Publicacao/Comunicacao
Intimação - Sentença
SENTENÇA
AUTOR: RAUL CESAR TORRICO Advogado do(a)
AUTOR: MARCOS SIMONY ZWARG - SP161773
REU: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS S E N T E N Ç A
autora: “A C-Leg que foi fornecida pelo INSS na primeira licitação é adequada, mas posteriormente foi fornecida a 3E80 que não é adequada para as demandas do periciado, por ser uma prótese que apesar de ter microprocessador e ser hidráulica, está associado a quedas em terrenos irregulares, dificuldades me subir e descer escadas e em práticas desportivas”. Registre-se que o exame pericial foi realizado por profissional de confiança do juízo, equidistante das partes, tendo sido também analisados os exames acostados aos autos, não se fazendo necessária, portanto, a submissão da parte autora a nova perícia, seja na mesma especialidade, seja em outra, nem qualquer esclarecimento adicional, por parte do perito. Tendo em vista o laudo conclusivo pela necessidade da substituição da prótese anteriormente fornecida, é dever do INSS fornecer a prótese pretendida em razão de amputação transfemural a esquerda, nos termos descritos no laudo judicial (“sendo mais indicado a prótese com multiprocessador C- Leg ou Genium”), a fim de se evitar maiores danos à parte autora. DO DANO MORAL. O dano moral é aquele extremo, gerador de sérias consequências para a paz, dignidade e a própria saúde mental das pessoas. Este ocorre quando há um sofrimento além do normal dissabor da vida em sociedade. No presente caso, não restou provado o dano moral, pois a parte autora somente fez alusões vagas, que não se traduzem em vexame, constrangimento ou humilhação para justificar a indenização. Houve o fornecimento da prótese pelo INSS que, segundo informado pelo perito em seu laudo, era de boa qualidade. A opção da Administração por prótese distinta da prescrita, devidamente fundamentada (Num. 7630688 - Pág. 1), ainda que não se afigure a correta, por si só, não caracteriza ato ilícito a justificar a reparação de danos morais. DISPOSITIVO
PROCEDIMENTO COMUM CÍVEL (7) Nº 5006328-81.2018.4.03.6183 / 3ª Vara Previdenciária Federal de São Paulo Vistos, em sentença. RAUL CESAR TORRICO ajuizou a presente ação contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL (INSS) objetivando o fornecimento de aparelho de prótese modelo Genium, em substituição ao modelo 3E80 fornecido pelo réu para fins de reabilitação profissional, o qual alega ser inadequado, bem como o pagamento de indenização por danos morais no valor de R$10.000,00. O benefício da justiça gratuita foi deferido e a medida antecipatória postulada foi negada (Num. 9766943). O INSS ofereceu contestação. Suscitou, preliminarmente, a incompetência ratione materiæ deste juízo para apreciar o pleito de reparação de danos morais e a ilegitimidade passiva. No mérito, pugnou pela improcedência do pedido (Num. 11004077). Houve réplica (Num. 11705688). Proferida decisão que declinou da competência para apreciar e julgar o feito, por se tratar de questão atinente à acidente do trabalho (Num. 13155525). Redistribuída a ação para a 4ª VARA DE ACIDENTES DO TRABALHO, que proferiu sentença julgando extinto o feito sem análise do mérito em razão de ilegitimidade de parte passiva, com fundamento no art. 485, I, IV, do CPC (Num. 45919033 - Pág. 23). Apresentado embargos de declaração pela parte autora, os quais não foram acolhidos (Num. 45919033 - Pág. 28). A parte interpôs recurso de apelação, tendo o Tribunal de Justiça suscitado conflito negativo de competência e remetido os autos ao E. Superior Tribunal de Justiça, conforme Num. 45919033 - Pág. 52/61. Proferida decisão que conheceu do conflito para declarar competente para o processamento do feito o Juízo Federal da 3ª Vara Previdenciária de São Paulo SJ/SP (Num. 45919033 - Pág. 66/72). Foi dada ciência às partes da redistribuição dos autos a esta 3a Vara Previdenciária Federal de São Paulo (Num. 45948246 - Pág. 1). Houve manifestação do autor (Num. 47460034). Deferida realização de perícia médica judicial, com o DR. JONAS APARECIDO BORRACINI, especialidade ORTOPEDIA, no dia 10/08/2021. O perito apresentou manifestação declinando da perícia por não possuir domínio pleno da matéria técnica (Num. 84139337). Após diversas diligências, nomeado como perito judicial o DR. NELSON GENNARO JUNIOR, especialidade ORTOPEDIA E TRAUMATOLOGIA, com perícia designada para 05/04/2023 (Num. 274767519). Apresentado o laudo (Num. 282782950), a parte autora manifestou concordância (Num. 286250350), ao passo que o INSS reiterou os termos da contestação (Num. 287961517). Os autos vieram conclusos. É o relatório. Fundamento e decido. Nos termos da decisão proferida em 08/2022, afastada a preliminar arguida pelo réu referente à incompetência deste Juízo para apreciar e julgar o pedido de indenização por danos morais, bem como desacolhida a preliminar de ilegitimidade passiva do INSS (Num. 260029337). Passo ao exame do mérito. DO PEDIDO DE FORNECIMENTO/SUBSTITUIÇÃO DE APARELHO DE PRÓTESE De acordo com informações colhidas do Plenus e CNIS, o autor manteve vínculo com Hikari Encomendas Urgentes de 02/05/2002 a 06/2002. Recebeu auxílio-doença por acidente do trabalho entre 29/07/2002 e 31/03/2008 (NB 91/125.640.176-2) e auxílio-acidente NB 94/531.257.891-2 com DIB em 01/04/2008 (Num. 11004078, p. 1-6), razão pela qual se enquadra no âmbito da Previdência Social, nos termos do art. 201, I, da Carta Magna. A Constituição Federal, em seu artigo 203, inciso IV, dispõe que a assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente de contribuição à seguridade social, e tem por objetivos, entre outros, a habilitação e reabilitação das pessoas portadoras de deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária. A Lei nº 8.213/91, em seus artigos 18, III, alínea "c", e 89, alíneas "a" e "b", apresenta a responsabilidade do INSS nos processos de habilitação e reabilitação, inclusive os de natureza assistencial, determinando, por certo, o fornecimento de prótese/órtese quando o caso assim o exigir. Art. 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços: III - quanto ao segurado e dependente: c) reabilitação profissional. Art. 89. A habilitação e a reabilitação profissional e social deverão proporcionar ao beneficiário incapacitado parcial ou totalmente para o trabalho, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios para a (re)educação e de (re)adaptação profissional e social indicados para participar do mercado de trabalho e do contexto em que vive. Parágrafo único. A reabilitação profissional compreende: a) o fornecimento de aparelho de prótese, órtese e instrumentos de auxílio para locomoção quando a perda ou redução da capacidade funcional puder ser atenuada por seu uso e dos equipamentos necessários à habilitação e reabilitação social e profissional; b) a reparação ou a substituição dos aparelhos mencionados no inciso anterior, desgastados pelo uso normal ou por ocorrência estranha à vontade do beneficiário; Outras disposições são ainda encontradas na Lei nº 8.742/93, organizadora da Assistência Social, em seu artigo 2º, I, alínea "d", e o Decreto nº 3.048/99, na letra dos artigos 136 e 137: Art. 2o A assistência social tem por objetivos: (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) I - a proteção social, que visa à garantia da vida, à redução de danos e à prevenção da incidência de riscos, especialmente: (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011) d) a habilitação e reabilitação das pessoas com deficiência e a promoção de sua integração à vida comunitária; e (Incluído pela Lei nº 12.435, de 2011) CAPÍTULO V DA HABILITAÇÃO E DA REABILITAÇÃO PROFISSIONAL Art. 136. A assistência (re)educativa e de (re)adaptação profissional, instituída sob a denominação genérica de habilitação e reabilitação profissional, visa proporcionar aos beneficiários, incapacitados parcial ou totalmente para o trabalho, em caráter obrigatório, independentemente de carência, e às pessoas portadoras de deficiência, os meios indicados para proporcionar o reingresso no mercado de trabalho e no contexto em que vivem. § 1º Cabe ao Instituto Nacional do Seguro Social promover a prestação de que trata este artigo aos segurados, inclusive aposentados, e, de acordo com as possibilidades administrativas, técnicas, financeiras e as condições locais do órgão, aos seus dependentes, preferencialmente mediante a contratação de serviços especializados. § 2º As pessoas portadoras de deficiência serão atendidas mediante celebração de convênio de cooperação técnico-financeira. Art. 137. O processo de habilitação e de reabilitação profissional do beneficiário será desenvolvido por meio das funções básicas de: I - avaliação do potencial laborativo; (Redação dada pelo Decreto nº 3.668, de 2000) II - orientação e acompanhamento da programação profissional; III - articulação com a comunidade, inclusive mediante a celebração de convênio para reabilitação física restrita a segurados que cumpriram os pressupostos de elegibilidade ao programa de reabilitação profissional, com vistas ao reingresso no mercado de trabalho; e (Redação dada pelo Decreto nº 4.729, de 2003) IV - acompanhamento e pesquisa da fixação no mercado de trabalho. § 1º A execução das funções de que trata o caput será realizada, preferencialmente, por meio do trabalho de equipe multiprofissional especializada, sempre que possível, na localidade do domicílio do beneficiário, ressalvadas as situações excepcionais em que ele tenha direito à reabilitação profissional fora dela. (Redação dada pelo Decreto nº 10.410, de 2020) § 1º-A A avaliação da elegibilidade do segurado para encaminhamento à reabilitação profissional, a reavaliação da incapacidade de segurados em programa de reabilitação profissional e a prescrição de órteses, próteses e meios auxiliares de locomoção e acessórios serão realizadas pela Perícia Médica Federal. (Incluído pelo Decreto nº 10.410, de 2020) § 2º Quando indispensáveis ao desenvolvimento do processo de reabilitação profissional, o Instituto Nacional do Seguro Social fornecerá aos segurados, inclusive aposentados, em caráter obrigatório, prótese e órtese, seu reparo ou substituição, instrumentos de auxílio para locomoção, bem como equipamentos necessários à habilitação e à reabilitação profissional, transporte urbano e alimentação e, na medida das possibilidades do Instituto, aos seus dependentes. § 3º No caso das pessoas portadoras de deficiência, a concessão dos recursos materiais referidos no parágrafo anterior ficará condicionada à celebração de convênio de cooperação técnico-financeira. § 4º O Instituto Nacional do Seguro Social não reembolsará as despesas realizadas com a aquisição de órtese ou prótese e outros recursos materiais não prescritos ou não autorizados por suas unidades de reabilitação profissional. Verifico que houve pedido administrativo no INSS visando concessão de prótese no ano de 2014. Alega o autor que a prótese foi concedida em 2016, contudo sem observância da prescrição médica, razão pela qual protocolou um pedido de informações, em 08/2016 (Num. 7630682 - Pág. 1). Em resposta, o INSS assinalou que foram mantidas “as especificações técnicas gerais sugeridas pelo médico assistente” (Num. 7630688 - Pág. 1). No caso em análise, após perícia foi consignado no laudo médico que “Levando-se em conta as particularidades bio-psico-sociais do periciado que é praticante de esporte de forma amadora já prévia ao acidente, realizando trilhas, natação, bicicleta, além de ter em sua atividade física diária e trabalhista uma alta exigência para membros inferiores... Conclui-se que a prótese 3E80 não atende as necessidades do periciado, sendo mais indicado a prótese com multiprocessador C- Leg ou Genium, enfatizando que a C- Leg já foi utilizada pelo periciado inclusive atendendo as exigências necessárias para suas atividades diárias tanto esportivas quanto laborais. A Genium apresenta superioridade por ser ainda mais tecnológica, associado a maior custo” (Num. 282782950). O médico perito ainda assinalou existir diferença nas próteses fornecidas anteriormente e a atual, sendo que a última não é adequada às demandas da parte
Diante do exposto, rejeito as preliminares de incompetência e ilegitimidade passiva; no mais, julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados nesta ação, resolvendo o mérito (artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil), para condenar o INSS a fornecer nova prótese em substituição à anterior em razão de amputação transfemural a esquerda, nos termos descritos no laudo judicial (“sendo mais indicado a prótese com multiprocessador C- Leg ou Genium”). É certo que longo lapso temporal se passou desde o pleito administrativo. Nada obstante, e até mesmo em razão dele, não há como se considerar que o risco de dano é atual ou iminente, circunstâncias imprescindíveis à integral configuração dos requisitos necessários e inerentes à medida antecipatória. Ademais, há regras na Administração Pública que não podem ser afastadas, como a obrigatoriedade de licitação. Assim, indefiro o pedido de antecipação dos efeitos da tutela. Considerando que a parte autora decaiu de parte mínima do pedido, condeno o INSS a pagar-lhe os honorários advocatícios (cf. artigo 86, parágrafo único, do Código de Processo Civil), os quais, sopesados os critérios legais (incisos do § 2º do artigo 85), arbitro no percentual legal mínimo (cf. artigo 85, § 3º), incidente sobre o valor das diferenças vencidas, apuradas até a presente data (cf. STJ, REsp 412.695-RS, Rel. Min. Jorge Scartezzini). A especificação do percentual terá lugar quando liquidado o julgado (cf. artigo 85, § 4º, inciso II, da lei adjetiva). Sem custas para a autarquia, em face da isenção de que goza, nada havendo a reembolsar, ainda, à parte autora, beneficiária da justiça gratuita. Em que pese a lei processual exclua o reexame necessário de sentença que prescreve condenação líquida contra autarquia federal em valor inferior a 1.000 (um mil) salários mínimos (artigo 496, § 3º, inciso I, do Código de Processo Civil) – não se aplicando tal dispositivo, em princípio, a decisões com condenações ilíquidas ou meramente declaratórias ou constitutivas –, neste caso particular, é patente que o proveito econômico obtido pela parte autora não superará o valor de 1.000 (mil) salários mínimos. Deixo, pois, de interpor a remessa oficial, por medida de economia processual. P. R. I. SãO PAULO, 13 de junho de 2023.