao Decreto n. 53.831/1964. Precedentes. - Inteligência da tese fixada no Tema 1031 do STJ. - Inviável a contagem reduzida do tempo de serviço como vigilante em relação aos demais intervalos, haja vista irregularidade verificada nos PPPs, os quais foram emitidos por sindicato da categoria e desprovidos de indicação do responsável técnico (engenheiro ou médico do trabalho), em desacordo, portanto, à legislação previdenciária. - A controvérsia a respeito do computo de período em gozo de auxílio doença como tempo de serviço especial encontra-se pacificada, haja vista a tese firmada no Tema Repetitivo n. 998 do Superior Tribunal de Justiça. - Questões afetas ao recolhimento de contribuições previdenciárias ou divergências na GFIP não devem, em tese, influir no cômputo da atividade especial exercida pelo segurado, à vista do princípio da automaticidade. - Presente o quesito temporal, uma vez que a soma de todos os períodos de trabalho confere à parte autora mais de 35 anos até a DER. - Possíveis valores não cumulativos recebidos na esfera administrativa deverão ser compensados por ocasião da liquidação do julgado. - Matéria preliminar rejeitada. - Apelação do INSS parcialmente provida. ACÓRDÃO Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Nona Turma, por unanimidade, decidiu rejeitar a matéria preliminar e dar parcial provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório e voto que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.